El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACION DE LA LEY 13.944 DE PENALIDADES POR INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR

Artículo 1° - Agréguese como segundo párrafo del artículo 2 bis de la ley 13.944 el siguiente texto:

"A los efectos de acreditar el delito, podrán investigarse los hechos o actos utilizados para ejecutar las acciones típicas; en tal supuesto, deberán tenerse en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

a) La inminencia temporal con el reclamo alimentario;

b) El vínculo de parentesco o amistad íntima entre las partes intervinientes;

c) La imposibilidad económica del comprador para adquirir los bienes;

d) La interposición de personas en las relaciones comerciales."

Artículo 2° - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

La Ley 13.944 data del año 1950. Por la misma se introdujeron en el sistema penal argentino delitos vinculados a comportamientos producidos en el seno de la familia, originados en el incumplimiento de los deberes inherentes de la patria potestad, el matrimonio o el parentesco.

Sin embargo, a pesar de que han transcurrido más de 50 años de vigencia, los repertorios de jurisprudencia muestran que han sido escasas las condenas por este tipo de delitos.

Por otra parte, el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta fue incorporado a la Ley 13.944 como artículo 2 bis a través de la Ley 24.029, publicada en el Boletín Oficial el 18 de Diciembre de 1991, en los siguientes términos: "Será reprimido con la pena de uno a seis años de prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer

bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones."

Se trata de un delito de resultado y no de mera actividad, en razón de que para su configuración requiere que se frustre en todo o en parte el cumplimiento de las obligaciones alimentarias. Este delito, vinculado por una relación de especialidad con el anterior, participa también de la misma escasez de condenas, a pesar de lo repudiable de la acción típica.

Se han ensayado distintas respuestas para justificar esa circunstancia, pero se estima que es concluyente el hecho de que, muchas veces, la determinación de la conducta penada por la norma requiere indagaciones accesorias; por ejemplo, la investigación respecto a la simulación o no de los actos jurídicos que la conforman, tarea que debe ser realizada en sede civil.

En ese sentido, podemos ilustrar la dificultad probatoria con la propia jurisprudencia; en efecto: la Sala III de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, en pronunciamiento de fecha 20 de Agosto de 1992, se expresó indicando que: "...la idea que aparece en el texto legal, es posible interpretarla de acuerdo a una analogía al artículo 173, inciso 11 del Código Penal. Con ello se quiere decir que el acto del sujeto activo tiende a frustrar el derecho del acreedor en cuanto a las obligaciones que tenía con éste. De tal manera que eso sólo será posible si existe sentencia firme en el proceso civil, ya que recién en ese momento se podrá analizar tal circunstancia..." (L. L., 1993 A, p. 469).

La reforma que se propone está orientada a reducir la dificultad probatoria que en la actualidad genera este tipo delictual, a fin de coadyuvar a dotar de celeridad al proceso penal para que su fin último no se frustre, esto es, el efectivo cumplimiento de las obligaciones alimentarias.

La justificación jurídica toma elementos de la teoría de la penetración de las formas jurídicas y del "disgregard of legal entity", fundamentándose en que el sujeto imputado podría haber abusado de las formas jurídicas, simulando actos existentes sólo aparentemente pero que le permiten mostrar ese "disfraz" para encubrir el delito.

Por otra parte, la protección integral de la familia y, en particular, la protección especial que merecen los derechos de niños, niñas y adolescentes, requieren el mayor de los esfuerzos por parte del Estado a fin de garantizarlos, circunstancia a la que se orienta el proyecto que se propone (arts. 3 y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art.19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 14 bis y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, Ley 26.061 de la Promoción y Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, entre otras).

La Doctrina también avala iniciativas como la que se propone. Así, Luis Caimmi y Guillermo Desimone sostienen que "...si un juez del fuero Civil o Comercial puede válidamente aplicar la teoría del disregard of legal entity y penetrar las formas jurídicas descorriendo velos societarios; si esa misma doctrina es aplicada en el derecho tributario donde se impone el análisis sustancial de las relaciones y situaciones jurídicas y rige el orden público, no existe, según nuestra opinión, objeciones para que un juez penal haga lo mismo cuando se encuentran en juego bienes jurídicos como los que protege la ley 13.944, sobre todo si los hechos presuntamente delictivos traídos a juzgamiento perjudican a menores de edad..." (Autores citados, "Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentaria fraudulenta", L. L. ,1995 A, p. 646).

Refiriéndose específicamente a este tema, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, tiene dicho que "...es usual advertir que bajo el ropaje de negocios lícitos -tales como constitución y liquidación de sociedades, transferencias de activos, enajenación de bienes, entre otros- suele esconderse la nefasta finalidad de quienes con perversa codicia y egoísmo personal no vacilan en recurrir a tales mecanismos legales para sustraerse de sus obligaciones familiares..." por lo que "...todo análisis serio dirigido a acreditar la responsabilidad del encartado en tales delitos debe comprender la integridad de las circunstancias de la causa, cotejando particularmente la real situación patrimonial del imputado -verificable mediante la totalidad del espectro probatorio autorizado por la legislación procesal vigente- con la que el mismo pretende aparentar, las razones que lo motivaron a emprender el negocio que se reputa como defraudatorio, las consecuencias que tuvo el mismo tanto en la composición de su patrimonio como en la posibilidad de verificarlo, gravarlo o de cualquier otra manera afectarlo al cumplimiento de sus deberes de asistencia familiar, y su disposición para afrontar los mismos..." (L .L., 2002 D, pág. 476).

La reforma que se propone habilita expresamente al Juez Penal a indagar en las formas de los hechos o actos utilizados para llegar a la insolvencia alimentaria fraudulenta, con independencia de su presunción de validez y de la posibilidad de ser desestimados en otra instancia. Pero además incluye un listado de circunstancias que podrían colaborar a comprobar situaciones de fraude o simulación a las que el alimentante podría acudir, para arribar a ella. Esto en razón de la importancia que adquieren las presunciones para desentrañar la realidad de este tipo de actos..

Dicho listado fue realizado a partir de los ejemplos mostrados por la jurisprudencia actual, no sólo en relación con el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta sino también de las acciones típicas que configuran el delito de defraudación, penado por el artículo 172 y siguientes del Código Penal.

Así, al encontrarse frente a alguno de esos indicios debidamente acreditados, el juez del fuero penal podría penetrar las formas jurídicas, descorrer velos societarios o desestimar la personalidad jurídica, teniendo por simulados algunos actos jurídicos o contratos, a los solos efectos de tener por probado el delito tipificado por el artículo 2 bis de la ley 13.944.

Una de las pocas condenas que muestran los repertorios de fallos, aplica correctamente el criterio que se propicia. El Tribunal Oral en lo Criminal n° 27 de la Capital Federal sostiene que "...si bien no puedo afirmar sin hesitación que se trata de un compraventa simulada, para sacar el bien del patrimonio del procesado, existen diversas circunstancias que llaman la atención del suscripto, algunas de ellas documentadas y otras que surgen de las declaraciones prestadas ante el tribunal ... no puedo menos que dejar sentado que deberán extraerse testimonios para que se investigue ... la posible falsedad de la operación de compraventa del inmueble...". Por otra parte, había existido también una cesión por comodato gratuito de la explotación de un lavadero, y al respecto se manifestó lo siguiente: "...Ambos cónyuges en su oportunidad manifestaron que mientras se encontraban viviendo juntos el mantenimiento del hogar y sus gastos propios se solventaban con el producido del lavadero de autos. En suma, esta gratuita operación aparece a todas luces inexplicable..." (L. L., 1996 A p. 783).

En virtud de lo expuesto, el párrafo que se incorpora al artículo 2 bis de la Ley 13.944 colaborará a reducir su dificultad probatoria, en un intento por perfeccionar una de las herramientas que posee nuestro ordenamiento jurídico para impedir el incumplimiento de los deberes alimentarios por parte de los sujetos obligados, con el objetivo final de cumplir con el mandato constitucional de la protección integral de la familia y la protección especial que merecen los derechos de niños, niñas y adolescentes.

Es por todo ello Señor Presidente, que solicito a mis pares y a ésta Honorable Cámara la aprobación del presente proyecto de ley.