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PROYECTO DE TP
Expediente 3842-D-2015
Sumario: SERVICIOS DE INTERMEDIACION EN INTERNET. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE SUS PROVEEDORES.
Fecha: 08/07/2015
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 85
El Senado y Cámara de Diputados...
RESPONSABILIDAD DE LOS PROVEEDORES
DE
SERVICIOS DE INTERMEDIACION EN INTERNET
ARTICULO 1º. OBJETO. La
presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad de quienes operan
servicios de intermediación en la estructura de la red Internet-
Las disposiciones contenidas
en esta Ley serán de aplicación, sin perjuicio de lo dispuesto por las demás
normas que integran el ordenamiento jurídico sobre responsabilidad penal,
responsabilidad civil contractual, protección de datos personales,
protección de los consumidores y usuarios, protección de la minoridad y
discriminación de personas.
ARTICULO 2º.
DEFINICIONES. A los efectos de la presente ley, los términos que a
continuación se indican tendrán el significado previsto en el presente
artículo:
1) Proveedores de servicios de
intermediación: son todos aquellos sujetos que desarrollan un servicio de
naturaleza técnica e instrumental que posibilita el acceso, alojamiento y
enlace de los contenidos en Internet.
2) Proveedores de contenidos:
son aquellos autores y editores que suministran la información que se
coloca en Internet, comprendiendo a los que generan su propia
información, como a quienes difunden contenidos generados por terceros.
3) Contenidos en Internet:
comprenden toda clase de servicios, bienes o datos de cualquier naturaleza
o formato al que se pueda acceder a través de Internet
4) Proveedores de redes: son
aquellos operadores de telecomunicaciones que ofrecen las instalaciones y
la infraestructura necesarias para transmitir la información en Internet.
5) Proveedores de acceso a
Internet: son aquellos sujetos que por medio de diferentes medios técnicos,
prestan el servicio de conexión a la red Internet.
6) Proveedores de
copias temporales de datos ("caching"): son aquellos sujetos que favorecen la
celeridad en la puesta a disposición de los usuarios de los datos, realizando
para ello copias de carácter temporal de los datos más frecuentemente
solicitados por los usuarios de Internet.
7) Proveedores de
alojamiento ("hosting"): son aquellos sujetos que prestan sus servidores, a
título oneroso o gratuito, para el alojamiento de páginas web o que prestan
sus portales para el alojamiento de datos en Internet.
8) Proveedores de herramientas
de localización de información: son aquellos sujetos que ofrecen
localizadores de información en Internet a solicitud de los usuarios de sus
servicios, indexando listas de páginas a las que se puede acceder mediante
los hipervínculos que facilitan.
9) Derechos personalísimos o
derechos de la personalidad: son aquellos derechos que fundados en la
especial naturaleza de la persona humana se refieren al reconocimiento y
respeto de su dignidad en el doble aspecto, corporal y espiritual, y que
comprenden el derecho al honor, el derecho a la intimidad y a la vida
privada, el derecho a la imagen, el derecho a la identidad personal, el
derecho a la autodeterminación de los datos personales y el derecho a la
integridad de los menores de edad
10) Administración o autoridad
administrativa: son los organismos nacionales y provinciales de defensa
del consumidor, de protección de datos personales y de defensa de la
minoridad encargados de hacer observar los derechos de las personas.
ARTICULO 3º. ÁMBITO DE
APLICACIÓN. Esta ley será de aplicación a los prestadores de servicios de
intermediación establecidos en la Argentina y/o a los servicios prestados
por ellos en el país.
Esta ley también se aplicará a
los prestadores de servicios de intermediación domiciliados en el
extranjero, siempre que ofrezcan sus servicios en la Argentina.
ARTÍCULO 4º. AMBITO DE
EXCLUSIÓN. Se regirán por su normativa específica las actividades de los
servicios de intermediación en Internet por las cuales se transmita, facilite,
hospede o enlace servicios, bienes o datos protegidos por los derechos de
propiedad intelectual y los derechos de propiedad industrial.
ARTICULO 5º.
RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS. Los prestadores de
servicios de intermediación están sujetos a la responsabilidad civil, penal y
administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento
jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley.
ARTICULO 6º. PRINCIPIO
GENERAL. Los proveedores de servicios de intermediación no tienen la
obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen o
enlacen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos
o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.
ARTICULO 7º.
PROVEEDORES DE REDES Y PROVEEDORES DE ACCESO A INTERNET.
Los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a
una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación
que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos
facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta, no
serán responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos
hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos
o a los destinatarios de dichos datos.
No se entenderá por
modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que
alberguen los datos, que tiene lugar durante su transmisión.
Las actividades de transmisión
y provisión de acceso a que se refiere el apartado anterior incluyen el
almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre
que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de
telecomunicaciones y su duración no supere el tiempo razonablemente
necesario para ello.
ARTICULO 8º.
PROVEEDORES DE COPIAS TEMPORALES DE DATOS. Los prestadores de
un servicio de intermediación que transmitan por una red de
telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la
única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros
destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma
automática, provisional y temporal, no serán responsables por el contenido
de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, si:
a) No modifican la
información.
b) Permiten el acceso a ella sólo
a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el
destinatario cuya información se solicita.
c) Respetan las normas
generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de
la información.
d) No interfieren en la
utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el
sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información,
y
e) Retiran la información que
hayan almacenado o hacen imposible el acceso a ella, en cuanto tengan
conocimiento efectivo de:
1) Que ha sido retirada del
lugar de la red en que se encontraba inicialmente.
2) Que se ha imposibilitado el
acceso a ella, o
3) Que un órgano judicial ha
ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.
ARTICULO 9º.
PROVEEDORES DE ALOJAMIENTO. Los prestadores de un servicio de
intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el
destinatario de este servicio no serán responsables por la información
almacenada a petición del destinatario, siempre que:
a) No tengan conocimiento
efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que
lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización,
o
b) Si lo tienen, actúen con
diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
Se entenderá que el prestador
de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a)
cuando la autoridad judicial haya declarado la ilicitud de los datos,
ordenado su retiro o que se imposibilite el acceso a los mismos, o cuando
la Administración hubiera declarado la existencia de la lesión, y el
prestador conociera la correspondiente resolución, o cuando el Defensor
del Pueblo o un tercero haya notificado la ilegalidad de los contenidos, sin
perjuicio de los procedimientos de detección y retiro de contenidos que los
prestadores apliquen en virtud de sus políticas de acuerdos.
La exención de responsabilidad
establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el
destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su
prestador.
ARTICULO 10º.
PROVEEDORES DE HERRAMIENTAS DE LOCALIZACION DE
INFORMACION. Los prestadores de servicios de intermediación que
faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o
instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la
información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre
que:
a) No tengan conocimiento
efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o
recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero
susceptibles de indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con
diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
Se entenderá que el prestador
de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a)
cuando la autoridad judicial haya declarado la ilicitud de los datos,
ordenando su retiro o que se imposibilite el acceso a los mismos, o la
administración hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador
conociera la correspondiente resolución, o cuando el Defensor del Pueblo o
un tercero haya notificado la ilegalidad de los contenidos, sin perjuicio de
los procedimientos de detección y retiro de contenidos que los prestadores
apliquen en virtud de sus políticas de acuerdos.
La exención de responsabilidad
establecida en el presente artículo, no operará en el supuesto de que el
proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite
actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la
localización de esos contenidos.
ARTICULO 11º.
NOTIFICACIÓN Y RETIRO. Podrán notificar la existencia de infracciones a
los derechos de la personalidad las personas privadas, la Administración y
el Defensor del Pueblo. La autoridad administrativa y el Defensor del
Pueblo intervendrán siempre a solicitud de los terceros que hayan
invocado la violación de los derechos tutelados por la presente ley.
Podrán, además, solicitar y/o
ordenar el retiro de las infracciones las personas privadas y la autoridad
judicial, respectivamente.
1. La notificación y solicitud de
retiro de una actividad ilegal dirigida en contra de un proveedor de
servicios de intermediación por personas privadas deberán observar los
siguientes requisitos:
a) nombre, documento de
identidad, dirección y casilla de correo del denunciante;
b) firma escrita o firma
electrónica del denunciante;
c) identificación del derecho
infringido;
d) identificación de la actividad
o del material cuya ilicitud se denuncia;
e) las medidas correctivas que
se solicitan al proveedor de servicios de intermediación;
f) declaración de que el
denunciante actúa de buena fe;
g) declaración del demandante
de que se obliga a responder por los daños y perjuicios que se deriven del
retiro de contenidos lícitos.
2. La notificación de una
actividad ilegal dirigida en contra de un proveedor de servicios de
intermediación por la autoridad administrativa deberá observar los
siguientes requisitos:
a) identificación de la
personería que se invoca;
b) firma escrita o electrónica
del representante de la administración;
c) identificación de los datos de
la persona en cuyo interés actúa;
d) identificación de la actividad
o del material cuya ilicitud se denuncia;
e) dictamen fundado en el cual
se identifique el derecho lesionado.
3. La notificación de una
actividad ilegal dirigida en contra de un proveedor de servicios de
intermediación por el Defensor del Pueblo deberá observar los siguientes
requisitos:
a) justificación de la personería
que se invoca;
b) firma escrita o electrónica
del defensor;
c) identificación de los datos de
la persona en cuyo interés actúa;
d) identificación de la actividad
o del material cuya ilicitud se denuncia;
e) dictamen fundado en el cual
se identifique el derecho lesionado
4. La notificación y orden de
retiro de una actividad ilegal dirigida en contra de un proveedor de
servicios de intermediación por la autoridad judicial deberá ajustarse a las
reglas establecidas por los códigos de procedimientos con respecto a los
requisitos que deben presentar las resoluciones interlocutorias y
definitivas.
ARTICULO 12º.
RESPONSABILIDAD POR REMOCIÓN O BLOQUEO DE CONTENIDOS
LICITOS. La persona que maliciosamente presente una notificación
solicitando la remoción o bloqueo de una actividad lícita, responderá por
los daños y perjuicios que se deriven de dicha remoción o bloqueo.
El proveedor de intermediación
no será responsable por los daños y perjuicios que pudieron derivarse de
la remoción o bloqueo de actividad lícita, realizado a instancias de la
notificación de las personas o de la autoridad administrativa.
ARTICULO 13º. BUZON
ELECTRONICO PARA RECEPCION DE DENUNCIAS.
Los proveedores de servicios de
intermediación están obligados a crear y/o a conservar una cuenta de
correo electrónico en la cual puedan ser notificados de contenidos ilícitos.
Esta cuenta estará publicada en forma visible y permanente en los sitios
web de los proveedores de servicios de intermediación.
ARTICULO 14º.
Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Los ataques que con frecuencia
se observan a los derechos personalísimos en la Red han motivado a los
proveedores de servicios de Internet (Internet Service Providers o ISPs) y
las agencias del Estado a desarrollar distintos recursos y acciones
tendientes a evitar y disminuir los daños que ocasionan.
En este esquema se inscribe el
diseño de políticas de seguridad realizado por los prestadores de servicios
de Internet en relación, , a, por ejemplo, la protección y la preservación de
la privacidad de los usuarios y de sus datos personales; como también el
diseño de poderes de moderación en chats y foros de opinión, de códigos
de conducta, de sistemas de notificación y denuncia de contenidos
ofensivos o delictivos (pornografía infantil, apología del odio racial y
religioso, etc.) y la adopción, por parte de los departamentos estatales, de
políticas preventivas destinadas a concientizar a los usuarios sobre la
protección de los datos personales, la evitación de prácticas
discriminatorias, el resguardo de los menores de edad y la recepción de
denuncias de actividades ilegales. Luego la administración lo comunica a
los prestadores que hospedan, alojan o enlazan dichas actividades con la
finalidad de que procedan a su retiro o bloqueo.
Los usuarios, por su parte,
reaccionan frente a las lesiones contra los derechos personalísimos
promoviendo acciones judiciales tendientes a lograr la remoción o bloqueo
de los contenidos ofensivos, y ejercitando acciones indemnizatorias por los
daños sufridos. Mediante estas acciones las víctimas procuran recomponer
las lesiones que periódicamente se observan en perjuicio de sus derechos
personalísimos al honor, la imagen, la privacidad, la identidad, los datos
personales, etc.
Estas acciones, por lo general,
son dirigidas en contra de los autores de los contenidos ofensivos, pero
también en contra de quienes se han encargado de hospedar, alojar y
enlazar esos contenidos, o sea, en contra de los prestadores que
desarrollan actividades de intermediación en Internet, tendencia que se
observa tanto en nuestros estrados judiciales como en la experiencia
judicial comparada. Los usuarios afectados en sus derechos dirigen en
contra de los intermediarios de la Red además de acciones inhibitorias, por
las cuales procuran la suspensión de las actividades ilícitas que se han
disparado en un entorno virtual, acciones resarcitorias por las cuales
persiguen que aquellos paguen con su patrimonio los daños sufridos por
los usuarios.
Ello ha disparado en la
doctrina y en la legislación comparada una pregunta- problema que exige
respuesta por parte del legislador: ¿los prestadores de servicios de
intermediación en Internet deben responder por los contenidos que han
sido colocados por terceros?
La respuesta normativa resulta
de vital importancia tanto para los usuarios como para las empresas que
desarrollan servicios en Internet. Para los usuarios, por cuanto de ella
pende la adecuada protección y composición de sus derechos, pues como
ha escrito el Prof. Peguera Poch, "para los posibles perjudicados por
contenidos ilícitos, es de suma importancia conocer si pueden dirigir sus
pretensiones resarcitorias también contra los que actuaron como
intermediarios para la difusión del contenido que ocasionó el daño."
(Peguera Poch, Miguel, La exención de responsabilidad civil por contenidos
ajenos en Internet, disponible en http://www.uoc.edu/in3/dt/20080/
)
Para los proveedores de
servicios de Internet, por cuanto la posibilidad de ser declarados
responsables por los contenidos ilícitos ajenos que hayan alojado o
transmitido constituye un riesgo de notable trascendencia económica; en
especial cuando el volumen de información que alojan o transmiten hace
inviable su supervisión; y aun en los casos en que la supervisión fuera
materialmente practicable, discernir la licitud o ilicitud de un determinado
contenido, con excepción de aquellos casos en que la ilicitud es evidente,
constituye una tarea de cierta complejidad que compromete los recursos y
los costos de las empresas. (Rodríguez López, Nuria, La cadena de valor en
Internet: Análisis de su estructura y agentes particulares, Revista de
Contratación Electrónica, Núm. 62, Julio 2005, p.66. )
La legislación Argentina actual
carece de normas específicas que regulen la responsabilidad de los
proveedores de servicios en Internet; de allí que la responsabilidad de los
proveedores de servicios por el acceso, circulación y enlace de contenidos
se encuentra sometida a las normas de "derecho común", lo que ha
auspiciado en la doctrina como en la jurisprudencia, interpretaciones
tanto atributivas como exonerativas de responsabilidad.
La ausencia de legislación
proyecta sus consecuencias disvaliosas sobre los usuarios, los cuales
carecen, por un lado, de remedios jurídico-administrativos eficaces para
hacer cesar los daños, y por otro lado, de una certidumbre con respecto a
cuáles son las reglas de responsabilidad civil que gobiernan la actividad de
los proveedores de servicios de Internet. Esto convierte a sus demandas
judiciales en verdaderos ensayos jurídicos. Asimismo, esta falta de
legislación repercute también negativamente sobre las empresas que
desarrollan servicios en Internet, pues ellas se encuentran privadas de
reglas de juego claras que les permitan identificar cuáles son los factores
jurídicos atributivos de responsabilidad, cuáles son los ámbitos de
exención dentro del cual pueden operar sin consecuencias ("safe harbors"
en el derecho comparado), cuáles son los criterios legales de distribución
del riesgo empresario, cuáles son las variables a utilizar para caucionar
eventualmente ese riesgo, etc. Todo ello impacta en los diversos aspectos
de la organización empresarial, como la previsión de recursos técnicos y
humanos, la calibración de los costos, la extensión los costos a los
usuarios, etc.
En la actualidad, la solución a
estas cuestiones, se encuentra librada a la interpretación de los
magistrados, a la cual debemos asociar la opinión de la doctrina autoral y
las directivas de la legislación comparada. Sin embargo, y ello propiciado
por la ausencia de un marco legal específico, de estas diversas
inteligencias no han podido extraerse criterios uniformes que arrojen un
grado estimable de certidumbre capaz de tranquilizar a los usuarios y a los
proveedores de servicios de Internet.
Se torna necesario, entonces,
una legislación que avance sobre la materia. Es así que con apoyo en la
legislación comparada, las sentencias de nuestros tribunales, los estudios
académicos, la experiencia de los departamentos estatales, la opinión
pública de las empresas dedicadas al desarrollo de aplicaciones Internet y
la propia opinión de los usuarios -entre ellos, la de aquellos que han sido
víctimas de ataques a sus derechos a través de Internet (Entre los casos
más emblemáticos, y que comprometen a menores de edad, se encuentra
el de Romina Perrone, una niña de 10 años víctima de ciber-acoso; véase
http://www.26noticias.com.ar/denuncian-que-una-nina-de-10-anos-es-
acosada-por-internet-109471.html) - hemos diseñado el presente proyecto
de ley.
El marco propuesto parte de
una premisa esencial: en esta materia debe evitarse tanto la
responsabilidad absoluta como la total inmunidad. Esta premisa responde
a una estimación axiológica que parte de considerar a los proveedores de
servicios de Internet como agentes de inversión e innovación tecnológica,
que cumplen una finalidad comunitaria la cual debe ser estimulada dentro
de la moderna sociedad de la información.
La necesidad de incentivar la
innovación tecnológica, de estimular la inversión industrial, de alentar la
libertad de información, de ampliar los horizontes de la cultura y de la
ciencia, etc., tiene como consecuencia la necesidad de evitar la
responsabilidad absoluta de los proveedores de servicios por los
contenidos de terceros. Lo cual -en términos de derecho de daños- se
define como la no imposición de reglas objetivas de responsabilidad.
La adopción del principio de
responsabilidad objetiva, contiene una alternativa de solución patrimonial
para las eventuales víctimas, pero resulta extremadamente onerosa para
los proveedores de servicios de Internet, que se verían obligados a
responder civilmente por cualquier daño por el solo hecho de desarrollar
una determinada actividad dentro de la sociedad de la información (de tal
modo, un proveedor de hosting sería responsable por los contenidos ilícitos
colgados por sus clientes; un proveedor de perfiles para redes sociales
sería responsable por la creación de un grupo destinado a acosar a un
menor; un proveedor de conexión sería responsable por los datos
injuriosos que trafica; un proveedor de servicios de búsqueda sería
responsable por el enlazamiento hacia páginas de contenidos
discriminatorios, etc.).
De allí la inconveniencia de
adoptar aquel principio en el actual estado de la evolución de Internet. No
resulta admisible hacer caer sobre quienes desarrollan un servicio técnico
e instrumental como el que prestan los proveedores de servicios de
intermediación en Internet, una obligación general de control por los
contenidos generados o difundidos por terceros. Desde el punto de vista
axiológico se revela como injusto responsabilizar a los intermediarios de
las consecuencias que derivan de la conducta ilegal de sus clientes, ya que
ello supone que los proveedores de servicios se encuentran posibilitados
técnicamente de ejercer un control restrictivo sobre los contenidos, lo que
a esta altura de la evolución de Internet, puede ser ilusorio.
Pero aún cuando se admitiese
la capacidad técnica de los intermediarios para monitorear la información,
supervisar lo que circula por sus redes o se aloja en sus servidores y
distinguir lo que es lícito de lo que es ilícito; la solución no dejaría de ser
excesivamente costosa, lo cual repercutiría directamente en los
consumidores y usuarios haciendo mucho más onerosa la prestación de
los servicios. El grado actual de evolución de las aplicaciones de Internet y
su progresiva democratización entre la ciudadanía, desaconsejan
establecer cortapisas que aumenten los costos e impidan un pleno
desarrollo de dicha actividad.
Es cierto que algunas de las
empresas dedicadas a prestar servicios de intermediación son solventes, y
que fijar la responsabilidad de éstas ayudaría a las víctimas a localizar un
agente que responda patrimonialmente por los daños, pero ello beneficiaría
a unos pocos y tendría una incidencia negativa sobre la base de
sustanciación de las aplicaciones que desarrollan los prestadores de
servicios de intermediación y sobre los progresos de la sociedad de la
información, de la cual se favorecen, finalmente, todos los usuarios y la
mayoría de la sociedad.
En esta línea, el proyecto
recoge la siguiente premisa (que se encuentra, de hecho, en la mayor parte
de la legislación comparada), "los proveedores de servicios de
intermediación no tienen la obligación general de controlar, supervisar o
vigilar, los datos que generan o difunden los terceros usuarios".
Sin embargo, una vez que han
sido notificados acerca de la existencia de violaciones on line de los
derechos de terceros, no puede hacerse abstracción de si conocen o no
conocen la ilegalidad de ciertas actividades, pues la notificación pone a los
intermediarios en "conocimiento efectivo" de los ilícitos. La notificación
tiene un doble efecto: por un lado, interrumpe el estado de neutralidad que
los intermediarios tienen como prestadores de un servicio técnico e
instrumental; y por el otro,, los pone en la obligación de desplegar ciertas
conductas cuyo incumplimiento los dejaría expuestos a la imputación de
"responsabilidad por culpa". Estos requisitos de diligencia consistirán la
mayor de las veces en la obligación de "retirar los datos", "hacer imposible
el acceso a los datos", "no transmitir datos", etc.
El proyecto regula cuáles son
los deberes de diligencia que deberá observar el prestador de servicios de
intermediación, para exonerarse de responsabilidad. En efecto, "si el
prestador del servicio ha desplegado los concretos deberes de diligencia
que fija el legislador, no se le podrá exigir responsabilidad por los
contenidos ajenos que haya alojado o almacenado. En caso contrario, esto
es, si ha desatendido los algunos de los deberes de diligencia fijados, no
podrá beneficiarse de la exención de responsabilidad" (Peguera Poch,
Miguel, La exención de responsabilidad civil por contenidos ajenos en
Internet, disponible en http://www.uoc.edu/in3/dt/20080/index.html)
La solución propuesta, tiene así
el mérito de favorecer la actividad de los proveedores de servicios de
Internet, quienes ante el conocimiento del ilícito quedarán exentos de
cualquier responsabilidad si cumplen con los estándares de diligencia
requeridos por la ley. Como contra cara de esta solución, deberán
responder patrimonialmente frente a los usuarios en todos aquellos casos
en que, luego de haber tomado noticia de la ilegalidad de un contenido, su
conducta no se ajusta a los esquemas de actuación contenidos en la ley
particular y en el ordenamiento jurídico en general.
Esta solución se sustenta sobre
el principio de la culpa. Ella, en el derecho de daños es un factor de
atribución de responsabilidad que toma en cuenta la reprochabilidad de la
conducta del sujeto ofensor por su obrar descuidado, negligente o
imprudente. En nuestro caso el obrar culposo de los prestadores estará
dado, por lo general, por el no retiro o bloqueo de los contenidos una vez
que aquellos han sido notificados acerca de la ilicitud de los mismos.
De allí la segunda regla general
que recoge el proyecto: "los prestadores de servicios de intermediación no
serán responsables por la información que faciliten, hospeden o enlacen,
salvo que tuviesen conocimiento efectivo de que la actividad o la
información que facilitan, hospedan o enlazan es ilícita o lesiona bienes o
derechos de terceros susceptibles de indemnización, y no adopten las
medidas de retiro o bloqueo de dicha información".
El presente proyecto se
estructura a partir de las dos grandes reglas mentadas, y replica la técnica
legislativa del derecho comparado, que ha desarrollado reglas de
exoneración de responsabilidad, que permiten distinguir cuáles son los
espacios de actividad ("puertos seguros") dentro de los cuales los
proveedores de servicios de Internet podrán desarrollar sus aplicaciones
sin riesgos de comprometer su responsabilidad.
De esta manera, el proyecto
distinguiendo la naturaleza de la actividad ejecutada por los diversos
proveedores de servicios de Internet, se encarga de determinar cuáles son
los supuestos en los cuales la actividad quedará enmarcada en las reglas
de exención, lo cual permite deducir, a contrario sensu, cuáles son los
supuestos a partir de los cuales su obrar se encontrará eventualmente
sometido al reproche del ordenamiento jurídico.
No está de más agregar que, en
cuanto estos proveedores de servicios de intermediación se conviertan en
proveedores de contenidos, así por ejemplo cuando un buscador, además
de localizar información, genere o produzca información, los intermediarios
quedarán alcanzados por las normas del régimen general sobre
"responsabilidad civil por el hecho propio", que obliga a los autores a
cargar con las consecuencias dañosas de su propio obrar, y no podrán
invocar el régimen de exenciones de responsabilidad.
La otra cuestión que dilucida el
proyecto, y que ha provocado una importante discusión en el derecho
comparado, es la relativa a la determinación de los extremos a partir de los
cuales puede predicarse que el proveedor de servicios de Internet tiene un
"conocimiento efectivo" de la ilegalidad de los contenidos que transmite,
aloja o enlaza, que lo puedan colocar en un lugar responsabilidad. Esta
cuestión se relaciona, fundamentalmente, con los sujetos que pueden
poner al prestador en conocimiento efectivo de la información lesiva y de
las formas que deben ser empleadas por los sujetos a quienes la ley les
reconoce capacidad para notificar.
En la mayor parte de los casos,
el proveedor de servicios de intermediación tendrá "conocimiento efectivo"
de los contenidos ilícitos a partir de las notificaciones que reciba
fundamentalmente de la autoridad competente, pero también de las que
reciban por parte de los usuarios; ello no excluye, a su vez, que el IPS tome
conocimiento por otros medios; así, en la legislación española se prevén
supuestos en los cuales el intermediario tiene conocimiento efectivo por
haber conocido la resolución que imposibilita el acceso a los contenidos, o
que ha declarado la existencia de la lesión, o cuando conozca de los ilícitos
por medio de los procedimientos que los prestadores aplican en virtud de
acuerdos voluntarios especificados en su política de términos y
condiciones.
Entre los sujetos a los cuales
nuestro proyecto reconoce capacidad para cursar comunicaciones
notificando la existencia de contenidos lesivos de los derechos de la
personalidad se encuentran la "autoridad competente" y los "afectados" o
"representantes de los afectados"; con la aclaración de que dentro de la
expresión autoridad competente, además de la autoridad jurisdiccional de
los jueces, se encuentra la autoridad administrativa de los organismos
Nacionales y Provinciales de Defensa del Consumidor, de Protección de
Datos y del Instituto Nacional contra la Discriminación.
En cuanto a las formas de
notificación, estos sujetos podrán notificar los abusos por medios
fehacientes, como ser cartas documentos, actas notariales, oficios, etc., o
bien al buzón de correo electrónico expresamente habilitado por el
proveedor de servicios de intermediación para la recepción de
notificaciones y denuncias, y cuya apertura constituye una obligación
legal; la omisión del prestador de servicios de mantener una cuenta para la
recepción de denuncias o notificaciones tendrá como efecto el de excluir al
proveedor del sistema de exenciones de responsabilidad.
Las notificaciones de
actividades ilegales cursadas por los usuarios particulares deberán
observar los siguientes requisitos:
a) nombre, documento de
identidad, dirección y casilla de correo del denunciante;
b) firma escrita o firma
electrónica del denunciante;
c) identificación del derecho
infringido;
d) identificación de la actividad
o del material cuya ilicitud se denuncia;
e) las medidas correctivas que
se solicitan al proveedor de servicios de intermediación;
d) declaración de que el
denunciante actúa de buena fe;
f) declaración del denunciante
de que se obliga a responder por los daños y perjuicios que se deriven del
retiro de contenidos lícitos.
Las notificaciones de
actividades ilegales cursadas por la administración deberán observar los
siguientes requisitos:
a) identificación de la
personería que se invoca;
b) firma escrita o electrónica
del representante de la administración;
c) identificación de los datos de
la persona en cuyo interés actúan;
d) identificación de la actividad
o del material cuya ilicitud se denuncia;
e) dictamen fundado en el cual
se identifique el derecho lesionado;
d) las medidas correctivas que
se solicitan al proveedor de servicios de intermediación;
d) el dictamen deberá contener
los argumentos jurídicos en virtud de los cuales se justifique que la
notificación realizada no afecta el derecho a la libertad de expresión e
información.
Las notificaciones que realicen
los jueces deberán observar las reglas establecidas por los códigos de
procedimientos con respecto a los requisitos que deben presentar las
resoluciones interlocutorias y definitivas.
El reconocimiento de derechos
en cabeza de los usuarios para notificar actividades ilegales en cabeza de
los usuarios, tiene el inconveniente de permitir la valoración subjetiva del
contenido denunciado. La mayoría de las veces, sin embargo, quien intima
el bloqueo de un contenido lo hace porque concurre un móvil razonable y
legal que hace evidente la ilicitud, aunque es cierto que algunos
particulares podrían solicitar el bloqueo de información que los afecta
simplemente por disgusto o contrariedad (por ejemplo, solicitar la
remoción de un comentario antipático en una red social o de una
fotografía).
Para contrarrestar esta última
posibilidad es que se establece la obligación de que los denunciantes se
declararen obligados a responder civilmente por haber instando la
remoción de un contenido lícito. En relación a ello debemos agregar que,
en nuestro proyecto, los proveedores de servicios de internet no incurren
en responsabilidad por los daños que pudieran derivarse de la remoción
errónea de contenidos legales, llevada a cabo a instancias de terceros o de
dictámenes administrativos.
En conclusión, el diseño
normativo que proponemos se apoya en dos grandes reglas: ellas evitan
tanto la responsabilidad absoluta como la inmunidad absoluta,
reconociendo, por un lado, la inexistencia de una obligación general de
supervisión de los contenidos de terceros; y aceptando, por otro, la
responsabilidad de los sujetos intermediarios cuando, luego de tomar
conocimiento efectivo de la ilegalidad de un contenido, no observen las
conductas o diligencias que el legislador les imponga para evitar el
reproche del ordenamiento jurídico.
En este sentido, podríamos
decir que se trata de un proyecto que se clasifica dentro de los sistemas de
inmunidad condicionada. (Cfr. Meléndez Juarb, Hiram A. Intermediarios y
libertad de expresión: apuntes para una conversación, en Bertoni,
Eduardo (Comp.) Hacia una Internet libre de censura. Propuestas para
América Latina. Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo. Centro
de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información, Buenos
Aires, 2012, p. 116.) El proyecto establece además algunas precisiones que
han generado dudas en la legislación comparada , atinentes a quiénes son
los sujetos capaces de realizar notificaciones, los requisitos que deberá
observar la notificación y la consiguiente exención de responsabilidad a los
proveedores de servicios de intermediación para los casos en que hubieren
removido contenidos erróneamente, a instancia de los denunciantes.
En virtud de lo expuesto,
solicito la sanción del presente proyecto de ley, que es tributario del
expediente 8070-D-2012 de los ex diputados nacionales Julián Obiglio y
Alberto José Pérez.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| ASSEFF, ALBERTO | BUENOS AIRES | UNIR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| COMUNICACIONES E INFORMATICA (Primera Competencia) |
| DEFENSA DEL CONSUMIDOR, DEL USUARIO Y DE LA COMPETENCIA |
| LEGISLACION GENERAL |