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PROYECTO DE TP
Expediente 3839-D-2015
Sumario: ACTIVIDAD MINERA. PRINCIPIOS AMBIENTALES PREVENTIVOS, PRECAUTORIO, DE SUSTENTABILIDAD Y DE EQUIDAD INTERGENERACIONAL. MODIFICACION DEL CODIGO DE MINERIA.
Fecha: 08/07/2015
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 85
El Senado y Cámara de Diputados...
PROHIBICIÓN DE LA MINERÍA
METALÍFERA A CIELO ABIERTO
ARTÍCULO 1°.- Objeto. La
presente ley tiene por objeto garantizar el cumplimiento en la actividad
minera de los principios ambientales preventivo, precautorio, de
sustentabilidad y de equidad intergeneracional establecidos en la ley
nacional 25.675, así como también:
a) garantizar el uso racional y
sustentable de los recursos naturales;
b) proteger los recursos
hídricos;
c) mantener el equilibrio y
dinámica de los sistemas ecológicos;
d) asegurar la conservación de
la diversidad biológica:
e) prevenir los efectos nocivos o
peligrosos que las actividades antrópicas puedan generan sobre el
ambiente;
f) posibilitar la sustentabilidad
ecológica, económica y social del desarrollo;
g) minimizar los riesgos
ambientales;
h) prevenir la posibilidad de
emergencias ambientales;
i) remediar el impacto
ambiental producido a la fecha.
ARTÍCULO 2º.- Incorpórese
como artículo 246 bis del Código de Minería (Ley 1919 - Texto ordenado
por decreto 456/97), el siguiente:
ARTÍCULO 246 bis.- Prohíbase
en todo el territorio nacional la actividad minera de sustancias metalíferas
correspondiente a la primera categoría establecidas en el inciso a) del
artículo tercero del presente Código, en la modalidad a cielo abierto y con
la utilización de cianuro, cianuro de sodio, bromuro de sodio, yoduro de
sodio, mercurio, ácido sulfúrico, ácido clorhídrico, ácido fluorhídrico, ácido
nítrico y toda otra sustancia química contaminante, tóxica o peligrosa
incluida en el Anexo I de la Ley Nacional Nº 24.051, o que posea alguna de
las características enunciadas en el Anexo II de la Ley Nacional Nº 24.051
y normas concordantes o las que en el futuro las reemplacen
La prohibición se extiende a
todas sus etapas, constituidas por prospección, exploración, preparación,
explotación y almacenamiento de sustancias minerales.
ARTICULO 3º.- De
forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto tiene como
antecedentes los expedientes 3591-D-2010 y 6082-D-2011 de la diputada
nacional (m.c.) María Fernanda Reyes.
El derecho ambiental es
esencialmente dinámico, y debe ser interpretado al compás de los avances
y modificaciones en el conocimiento científico. Este dinamismo se traduce
jurídicamente en nuevas normas que regulen las distintas actividades
productivas o protejan en forma novedosa elementos del ambiente. En
nuestro país, donde recién en el año 1994 se incorpora positivamente el
Derecho Ambiental en nuestra Carta Magna, esta característica dinámica
se vislumbra con mayor claridad.
En consecuencia, si antes se
desconocía absolutamente el potencial dañoso de determinada actividad, y
por eso no se la prohibió expresamente, y luego se descubre el riesgo, no
resulta válido, en modo alguno, argumentar que ya no puede prohibirse la
actividad por cuanto antes no se la había prohibido.
El artículo 41 de la
Constitución Nacional planteó la estructuración de un sistema jurídico
ambiental distinto, en relación a la regulación de todas aquellas
actividades que tienen incidencia ambiental.
Sin perjuicio de lo expuesto y
de que la actividad minera no resulta ajena a la normativa general de
protección ambiental, la deficiencia de la protección ambiental otorgada
por la ley 24.585 es evidente en virtud de que no introdujo los principios
preventivo y precautorio (establecidos posteriormente en la Ley General del
Ambiente Nº 25.675) incitando a la actuación posterior a la trasgresión -
que supone ya una agresión al ambiente- para no "perturbar" la actividad.
La denominada gran minería
metalífera en la modalidad a "cielo abierto" es una de las actividades más
agresivas al ambiente, con grandes perjuicios ambientales. La sola
horadación de la roca montañosa, deja expuesto un inmenso cráter
artificial, susceptible de que los agentes naturales (lluvias, vientos,
movimientos telúricos y las expansiones del terreno, propia de una
amplitud térmica importante, característica del clima montañoso),
arrastren lejos del ámbito de la mina el polvo, las rocas trituradas y los
desechos propios de la extracción. En la horadación se utilizan grandes
cantidades de explosivos, lo que provoca movimientos de suelo a varios
kilómetros a la redonda. Esto puede favorecer el filtrado de las sustancias
corrosivas empleadas en el proceso y su incorporación a los cauces de
agua.
Podemos mencionar, además,
otros efectos ambientalmente negativos que puede ocasionar la actividad
así desarrollada tales como destrucciones irreversibles de ambientes
nativos en el área de la explotación y afectación de ambientes naturales
aledaños; graves modificaciones geomorfológicas; distorsión de cuencas
hídricas superficiales y subterráneas; merma en la regularidad hídrica y
en la cantidad de agua disponible por año y por estación; contaminación
del aire con partículas, gases y ruidos molestos; contaminación rutinaria y
accidental del agua superficial y subterránea, del suelo y de la biota con
residuos peligrosos; contaminación por drenajes ácidos; peligro de
accidentes durante el transporte de sustancias peligrosas y por derrames
en el área de explotación; generación de depósitos de residuos peligrosos;
destrucción irremediable del paisaje y de la percepción ambiental del sitio
afectado, etc.
Asimismo la vida útil de una
explotación minera es sumamente limitada ya que puede producirse tanto
porque se agota el mineral buscado o por cuestiones económicas. El cierre,
además de la mencionada alteración irreparable del paisaje y del fin de los
supuestos beneficios económicos, es el comienzo de una nueva etapa de
amenaza ambiental cuya duración no es calculable puesto que deriva de la
alteración de la roca tratada y los residuos generados por la actividad y
depositados en el lugar de la explotación.
A su vez, el gran consumo de
energía eléctrica y de agua invertidos en el proceso, no solo genera daños
ambientales irreparables poniendo en riesgo el ambiente, sino también
afectando la vida y la salud de los habitantes de la zona de influencia, y
privándolos, en muchos casos, de dichos recursos naturales,
absolutamente necesarios para el desarrollo de sus actividades.
Los efectos negativos de la
actividad ya han sido reconocidos por la entonces Secretaria de Ambiente y
Desarrollo sustentable de la Nación, Dra. Romina Picolotti que declaró que
"...La extracción de oro es la que está provocando mayor daño desde el
punto de vista económico, ambiental y social. No nos está favoreciendo, no
estamos combatiendo la pobreza. Lo que está haciendo es violar los
derechos de las poblaciones y esto agudiza la pobreza... (11) ".
Por lo expuesto considero que
se torna indispensable instrumentar mecanismos jurídicos que tiendan a
prevenir los efectos ambientales negativos que la minería metalífera en la
modalidad a cielo abierto genera y/o pueda generar. Esta modalidad
significa un uso y aprovechamiento indiscriminado, irracional, y
absolutamente injustificado del bien común agua por parte de las grandes
empresas mineras. (1) Los procesos de lixiviación y flotación emplean
millones de litros de agua que se contaminan por el aporte de las
sustancias tóxicas que utilizan: cianuro, mercurio, ácido sulfúrico, entre
otras. Estos gigantescos volúmenes de agua, recurso de altísimo valor para
la vida, no será apta nunca más para consumo humano, ni de ganado, ni
de cultivos. Un emprendimiento minero metalífero a cielo abierto a gran
escala emplea alrededor de 1000 litros de agua por segundo, un
equivalente a 86.400.000 litros de agua por día, los 365 días del año. Así,
por ejemplo, del propio resumen ejecutivo del Informe de Impacto
Ambiental del Proyecto Agua Rica, surge que el mismo utilizará más de 56
millones de litros diarios de agua. Por otra parte tenemos el caso de
Minera Alumbrera que utiliza más de 100 millones de litros por día.
Vale decir que entre sólo
algunos de los emprendimientos mineros de mayor envergadura como
Minera Alumbrera, Pascua Lama, Veladero, Agua Rica, y Cerro
Vanguardia, consumen aproximadamente 250 millones de litros por día, es
decir, el equivalente al consumo domiciliario de aproximadamente 1 millón
de personas en el mismo lapso de tiempo.
Claro está que el agua es un
recurso natural escaso en el planeta y de vital importancia para el
desarrollo de las comunidades. Sólo un 3% del agua del planeta es dulce, y
sólo un 1% se encuentra en ríos, lagos y mantos subterráneos en forma de
agua. El 2% restante se encuentra en forma de hielo.
Si a su vez tenemos en cuenta
que gran parte del agua dulce del planeta se encuentra ya contaminada
por distintas causa el uso racional del bien común agua es indispensable
para el futuro desarrollo del país y para la efectiva tutela de los derechos
humanos de sus habitantes, y por lo tanto, debemos proteger dicho
recurso.
En este contexto, la modalidad
prohibida por el presente proyecto, por las propias características de la
misma, provoca, al menos, una duda razonable que dispara la obligación
constitucional de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se
puedan producir. En conjunción a esto, y por aplicación del principio
precautorio, el Congreso Nacional tiene la obligación de legislar frente a la
posibilidad de un daño grave o irreversible en el ambiente y en la salud
que ya se producen, y producirá en mayor escala, con todos los
emprendimientos proyectados.
El actual marco legislativo
nacional y provincial para la actividad minera resulta absolutamente
deficiente para la protección ambiental. En ese escenario, el presente
proyecto pretende revertir el actual proceso mediante el cual se trasladan
los pasivos ambientales de la actividad a la sociedad toda, lo que
constituye una clara violación al derecho fundamental a gozar de un
ambiente sano, atentando contra el principio de sustentabilidad.
No existen derechos
individuales que puedan vulnerar o alterar el derecho esencial vinculado
con la propia existencia del hombre, como lo es el derecho humano a un
ambiente sano, que repercute hondamente sobre las concepciones
tradicionales de la totalidad del Derecho, por ejemplo en el concepto de
propiedad -que pasa a adquirir una "función ambiental" o en el concepto
de Desarrollo, que pasa a ser obligatoriamente "sustentable". El desarrollo
económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán
realizarse a través de una gestión del ambiente que no comprometa las
posibilidades de las generaciones presentes y futuras. Quien adhiera al
modelo de desarrollo sustentable acepta que la variable ambiental
atraviesa de manera horizontal todas las políticas de Estado, incluso
obviamente las actividades productivas.
En relación al argumento
esgrimido en torno a la posible inconstitucionalidad, en virtud de los
supuestos "derechos adquiridos" por parte de las empresas que serían
afectados por esta norma, dando lugar a una avalancha de juicios contra
el Estado Nacionales y los Provinciales, vale recordar dos fallos
importantes:
- Caso "Saladeros de Barracas
C/ Provincia de Buenos Aires".-
En la década del 80, Miguel
Marienhoff ya enseñaba que "las ´medidas de policía de la propiedad´,
tienen en miras el ´interés público´" y, que estas medidas "no sólo pueden
referirse al ejercicio del derecho de "propiedad", sino también al ejercicio de
la "libertad" individual (v. gr., ejercicio de una profesión o industria)."( (2) )
En el mismo artículo
Marienhoff recuerda "un antecedente famoso ocurrido en nuestro país,
cuyo conocimiento incluso llegó hasta la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Me refiero al conocido caso de los saladeros de Barracas ( (3) ). Es
un antecedente interesantísimo, por cuanto en él la Corte Suprema, al
confirmar el cese de una industria perjudicial para la salud pública, con
toda razón declaró, además, la irresponsabilidad del Estado por los daños
sufridos al ordenar la cesación del ejercicio de una industria dañosa para
el interés público. Era una industria que, al no ejercerse en "estado legal",
a su respecto no podía invocarse el carácter de "industria lícita", no
pudiendo entonces merecer el amparo constitucional. Se trataba de lo
siguiente: una ley de la Provincia de Buenos Aires dispuso la clausura de
los saladeros situados en el Riachuelo de Barracas, a raíz del grave peligro
-debidamente comprobado- que implicaba para la salud pública la
actividad de dichos saladeros. Los dueños de éstos acudieron ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación demandando a la provincia de Buenos
Aires por indemnización de los daños y perjuicios que les causó la
suspensión de las respectivas faenas. En el curso de la litis quedó
acreditado que los procedimientos que se empleaban en los saladeros,
corrompían el suelo, el aire y las aguas. El Alto Tribunal dijo lo siguiente al
rechazar la demanda promovida:
"Que los saladeristas de
Barracas no pueden por consiguiente invocar ese permiso para alegar
derechos adquiridos, no sólo porque él se les concedió bajo la condición
implícita de no ser nocivo a los intereses generales de la comunidad, sino
porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la
salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que
haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o
de una industria".
Además, rechazó la
indemnización de daños y perjuicios solicitada, porque la orden de cesar
en el ejercicio de semejante industria no era contraria a la Constitución, ni
atacaba el derecho de propiedad. En definitiva se absolvió de la demanda a
la provincia de Buenos Aires. La sentencia está registrada en el t. 31, ps.
273 y sigts., de la colección de "Fallos" de la Corte Suprema. En el caso de
referencia los dueños de los saladeros habían violado abiertamente el
principio general e implícito en toda licencia, permiso o concesión
administrativos, de que tales actos, bajo pena de nulidad, se otorgan
siempre "sin perjuicio de terceros", receptando así el viejo principio capital
de derecho "alterum non laedere", ya mencionado en la "Instituta" y el
"Digesto" del antiguo Derecho Romano.
El segundo antecedente es el
llamado Caso Laguna Llancanello ("Asociación Oikos Red Ambiental C/
Provincia de Mendoza S/ Amparo")
En este otro caso el Juez de
primera instancia hizo lugar a la acción de amparo incoada contra el
Gobierno de la Provincia de Mendoza por la "Asociación Oikos Red
Ambiental", supeditando la explotación petrolera autorizada por el
Ministerio de Ambiente y Obras Públicas de la Provincia de Mendoza a la
efectiva previa delimitación geográfica del área natural protegida
denominada "Reserva Fáunica Laguna Llancanelo". Apelada la sentencia,
la Cámara confirmó la misma. Ante este pronunciamiento, la empresa
Repsol YPF y el gobierno provincial interpusieron recursos de casación e
inconstitucionalidad, los cuales fueron rechazados por la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Mendoza en su fallo del 3 de noviembre de
2005.
En esta causa tanto la Fiscalía
de Estado como la empresa Repsol YPF S.A. destacaron en las distintas
contestaciones y piezas recursivas presentadas en el expediente que el
área Llancanelo ha sido objeto de explotación petrolífera desde la década
de 1930. En razón de ello, arguyeron, dicha explotación sería un rasgo
habitual de la zona al momento de su declaración como área protegida
(argumento de Fiscalía de Estado) y tendría YPF un derecho adquirido a
continuar con la explotación en la zona (argumento Repsol YPF S.A.).
A estos argumentos, la
Suprema Corte Provincial ha dicho:
"...la ley 6045 se impone con la
primacía que le otorga su carácter de defensa del interés colectivo, por
cuanto "el Derecho Ambiental es sustancialmente derecho público. La
tutela del ambiente apunta a mejorar la calidad de vida de la humanidad y
a lograr el desarrollo sostenible como legado para las generaciones
futuras" (Jorge Bustamante Alsina, "Derecho Ambiental. Fundamentación
y normativa", AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, p. 51)..."
"...El carácter señalado de
orden público descarta también la posibilidad de planteos acerca de
presuntos derechos adquiridos a continuar con explotaciones que esa
normativa legal prohibiera expresamente, como es el caso concreto de la
explotación de hidrocarburos dentro de las áreas naturales
protegidas..."
"...El desconocimiento de la ley
6045 implica también ignorar la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema
de la Nación que ha establecido que "la modificación de las normas por
otras posteriores no da lugar a cuestión constitucional alguna, pues nadie
tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a su
inalterabilidad (doctrina de Fallos: 283:360; 315:839 y muchos
más)..."
Es razonable sostener junto a
la doctrina y jurisprudencia que así lo propician que existe un Orden
Público Ambiental. Como consecuencia de ello fácil resulta advertir que es
inalienable e indisponible para las partes. Ello es así puesto que en él se
encuentran involucrados otros derechos y garantías constitucionales
denominadas biológicas y sociales. Es decir, que esta interrelación de
derechos personales y humanos como también razones de solidaridad
social ha dado nacimiento a los derechos de tercera generación, los que
por esta circunstancia merecen un amparo íntegro.
Por su directa vinculación con
la salud de la población, con la calidad de vida y la dignidad de la persona
humana el Derecho Ambiental es esencialmente de orden público. La
preservación del medio como manera de garantizar la vida y la salud
individual y de la comunidad en su conjunto, importa un "interés público
relevante", que requiere de todos los ámbitos de actuación positiva por
parte del Estado.-
A raíz del fallo de Laguna
Llancanello, el Dr. José Sebastián Elías realizó las consideraciones que se
transcriben a continuación y que ilustran de manera contundente la
cuestión relacionada con los supuestos "derechos adquiridos" que
ostentarían las empresas mineras ( (4) ):
"La solución a la que arriba la
Corte en punto a dichos argumentos es, sin duda, correcta. Es claro que
no existe una cuasi posesión del derecho a contaminar el ambiente, como
externalidad negativa del usufructo del terreno, por el sólo hecho de venir
haciéndolo desde épocas inmemoriales y que permita considerarlo un
derecho adquirido. Por aplicación del principio "alterum non laedere", no
parece que prima facie pueda hablarse del derecho a producir un
daño..."
"Podría discutirse
eventualmente si corresponde que se indemnice a quien ha sido privado,
parcialmente, de los beneficios que le fueran concedidos por el decreto
nacional 1764/93 -Adla, LIII-C, 3215- y normativa concordante...
Adelanto, sin embargo, mi opinión en el sentido negativo, por las razones
que derivan de la argumentación que enseguida esbozare"
"La Corte rechazó la defensa de
los presuntos derechos adquiridos enfatizando el carácter de derecho
público que reviste el derecho ambiental, así como también el carácter de
orden público de la ley 6045, y diciendo que tal "... carácter señalado de
orden público descarta también la posibilidad de planteos acerca de
presuntos derechos adquiridos 'a continuar' con explotaciones que esa
normativa legal prohibiera..."
"Siguiendo a Seisdedos, puede
considerarse que el derecho al ambiente sano estaba comprendido ya en el
texto constitucional de 1853. Los argumentos pueden sintetizarse así:
a) El Preámbulo, en cuanto
indica que la Constitución es dictada "para nuestra posteridad", contiene
una noción fundamental de futuridad y proyección que implica preservar
el ambiente que incluye al hombre y en el que éste se desenvuelve.
b) La natural limitación de los
derechos, que surge del art, 14 in fine y art. 28, implica que uno de esos
límites puede ser la conservación del ambiente, como señaló la Corte
Suprema en "Saladeristas de Barracas".
c) El actual concepto de
"desarrollo sustentable" se hallaba comprendido, bajo otras formulaciones
como "bienestar" y "prosperidad" o "adelanto" -como variables
interrelacionadas, el primero límite y condición de los segundos-, en el
actual art. 75, inc. 18, -original art. 67, inc. 16-.
d) La cláusula de los derechos
implícitos, art. 33 de la CN, permite concebir la existencia original de un
derecho subjetivo a un medio ambiente sano y equilibrado, en vinculación
con el derecho a la salud. (En el mismo sentido, y con apoyo también en el
art. 47 de la Carta provincial -que agrega como fuente de derechos no
enumerados a "la condición natural de hombre")
e) A los anteriores argumentos,
cabe agregar que siendo el hombre centro y eje de todo el sistema jurídico,
y revistiendo su vida un valor primordial respecto del cual los restantes
derechos tienen carácter instrumental, y dado que el hombre no vive en
abstracto ni separado del ambiente sino que es parte de él y no puede
prescindir del mismo para su subsistencia, forzoso es reconocer la
obligatoriedad constitucional de la preservación ambiental, más allá de la
existencia o inexistencia de una norma expresa. Así, ha señalado la Corte
Suprema que "... esta Corte desde sus inicios entendió que el Estado
Nacional está obligado a 'proteger la salud pública' (Fallos: 31:273) pues el
derecho a la salud está comprendido dentro del derecho a la vida que es 'el
primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda
legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por
la Constitución Nacional' (Fallos: 302:1284; 310:112)...". Se compartan o
no los fundamentos iusnaturalistas de la decisión transcripta, cabe
reconocer que no hay vida sin salud, ni salud sin un ambiente sano, y por
ello puede concluirse razonablemente que la Constitución desde el mismo
momento de su sanción contiene en forma implícita un derecho a un
ambiente sano y la correlativa obligación de preservación.
Aceptado lo anterior, podría
argumentarse que cualesquiera sean las normas en que la empresa
petrolera funde la existencia de supuestos derechos adquiridos, las
mismas -en tanto permitan la degradación de la reserva fáunica- resultan
inconstitucionales, y ningún derecho puede haberse consolidado al abrigo
de ellas. Por ello, no haría falta argumentar sobre la preeminencia del
orden público frente a alegados derechos adquiridos. Simplemente, no
habría derechos adquiridos. Las normas invocadas serían
inconstitucionales por permitir actividades dañosas al ambiente
tutelado..."
Por último resulta interesante
destacar el dinamismo con el que debe ser interpretado la normativa de
protección ambiental.
"El restante argumento
arrimado por Fiscalía de Estado (que la explotación petrolera sería un
rasgo habitual de la zona al momento de su declaración como área
protegida) es rebatido por el tribunal con la siguiente idea: que el derecho
ambiental es esencialmente dinámico, y debe ser interpretado al compás
de los avances y modificaciones en el conocimiento científico. Si antes se
desconocía absolutamente el potencial dañoso de determinada actividad, y
por eso no se la prohibió expresamente, y luego se descubre el riesgo, no
resulta válido argumentar que ya no puede prohibirse la actividad por
cuanto antes no se la había prohibido..."
Los comentarios del autor,
atento las particularidades del caso que comenta, sólo comprenden la
existencia implícita del derecho a un ambiente sano y equilibrado antes de
la reforma constitucional del año 1994.
En la actualidad ya existe
explícitamente este derecho atento que esta reforma introduce el artículo
41 que expresamente otorga el derecho a un ambiente sano, equilibrado y
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades de las presentes generaciones sin comprometer
a las futuras.
Esta circunstancia refuerza
considerablemente los argumentos vertidos de que no existen derechos
individuales adquiridos que puedan vulnerar o alterar tal derecho esencial
vinculado con la propia existencia del hombre.
Ahora bien, como he
mencionado ut supra, la ley General del Ambiente (ley 25.675) consagra la
aplicación de principios ambientales de trascendente importancia, tales
como los principios Preventivo, Precautorio y de Sustentabilidad
La ley 25.675 obliga al
interpretar las normas de protección ambiental, sean nacionales,
provinciales o municipales a tener en cuenta la norma interpretada y los
principios enunciados en su artículo 4°:
Artículo 4: La interpretación y
aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se
ejecute la política ambiental estarán sujetas al cumplimiento de los
siguientes principios:
(...) Principio de prevención: las
causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma
prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre
el ambiente se puedan producir.
Principio precautorio: la
ausencia de información o certeza científica no será motivo para la
inacción frente a un peligro de daño grave o irreversible en el ambiente, en
la salud o en la seguridad pública.(...)
Principio de sustentabilidad: El
desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos
naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del
ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las
generaciones presentes y futuras."
Los principios ambientales,
cualesquiera sean, pueden ser caracterizados como "...las líneas directrices
que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una
serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la
aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes
y resolver los casos no previstos." ( (5) )
Siguiendo para el desarrollo de
este punto, la didáctica exposición de Prado J.- García Martínez, la función
que cumplen los principios, brevemente resumida es la siguiente:
a) función informadora;
b) función de interpretación;
c) los principios como filtros;
d) los principios como diques;
e) los principios como cuña;
f) los principios como despertar
de la imaginación creadora;
g) los principios como
recreadores normas obsoletas;
h) capacidad organizativa/
compaginadora de los principios; i) los principios como integradores.-
La primera función que
cumplen los principios es la de orientar al legislador para que las leyes que
se dicten se ajusten a ellos. Tienen una función interpretadora, operando
como criterio orientador del juez o del intérprete. Los principios generales,
y en especial los principios generales propios de una rama especial del
derecho, sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradicción
entre estos principios y determinadas normas que, quieran aplicarse a la
rama específica. Suelen servir como diques de contención, ante el avance
disfuncional de disposiciones legales correspondientes a otras ramas del
derecho. No solamente sirven como valla defensiva contra la invasión de
otras legislaciones, sino que también actúan como cuña expansiva para
lograr el desarrollo, fortalecimiento y consolidación, de las técnicas,
medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento de
las fronteras de la especialidad.
En resumen, los principios
sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurídico.
Constituyen el fundamento o razón fundamental del sistema jurídico
ambiental. Son el soporte básico del ordenamiento, prestando a éste su
verdadera significación.
En el sentido señalado es
necesario desarrollar cada uno de los principios reseñados con
anterioridad.
Principio Preventivo:
Es preciso tener en cuenta que
al hablar de daño al ambiente no se está siempre hablando de un daño
concreto resultado de una conducta, sino que se habla de un daño
potencial, ya que no sólo se trata de la aplicación de un "remedio" sino que
se trata de la prevención del mismo, de evitar que se produzcan los daños
para no tener que "remediarlos".
El derecho ambiental, en su
raíz constitucional, es fundamentalmente prevención. Así surge del
imperativo contenido en el art. 41 de la Carta Magna que impone a todos
los habitantes de la Nación el deber de preservar el ambiente. Lo mismo se
deduce sin dificultad de la prescripción que establece que "el daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer". Como
señala acertadamente Horacio Rosatti( (6) ), el vocablo "prioritariamente"
indica una "preocupación meta-materialista" de la Constitución: el deseo
de preservar un acervo físico, material, natural, histórico y cultural que
hace a nuestra identidad y que se traduce en una opción por volver las
cosas a su estado anterior al daño, en la medida de lo posible y con
preferencia a cualquier tipo de indemnización o sanción -aunque sin
perjuicio de ellas, por cierto-.
El énfasis preventivo constituye
uno de los caracteres por rasgos peculiares del derecho ambiental. ( (7) )
Además la doctrina judicial ha
llegado a decir que "Asignamos a la prevención en este terreno una
importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la
agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan, por su
mera consumación, un deterioro cierto". ( (8) )
Asimismo esta función de
prevención y evitación de los daños se ha señalado como una de las
modernas orientaciones que se viene imponiendo a través de diversas
jornadas científicas como las "XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil"
realizadas en Mar del Plata en el año 1995; las "II Jornadas Marplatense
de Responsabilidad Civil y Seguro 1992", entre otras).
Principio Precautorio:
El principio de precaución fue
enunciado inicialmente por el Panel Intergubernamental sobre el Cambio
climático, creado en 1987, por decisiones congruentes de la Organización
Meteorológica Mundial y el PNUMA. Lo recogió la Declaración Ministerial
de la II Conferencia Mundial del Clima, para aparecer consagrado en el
inciso 3 del artículo 3 del Convenio Marco sobre el Cambio Climático,
negociado entre febrero de 1991 y mayo de 1992, bajo los auspicios de las
Naciones Unidas.
También aparece como
principio 15, en la Declaración de Río sobre el Medio ambiente y Desarrollo
en 1992.
Constituye uno de los cuatro
principios incorporado al artículo 130 R-2, en que el tratado de Maastricht
de la Unión Europea fundamenta la Acción de la Comunidad. ( (9) )
Obsérvese que nuestro texto
legal hace aún más estricto el Principio 15 de la Declaración la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de
Janeiro 1992) que lo restringía a la falta de certeza científica absoluta.
Principio de
sustentabilidad:
Repite con otro lenguaje el
principio de equidad intergeneracional cuando dispone que el desarrollo
económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán
realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente de manera tal,
que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y
futuras.-
Coincidimos con la Dra. García
Minella, en que quien adhiera al modelo de desarrollo sustentable acepta
que la variable ambiental atraviese de manera horizontal todas las
políticas de Estado, entendiendo el concepto de medio ambiente como un
concepto amplio al que ha adherido nuestra constitución, atento que
tutela al medio ambiente como un bien social y lo hace de una manera
integral. ( (10) )
Ahora bien, los principios
desarrollados con anterioridad,
Por las características propias
de la actividad minera metalífera se evidencia plenamente la necesidad de
una ley como la que se propone en el presente proyecto, interpretándolo
bajo la luz de los principios preventivo, precautorio y de sustentabilidad.
El presente proyecto de ley
posee tres funciones fundamentales:
- Función preventiva: ya que
trata de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan
producir con el desarrollo de las actividades prohibidas por el proyecto,
que, justamente por lo agresivo de las actuales técnicas de explotación
existentes, provocan una "duda razonable" que legitima ampliamente la
prohibición ( (11) ).-
- Función precautoria: esta
función es el principal basamento del presente proyecto de ley, ya que los
poderes públicos (incluso esta Legislatura) se encuentran obligados a
actuar frente a la posibilidad de un daño grave o irreversible en el
ambiente y en la salud como se produce con el desarrollo de la actividad
minera metalífera (12) ).
- Persigue un fin de
sustentabilidad del desarrollo económico, social y del aprovechamiento de
los recursos naturales ( (13) ) que no comprometa las posibilidades de
desarrollo tanto de las generaciones presentes como de las futuras.
En consecuencia, atento la
agresividad de las técnicas para la explotación minera metalífera y nuclear
es que se instala una "seria duda" sobre su impacto ambiental que
justifica plenamente, por aplicación de los principios mencionados, la
existencia de las disposiciones establecidas en el presente proyecto de
ley.
Conclusiones
Atento lo expuesto en los
párrafos precedentes podemos concluir en lo siguiente:
a) Las disposiciones
establecidas en el presente proyecto de ley no afectan derechos adquiridos
ni provoca riesgo patrimonial para la provincia atento la existencia de un
Orden Público Ambiental y el hecho que las actividades prohibidas poseían
la aptitud de poner en riesgo el bien jurídico tutelado lo que provoca que
ningún derecho puede haberse consolidado al abrigo de ellas.
b) Este Congreso tiene plena
capacidad y competencia para sancionar una ley como la que aquí se
propone, atento la obligación que tienen las autoridades de proteger el
ambiente provincial.-
c) Son los principios preventivo,
precautorio y de sustentabilidad -receptados en la Ley General del
Ambiente N° 25.675 y plenamente aplicables a la problemática que nos
ocupa- los que justifican la sanción de una ley como la aquí propuesta.-
Es por las razones expuestas
que solicito a los señores diputados que me acompañen en el presente
proyecto de ley
Notas:
(1) Según Horacio Machado,
investigador de la Universidad Nacional de Catamarca. Además indica que
el consumo de energía, para 2003, fue de 764,44 GW. Esto equivale al
170% del total del consumo de la provincia de Catamarca y al 87% de
Tucumán.
(2) .- Marienhoff, Miguel;
Publicado en LA LEY 1981-C, 910; Título: Expropiación y urbanismo.-
(3) .- Fallo: 31:274
(4) .- Elías, José Sebastián;
Publicado en: LLGran Cuyo 2005 (mayo), 357; Título: "Supremacía,
argumentación constitucional y protección ambiental en una sentencia
notable (a propósito del fallo "Oikos")"
(5) .- PLÁ RODRÍGUEZ,
AMÉRICO: "LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL
TRABAJO", REVISTA DE LA ASOCIACIÓN DE ABOGADOS DE BUENOS
AIRES, AÑO 2, Nº 3, P. 35, MAYO 1979).
(6) .- ROSATTI, Horacio D.,
"Derecho ambiental constitucional", p. 91, ED. Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2004.
(7) .- PARELLADA, Carlos A.
"Los principios de responsabilidad civil por daño ambiental en Argentina",
p. 243, en Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, Universidad de
Externado de Colombia, 2000; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge "Derecho
ambiental: Fundamentación y normativa", p. 48, AbeledoPerrot 1995;
MARTÍN MATEO, Ramón "Tratado de Derecho Ambiental" p. 92, 1991;
BOTASSI, Carlos "Derecho Administrativo Ambiental, p. 92 Editorial
Platense, 1997; BESALÚ PARKINSON, Aurora: "Daño Ambiental: aspectos
relevantes de la responsabilidad", p. 59, en "Obligaciones y contratos en
los albores del Siglo XXI", homenaje al profesor doctor Roberto M. LÖPEZ
CABANA, Abeledo- Perrot, 2001; en la misma obra colectiva, ver
BENJAMÍN, Antonio H. "¿Derechos de la Naturaleza", p. 46, capítulo IX;
MORELLO, Augusto M. "La tutela de los intereses difusos en el derecho
argentino", p. 59, "Un matiz fuertemente definitorio: lo preventivo", cap. IV,
Editora Platense, 1999; JORDANO FRAGA, Jesús: "La responsabilidad de
la administración con ocasión de los daños al medio ambiente", Revista de
Derecho Urbanístico, Nº 19, p. 19, julio- agosto 1990; LEOPOLDO E SILVA
JUNIOR, Alcides: "El Estudio del impacto Ambiental como instrumento de
prevención del daño al medio ambiente", p. 33, en "Direito Ambiental
emevolucao", 3, bajo la coordinación de PASSOS DE FREITAS, Vladimir,
Editorial Juruá, 2002; KISS, Alexandre: "Los principios generales del
derecho del medio ambiente", p. 73, Valladolid, 1975; MIRRA, Álvaro Luis
V: "Acción Civil Pública y Reparación del Daño al Medio Ambiente", p. 127,
Editorial Juárez de Oliveira, 2002; ). Hace tiempo que nuestra doctrina
civilista descubrió la función preventiva del derecho de daños (MESSINA
de Estrella Gutiérrez, Graciela Nora, "La Responsabilidad Civil en la era
tecnológica. Tendencia y prospectiva", p. 208, AbeledoPerrot; ZABALA de
GONZALEZ, Matilde "La tutela inhibitoria contra daños", Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, año I, Nº1, Enero- Febrero 1999, La Ley;
MORELLO Augusto, STIGLITZ, Gabriel "Responsabilidad Civil y Prevención
de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la Justicia", L.L.
1987-D-364; STIGLITZ, Gabriel A. "El daño al medio ambiente en la
Constitución Nacional", p. 320, en obra colectiva "Responsabilidad por
Daños en el Tercer Milenio", homenaje al profesor doctor Atilio A.
ALTERINI, Abeledo- Perrot, 1997).
(8) .- "Almada, Hugo v. Copetro
S.A. y otros" SCJBA, Acuerdo 2078 del 19-5-98, L.L. 1999-C-1129; idem.
"Ancore S.A y otros v. Municipalidad de Daireaux", SCJBA, 19-2-2002,
bajo anotación de ESAIN, José: "El Derecho Agrario Ambiental y la
cuestión de los feedlots", publicado en Buenos Aires/ 6 de noviembre
2002/ JA 2002- IV, fascículo n. 6.
(9) .- Véase ANDORNO, Roberto
"El principio de precaución: un nuevo estándar jurídico para la Era
Tecnológica", La Ley, ejemplar del 18/07/2002; GOLDENBERG, Isidoro -
CAFFERATTA, Néstor A.: "El principio de precaución", Buenos Aires, 6 de
noviembre 2002, JA 2002-IV- fascículo n. 6; y la amplísima bibliografía
citada en dicho trabajo de investigación.
(10) .- García Minella, Gabriela.
"Ley General del Ambiente. Interpretando una Nueva Legislación
Ambiental", en "Derecho Ambiental -Su actualidad de cara al tercer
milenio-". JIMENEZ, Eduardo Pablo. Coordinador. Ediar, Abril de 2004.)
(11) .- Cuando existan dudas
respecto a si una actividad determinada puede provocar daños relevantes
al ambiente, no podrá comenzarse dicha actividad, a menos que se despeje
completamente dicha duda. En este sentido, dijo la Suprema Corte de la
Provincia de Mendoza en el citado caso "Oikos..": "... en el caso de la
protección del ambiente en el marco del art. 43 de la CN ocurre algo
parecido a lo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha establecido respecto de los derechos de igual rango protegidos
por el art. 42 de la CN: 'la duda es fatal para el concesionario'. En nuestro
caso, podemos decir: la duda es fatal para el proyecto de explotación
hidrocarburífera en trámite..."
(12) .- Dijo también la Suprema
Corte Provincial de Mendoza: "...ante la hipótesis de que existiera alguna
duda respecto a la relación causal que vincula al proyecto de explotación y
los daños temidos, la solución jurisdiccional implica la aplicación directa
del principio precautorio -art. 4°, ley 25.675..."
(13).- Existe un imperativo
Constitucional (art. 41) de preservación y desarrollo basado en patrones de
sustentabilidad.-
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| ASSEFF, ALBERTO | BUENOS AIRES | UNIR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| MINERIA (Primera Competencia) |
| RECURSOS NATURALES Y CONSERVACION DEL AMBIENTE HUMANO |