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PROYECTO DE TP
Expediente 3815-D-2006
Sumario: PEDIDO DE INFORMES AL PODER EJECUTIVO SOBRE LA APROBACION DEL DECRETO 1692/04, DE ESTATUTO DE LA EMPRESA ENERGIA ARGENTINA SA - ENARSA -.
Fecha: 06/07/2006
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 86
La Cámara de Diputados de la Nación
RESUELVE:
Dirigirse al Poder Ejecutivo para que informe sobre los siguientes puntos relacionados con el Decreto1692 del 1º de diciembre de 2004, mediante el cual se aprueban los estatutos de la empresa Energía Argentina Sociedad Anónima (ENARSA):
1) ¿Por qué el estatuto dispone, en su artículo decimosexto, que la Sociedad podrá emitir otro tipo de bonos y valores distintos de los autorizados por la ley de creación de la Sociedad?
2- ¿Por qué el estatuto otorga a las acciones clases D y E derecho a nominar un Sindico titular y un suplente, si conforme la ley de creación de la Sociedad dichas acciones no tienen derecho a voto?
3- ¿Por qué el Estatuto establece la elección de síndicos por clase, cuando ello no esta previsto en la ley de creación de la Sociedad?
4) ¿Por qué en el acto de otorgar el Estatuto se han designado menor numero de Directores y Síndicos que los que prevé la ley de creación de la Sociedad?
5 ¿Por qué se adopta una forma tan laxa e insegura para la participación y votación en asambleas y reuniones de directorio?
6 ¿por qué el estatuto no cumple con las disposiciones de la Inspección General de Justicia en torno a la constitución de la garantía de los directores?
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El estatuto de ENARSA fue aprobado por el Decreto 1692/2004 de fecha 1/12/04.
Ese decreto aprueba un texto estatutario que, en determinados aspectos, incumple con lo dispuesto por la ley 25.943.
Llama la atención que en los considerandos del decreto, se haga referencia a que es dictado en uso de las atribuciones conferidas por el Art. 99 inciso. 1 de la Constitución Nacional, y no al inciso 2 de dicho artículo.
El inciso 1 dice que el Presidente de la Nación es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno, y responsable político de la administración general del país.
El inciso2 dice que el presidente expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
En los considerandos del decreto, también se hace referencia a lo dispuesto por el Art. 10 de la ley 25.943, el cual dispone que el PEN deberá aprobar el Estatuto Social con sujeción a las pautas previstas en el Art. 6º y realizar todos los actos necesarios para la constitución y puesta en funcionamiento de la Sociedad, pudiendo delegar expresamente esa facultad en el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.
Pues bien, analizando el estatuto aprobado por el decreto del PEN, puede observarse que en determinados puntos, se aparta de lo dispuesto por la ley, pudiendo afirmarse que el decreto, en esos aspectos, no cumple con lo normado por el inciso 2do. del articulo 99 de la Constitución Nacional, normativa del más alto grado jerárquico, cuya vigencia no resulta afectada por la omisión en los considerandos del decreto.
El artículo decimosexto del estatuto, establece que la sociedad podrá emitir obligaciones negociables, bonos de goce o de participación y cualquier otra clase de valores mobiliarios, instrumentos o activos estructurados, legalmente admisibles y cotizables en los mercados respectivos.
Sin embargo, la ley 25.945, en su artículo 5to, inciso. b) punto IV segundo párrafo, dispone que la sociedad podrá emitir obligaciones negociables, y que dichas obligaciones podrán transformarse en Acciones clase "E".
Evidentemente, si la ley hace referencia sólo a un tipo de valor, es decir, las acciones negociables, es por que el legislador quiso que únicamente pudieran emitirse esa clase de títulos. La expresa referencia a las obligaciones negociables, da la pauta que ésta era la ratio (espíritu) del legislador.
El decreto del Poder Ejecutivo, en tanto aprueba el estatuto, conteniendo éste facultades para emitir bonos y valores que no están previstas por la ley, interpreta ésta en forma extensiva. Puede incluso afirmarse que constituye un verdadero exceso que contraría los fines tenidos en miras por el Legislador.
Cabe destacar nuevamente el Art. 99 inciso 2º de la Constitución Nacional, que impone como límite al Poder Ejecutivo, la prohibición de contrariar el espíritu de las leyes con excepciones reglamentarias. Obviamente, el concepto de "excepciones reglamentarias" no puede ser interpretado en forma restrictiva, en sentido negativo, como un "algo menos" que el decreto legisla en desmedro de la ley. Mas gravedad tiene, en todo caso el agregado por el Poder Ejecutivo de un "algo más", no previsto por la ley.
Los argumentos esgrimidos por el Gobierno en torno a esta cuestión, en oportunidad de las explicaciones brindadas ante la Cámara por el Sr. Jefe de Gabinete, adolecen de una falla de origen, de naturaleza filosófica. Se intenta sustentar la extensión del estatuto, más allá de lo dispuesto por la ley, en el principio constitucional de legalidad: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe. Por lo tanto, no habiendo prohibición legal a la emisión de los bonos o valores mobiliarios, pues entonces concluye que es perfectamente válido que el estatuto autorice su emisión.
Sin embargo, en este argumento se está extrapolando una garantía constitucional que tienen los habitantes, a la actuación de un funcionario del estado, cual es el Presidente de la Nación. Obviamente, en la órbita de su actuación privada, el Presidente de la Nación goza de las mismas garantías que los restantes ciudadanos, entre ellas no estará obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe. Pero cuando actúa como funcionario del estado, el límite de su actuación está establecido por el artículo 99 inciso 2do. de la Constitución Nacional: No podrá alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias.
Los ciudadanos en su órbita privada están limitados sólo por la LETRA de la ley. Pero el Presidente, cuando reglamenta la ley, no puede alterar esa letra, ni tampoco el ESPÍRITU de la misma. La exigencia al funcionario en el respeto de la ley cuando se encuentra en la función de reglamentarla, resulta mucho más estricto que el simple principio de que nadie está privado de hacer lo que la ley no prohíbe.
Se advierte otra violación a la ley, por parte del estatuto aprobado por el Decreto del PEN, en el artículo trigésimo primero.
Es muy clara la ley en su artículo 5, inciso b) puntos. III y IV, cuando establece que las acciones clases "D" y "E" no tienen derecho a voto.
También es muy clara la ley en su artículo 5, inc. d), cuando establece que el Organo de Fiscalización estará integrado por una Comisión Fiscalizadora compuesta por cinco síndicos titulares y 5 síndicos suplentes elegidos por la asamblea de accionistas.
Si las acciones clases "D" y "E" no tienen derecho a voto, obviamente no pueden participar con voto en la asamblea de accionistas. Y si ésta es la que elige a los síndicos, entonces éstos serán elegidos, obviamente, por aquellos accionistas que tengan derecho a voto: Acciones clases "A", "B" y "C". Esto parece una realidad de perogrullo, que no requiere mayor explicación.
Cabe referir que, si el legislativo hubiera pretendido que los síndicos fueran elegidos por clases de accionistas, lo habría establecido expresamente. En efecto, los Directores son elegidos por clase, y así lo dispone el inc. c) del artículo 5 en análisis; y las clases que participan de la elección del Directorio, son, por un lado las acciones clase "A" (eligen 5 directores titulares y 5 suplentes), y por otro las acciones clase "B" y "C" en conjunto (eligen 2 directores titulares y dos suplentes).
Todo ello resulta perfectamente coherente, ya que, reitero, las acciones clases "A", "B" y "C" son las que tienen derecho a voto.
No obstante lo expuesto, y la claridad de la ley, el estatuto (artículo 31) dispone algo radicalemente diferente: Dice que los síndicos serán designados por la Asamblea de accionistas, para lo cual las acciones de la clase "A" nominarán 3 titulares y 3 suplentes, las acciones de las clases "B" y "C" nominarán 1 titular y 1 suplente, y las acciones de las clases "D"y "E" nominarán también 1 titular y 1 suplente. Dice que las clases B y C nominarán su síndico titular y su suplente en asamblea especial conjunta de ambas clases, y del mismo modo procederán las clases D y E para nominar al síndico titular y al suplente respectivo.
O sea: a) Según la ley, los cinco síndicos serían designados por la Asamblea de accionistas, en la cual sólo podrían votar los accionistas con derecho a voto, es decir los accionistas clases A, B y C.; pero el estatuto establece que uno de los síndicos titulares y uno de los suplentes sean elegidos por los accionistas clases D y E, que no tienen derecho a voto. b) La ley no prevé la elección de los síndicos por clases de accionistas; pero el estatuto sí. c) La ley establece que las acciones clases D y E no tienen derecho a voto; pero el estatuto establece que nominarán a 1 síndico titular y 1 suplente en una "asamblea especial" ¿Cómo podrían hacerlo sin votar?
En consecuencia, el estatuto aprobado por el PEN, otorga a las acciones clases "D" y "E" facultades de voto en un caso determinado, en franca violación a lo dispuesto por la ley 25.945, que establece que dichas clases de acciones no tienen derecho a voto.
Si en contra de esta interpretación pretendiera argüirse que el art. 284 tercer párrafo de la ley 19.550 establece que cada acción dará en todos los casos derecho a un solo voto para la elección y remoción de los síndicos, cabe destacar que esa norma lo que establece es una limitación al derecho de voto plural, como defensa de las minorías, en el caso de las acciones con derecho a más de un voto, quedando reducido a uno por acción en este caso específico. Pero no implica dar a una acción sin derecho a voto, este derecho, cuando la ley de creación de ENARSA expresamente ha dejado sin derecho a voto a estas clases de acciones.
Cabe destacar que la elección de síndicos, no constituye ninguno de los supuestos de excepción en que si tienen voto las acciones preferidas sin derecho de voto, conforme art. 217 de la ley 19.550: La elección de síndicos no es ninguno de los supuestos del cuarto párrafo del art. 244 ley citada. (transformación, prórroga o reconducción, excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotización de sus acciones; disolución anticipada de la sociedad, transferencia del domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto, reintegración total o parcial del capital, fusión y escición).
Según el 217, también tendrían derecho de voto durante el tiempo en que se encuentren en mora en recibir los beneficios que constituyen su preferencia. También si cotizaren en bolsa y se suspendiere o retirare la cotización por cualquier causa, mientras subsista esta situación.
Por otra parte, podría argumentarse que el art. 288 de la ley 19550 establece que si existieran diversas clases de acciones, el estatuto puede autorizar que a cada una de ellas corresponda la elección de uno o más síndicos titulares e igual números de suplentes y reglamentará la elección.
Pero el art. 288 citado, dice que el estatuto "puede" y no "debe". Es decir, que la existencia de diversas clases de acciones, por sí sola no impone la elección de síndicos por clases. Además, en el caso concreto, en que la sociedad nace por una ley (la 25.943), que impone el contenido del estatuto, y la forma de elección de los órganos de administración y fiscalización, el estatuto aprobado por decreto del PEN no puede apartarse de lo dispuesto expresamente por la ley de creación, en cuanto a la forma de elección de la sindicatura, ni otorgar derecho a voto a acciones que según la ley de creación no tienen tal derecho.
Es decir, que no podría argumentarse que el estatuto establece una forma de elección de síndicos ajustada al art. 288 de la ley 19.550, toda vez que esa forma de elección no es impuesta, sino facultativa; y tal facultad, en este caso concreto se encuentra vedada por la ley de creación de la sociedad, que impone otro sistema de elección: "...por la asamblea de accionistas". Sin hacer referencia alguna a la elección por clases.
Cabe recordar que, cuando el legislador quiso establecer la elección por clases, lo dijo expresamente, caso de la elección de los Directores, y sólo se incluyó a las clases de acciones con derecho a voto.
En cuanto a las clases que podrían participar de la elección, cabe citar lo expuesto por Verón, en Sociedades Comerciales, ed. Astrea, tomo 4, pag. 415, al comentar el art. 288: "Para no incurrir en reiteración, remitimos al lector a lo que expusimos al comentar el art. 262 de la LSC, sobre elección por categoría de directores, cuyo contenido es semejante al art. 288 que comentamos..."; y en la pág. 171 op. cit., respecto del art. 262 dice: "... estamos absolutamente convencidos que el art. 262 se refiere exclusivamente a las diversas clases de acciones con derecho a voto en la designación de directores, esto es que aquellas acciones previstas sin derecho a voto, carecen de aptitud para emplear el sistema eleccionario por grupos..."
Por todo lo expuesto, resultaría totalmente improcedente argumentar que la elección de los síndicos por clases, y con el agravante de incluir en dicha elección a clases de acciones sin derecho a voto, pueda tener como fundamento el art. 288 LS.
La realidad es que esa disposición estatutaria va en contra de lo dispuesto por la ley de creación de ENARSA.
DIRECTORES: Se han designado menos directores suplentes que los que manda la ley 25943 y el propio estatuto (ver estatuto art. 20 e integración concreta del órgano de administración), incumpliendo con lo dispuesto por la ley.
SINDICOS: Además, como consecuencia de lo expuesto en torno a la designación de síndicos, falta designar 1 titular y 1 suplente (que serían por las clases D y E). Y falta designar otro suplente por las clases B y C. Hay entonces 4 síndicos titulares, cuando su número debería ser impar, por los arts. 284 párrafo tercero y 299 inc. 5 de la ley 19.550.
Se ha adoptado una forma laxa de votación asamblearia y del directorio, que podría realizarse por cualquier medio de transmisión simultánea de sonido, imágenes o palabras (¿por ej. por teléfono? ¿Cómo se acreditará la verdadera identidad de los votantes? ¿No dará lugar a "acciotruchos" o "directruchos"? ) (ver arts. 18 y 24 del estatuto).
En relación a las Asambleas, una lectura armónica de la ley 19.550 nos indica que no podrá efectuarse una participación de los accionistas a distancia, como pretende el art. 18 del estatuto.
En efecto, el segundo párrafo del art. 233 de la ley 19.550 dice: "Deben reunirse en la sede o en el lugar que corresponda a jurisdicción del domicilio social."
En tal sentido, Verón comenta (Sociedades Comerciales, Tº 3, pág. 686): "... El lugar de celebración de la asamblea debe ser único (resulta inadmisible la celebración simultánea en dos o más lugares)."
Por otra parte, los arts. 243 y 244 de la ley 19.550, a los efectos del quorum, exigen la presencia de los accionistas, y para el cálculo de las mayorías se menciona a los "votos presentes".
En relación a ello, Verón (op. cit., Tº 3, pág. 807) dice: "Para ejercer el derecho de voto, el accionista o su representante debe estar presente en la asamblea, y así se infiere de los arts. 238, 239, 243 y 244 de la LSC, al referirse a votos presentes. De ahí que deba rechazarse el voto por correspondencia (carta o telegrama), porque "desvirtúa la finalidad informativa y de cambio de opiniones que entraña la deliberación en el acto asambleario".
Con relación a las reuniones de Directorio, tampoco resulta ajustada a la ley 19.550 la participación distante de los Directores. El art. 266 de la ley 19550 impone que el cargo de Director es personal e indelegable, y que los directores no podrán votar por correspondencia, estableciendo que en caso de ausencia podrán autorizar a otro Director a votar en su nombre, si existiera quorum.
Es decir que la propia ley 19.550 prevé una solución expresa para el caso de ausencia de uno o más Directores, estableciendo la posibilidad de ser representados por otro. Por otra parte, la expresa prohibición del voto por correspondencia, debe interpretarse, atento la aparición de medios tecnológicos de comunicación que reemplazan la vía postal, como comprensiva de tales medios de comunicación.
El estatuto establece la posibilidad de la constitución de la garantía de los Directores en efectivo (ver su art. 23), en desmedro de lo dispuesto por la RG 20/04 IGJ.
Desde una perspectiva kelseniana, y tomando en consideración la jerarquía normativa, podría sostenerse que el decreto 1692/2004 es jerárquicamente superior a la RG 20/04 IGJ, y que por lo tanto ésta no sería aplicable frente al mencionado decreto. Pero esta argumentación, como veremos, sería falsa.
Es que, según su ley de creación, ENARSA es una sociedad anónima encuadrada bajo el régimen del cap. II sección V de la ley 19.550. La ratio del legislador es que sea una sociedad anónima común, y en relación al tema de garantía de los directores, la ley no efectúa ninguna salvedad o excepción.
Por ello, debería aplicarse el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la C.N.), norma superior a las leyes, decretos y resoluciones en análisis, y en consecuencia, aplicar a ENARSA la misma normativa y exigencias reglamentarias de la IGJ que se imponen al resto de las sociedades. La solución contraria implicaría una violación a una normativa (garantía) de orden constitucional.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| GODOY, JUAN CARLOS LUCIO | ENTRE RIOS | CONCERTACION ENTRERRIANA |
| LOZANO, CLAUDIO RAUL | CIUDAD de BUENOS AIRES | EMANCIPACION Y JUSTICIA |
| MARTINEZ GARBINO, EMILIO RAUL | ENTRE RIOS | CONCERTACION ENTRERRIANA |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| ENERGIA Y COMBUSTIBLES (Primera Competencia) |