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PROYECTO DE TP
Expediente 3731-D-2009
Sumario: CODIGO CIVIL. MODIFICACIONES DEL TITULO IV DE LA SECCION SEGUNDA, LIBRO PRIMERO, SOBRE ADOPCION.
Fecha: 07/08/2009
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 89
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1º.-
Modifíquese el Título IV de la Sección Segunda, Libro Primero del
Código Civil de la Nación (texto según la ley 24.779) que quedará
redactado de la siguiente manera:
Título IV
De la Adopción
CAPÍTULO I
Disposiciones Generales
Artículo 311: La adopción de niños,
niñas y adolescentes no emancipados se otorgará por sentencia judicial a
instancia del adoptante. La adopción de un mayor de edad o de un niño, niña o
adolescente emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de éstos
cuando:
1. Se trate del hijo del cónyuge del
adoptante.
2. Exista estado de hijo del
adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial.
Art.312: Será otorgada la
adopción a cónyuges, que hayan cumplido veinticinco años
de edad, o aún por debajo de
este término a quienes tuvieren más de tres años de
casados o acrediten la
imposibilidad de procrear.
No podrán adoptar los
ascendientes a sus descendientes ni los hermanos a sus hermanos o medio
hermanos.
En caso de que no existan
cónyuges interesados en adoptar a un niño, niña o adolescente, el juez podrá
optar como adoptante a una sola persona, mayor de 25 años.
El adoptante debe ser por lo
menos dieciocho años mayor que el adoptado salvo cuando el cónyuge
supérstite adopta al hijo adoptado del premuerto.
Art.313.- Se podrá adoptar a
varios niños, niñas y adolescentes de uno y otro sexo simultánea o
sucesivamente.
Si se adoptase a varios niños,
niñas y adolescentes todas las adopciones serán del mismo tipo. La adopción
del hijo del cónyuge siempre será de carácter simple.
Si hubiera grupos de hermanos en
condiciones de ser adoptados, tendrá preferencia la adopción por el o los
mismos adoptantes.
Art.314.- - La existencia de
descendientes del adoptante no impide la adopción, pero en tal caso aquellos
podrán ser oídos por el juez o el Tribunal, con la asistencia del Asesor de
Menores si correspondiere.
Art.315.- Podrá ser adoptante toda
persona de la que se tenga por comprobadas condiciones morales, de salud
física y psicológica, así como los medios de vida necesarios para asumir la
responsabilidad parental y reúna los demás requisitos establecidos en el
artículo 312, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia
permanente en el país por un período mínimo de cinco años anteriores a la
petición de la guarda.
El personal de las fuerzas
armadas, del Servicio Exterior de la Nación y dependientes de organismos
internacionales que cumplan misiones oficiales en el extranjero estarán exentos
de este último requisito.
El tutor sólo podrá iniciar el juicio
de guarda y adopción de su pupilo o pupila una vez extinguidas las obligaciones
emergentes de la tutela.
Art.316.- El adoptante deberá
tener al niño, niña o adolescente bajo su guarda durante un lapso no menor de
seis meses ni mayor de un año el que será fijado por el juez.
El juicio de adopción deberá
iniciarse indefectiblemente una vez transcurridos seis meses del comienzo de la
guarda, bajo apercibimiento de ser iniciado de oficio.
La guarda deberá ser otorgada por
el juez o tribunal del domicilio del niño, niña o adolescente o donde
judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo.
Estas condiciones no se requieren
cuando se adopte al hijo o hija o hijos del cónyuge.
Cuando la madre del niño, niña o
adolescente manifestara fehacientemente su voluntad de entregarlo en
adopción, y hubiera decidido darlo a persona determinada, deberá respetarse
su decisión fundada, siempre que reúna los requisitos establecidos en este
Código.
La autoridad judicial y el Ministerio
Público evaluarán sobre la conveniencia y el origen de dicha decisión,
resolviendo siempre teniendo en consideración el interés superior del niño, niña
o adolescente.
Art.317.- Son requisitos para
otorgar la guarda:
a) Citar a los progenitores del
niño, niña o adolescente a fin de que presten su consentimiento para el
otorgamiento de la guarda con fines de adopción. El juez determinará, dentro
de los sesenta días posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha
citación.
No será necesario el
consentimiento cuando el niño, niña o adolescente estuviese en un
establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente
del mismo durante seis meses, o cuando el desamparo moral o material resulte
evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por
la autoridad judicial.
Se entenderá también que existe
desamparo moral cuando alguno de los progenitores se presentase únicamente
antes del vencimiento del plazo mencionado, interrumpiendo de esta forma el
mismo, y reiterando esta conducta tres veces.
Tampoco será necesario cuando
los padres hubiesen sido privados de la patria potestad o cuando hubiesen
manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al niño, niña o
adolescente en adopción, ni cuando hubiesen entregado al niño, niña o
adolescente en forma anónima, de conformidad con el art. 318
b) Tomar conocimiento personal
del niño, niña o adolescente y escuchar su opinión, previa información
suministrada de acuerdo a su edad.
c) Tomar conocimiento de las
condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en
consideración las necesidades y los intereses del niño, niña o adolescente con la
efectiva participación del Ministerio Público, y la opinión de los equipos técnicos
consultados a tal fin.
d) Iguales condiciones a las
dispuestas en el inciso anterior se podrán observar respecto de la familia
biológica.
El juez deberá observar las reglas
de los incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad.
Art.318.- A fin de velar por el
interés superior del niño, niña o adolescente y evitar la situación de abandono
del neonato:
a) Se faculta a la madre a
entregarlo en forma anónima en hospitales públicos, salas municipales de
primeros auxilios, destacamentos de bomberos y dependencias policiales y
judiciales, sin incurrir en la conducta prevista en el artículo 106 del Código
Penal.
A tal fin, las autoridades públicas
labrarán un acta de recepción del niño, niña o adolescente, al cual se le
brindará asistencia médica en forma inmediata en un hospital público,
informándose en todos los casos a la autoridad judicial competente.
b) La madre asimismo podrá
expresar judicialmente su decisión de entregar al niño o niña en adopción
desde la toma de conocimiento fehaciente de su estado de gravidez, la cual
deberá ser ratificada entre los sesenta y noventa días del nacimiento del niño o
niña. En este caso, la autoridad judicial procurará la permanencia del vínculo
biológico otorgándole asistencia profesional especializada en forma gratuita.
Se le hará saber sobre las consecuencias de dicho acto y se asegurará que la
falta o carencia de recursos materiales de la familia biológica de la persona
menor de edad en ningún caso constituya motivo para que sea separado de
aquélla. En ese caso deberá ser incluida en programas de apoyo y promoción
social, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 33 a 38 de la ley
26.061.
Se prohibe la entrega en guarda
de niños, niñas o adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo.
Art.319.- Los niños, niñas y
adolescentes permanecerán en los institutos el tiempo mínimo indispensable. A
esos efectos, los institutos deberán realizar informes semestrales a la autoridad
judicial, justificando la permanencia de los niños, niñas y adolescentes, a fin de
que disminuya el tiempo de permanencia de los mismos en dichos
hogares.
Por su parte, la autoridad judicial
deberá determinar en un plazo máximo de dos años desde que el niño, niña o
adolescente ingresa al instituto el destino familiar de la persona menor de
edad, declarándose en su caso el estado de adoptabilidad. Dicha declaración
deberá ser notificada dentro de los treinta días al Registro Único de Aspirantes
a Guarda Nacional.
Art.320.- Las personas casadas
sólo podrán adoptar sí lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes
casos:
a) Cuando se declare judicialmente
la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la
desaparición forzada del otro cónyuge.
b) Cuando se adoptare al hijo del
cónyuge.
Del juicio de adopción
Art.321.- En el juicio de adopción
deberán observarse las siguientes reglas:
a) La acción debe interponerse
ante el juez o Tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se otorgó
la guarda;
b) Son partes los aspirantes a la
adopción, el niño, niña o adolescente y el Ministerio Público de Menores.
c) El juez o Tribunal de acuerdo a
la edad del niño, niña o adolescente y a su situación personal, oirá
personalmente al adoptado, conforme al derecho que lo asiste teniendo
debidamente en cuenta su opinión en función de su edad y madurez. Sin
perjuicio de ello el Juez o Tribunal podrá oír, si lo juzga procedente, a cualquier
otra persona que estime conveniente en beneficio del niño, niña o adolescente.
d) El juez o Tribunal valorará si la
adopción es conveniente para el niño, niña o adolescente teniendo en cuenta
los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes,
así como la diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado;
e) El juez o tribunal podrá ordenar,
y el Ministerio Público de Menores requerir las medidas de prueba o
informaciones que estimen convenientes;
Previo a otorgarse la adopción del
hijo del cónyuge, el juez podrá ordenar se compruebe a través de métodos
científicos la identidad biológica por parte de quien lo invocare.
La fuerza probatoria del dictamen
será estimada por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas
científicas en la materia.
f) Las audiencias serán privadas y
el expediente será reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado por las
partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes;
g) El Juez o tribunal no podrá
entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus
constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien estará
obligado a respetar el principio de reserva en protección del interés del niño,
niña o adolescente ;
h) Deberá constar en la sentencia
que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad
biológica;
i) El Tribunal está obligado, a fin
de juzgar la procedencia de la adopción, a ponderar si ésta es conveniente para
la persona menor de edad atendiendo a su interés superior. En tal sentido
deberá considerar los elementos que hacen al respeto de su derecho a la
identidad, como su pertenencia a determinada comunidad étnica, o pertenencia
religiosa.
Capítulo II
Adopción Plena
Art.322.- La sentencia que acuerde
la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la
guarda.
Cuando se trate del hijo del
cónyuge el efecto retroactivo será a partir de la fecha de promoción de la
acción.
Cap. II - Adopción plena
Art.323.- La adopción plena es
irrevocable. Confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El
adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco
con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos, con la sola
excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene
en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo
biológico.
Art.324.- Cuando la guarda del
niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio y el
período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges,
podrá otorgarse la adopción al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del
matrimonio.
Art.325.- Sólo podrá otorgarse la
adopción plena con respecto a los niños, niñas o adolescentes:
a) Huérfanos de padre y
madre;
b) Que no tengan filiación
acreditada;
c) Que se encuentren en un
establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente
del mismo durante seis meses, o cuando los padres se presentasen únicamente
antes del vencimiento del plazo mencionado, interrumpiendo de esta forma el
mismo, y reiterando esta conducta tres veces. En este caso, se entenderá
evidente el desamparo moral.
d) Cuando los padres hubiesen
sido privados de la patria potestad;
e) Cuando el niño o niña hubiese
sido entregado en forma anónima, de conformidad con el art 318.
f) Cuando hubiesen manifestado
judicialmente su expresa voluntad de entregar al niño, o niña en adopción. En
todos los casos deberán cumplirse los requisitos previstos en los artículos 316 y
317.
Art.326.- El hijo adoptivo llevará el
primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su
agregación.
En caso que los adoptantes sean
cónyuges, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del
padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva.
En uno y en otro caso podrá el
adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición.
Si la adoptante fuese viuda cuyo
marido no hubiese adoptado al niño, niña o adolescente, éste llevará el apellido
de aquélla, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el de casada.
Art.327.- Después de acordada la
adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres
biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de
aquéllos,
Serán sin embargo admitidas
dichas acciones, con las consiguientes consecuencias legales en materia de
impedimentos matrimoniales, derechos alimentarios y sucesorios del adoptado,
en caso de fraude a la ley.
Asimismo, podrán ser interpuestas
en caso de que el objeto de las mismas sea la prueba del impedimento
matrimonial del artículo 323.
Art.328.- El adoptado tendrá
derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de
adopción a partir de los dieciocho años de edad.
Cap. III - Adopción simple
Art.329.- La adopción simple
confiere al adoptado la posición del hijo biológico, pero no crea vínculo de
parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos
expresamente determinados en este Código.
Los hijos adoptivos de un mismo
adoptante serán considerados hermanos entre sí.
Art.330.- El Juez o Tribunal,
cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente o a pedido de
parte por motivos fundados, podrá otorgar la adopción simple.
Art.331.- Los derechos y deberes
que resulten del vínculo biológico del adoptado no quedan extinguidos por la
adopción con excepción de la patria potestad, inclusive la administración y
usufructo de los bienes del niño, niña o adolescente se transfieren al adoptante,
salvo cuando se adopta al hijo del cónyuge.
Art.332.- La adopción simple
impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo
propio a partir de los dieciocho años.
La viuda adoptante podrá solicitar
que se imponga al adoptado el apellido de su esposo premuerto si existen
causas justificadas.
Art.333.- El adoptante hereda ab-
intestato al adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los
padres biológicos, pero ni el adoptante hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica ni ésta hereda los
bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de
adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos.
Art.334.- El adoptado y sus
descendientes heredan por representación a los ascendientes de los
adoptantes, pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado
heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos.
Art.335.- Es revocable la adopción
simple.
a) Por haber incurrido el adoptado
o el adoptante en indignidad de los supuestos previstos en este Código para
impedir la sucesión;
b) Por haberse negado alimentos
sin causa justificada;
c) Por petición justificada del
adoptado capaz;
d) Por acuerdo de partes
manifestado judicialmente, cuando el adoptado sea capaz.
La revocación extingue desde su
declaración judicial y para el futuro todos los efectos de la adopción.
Art.336.- Después de la adopción
simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y
el ejercicio de la acción de filiación. Ninguna de estas situaciones alterará los
efectos de la adopción establecidos en el artículo 331.
Cap. IV -
Nulidad e Inscripción
Art.337.- Sin perjuicio de las
nulidades que resulten de las disposiciones de este Código.
l. Adolecerá de nulidad absoluta la
adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a:
a) La edad del adoptado;
b) La diferencia de edad entre
adoptante y adoptado;
c) La adopción que hubiese tenido
un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o
aparente del niño, niña o adolescente proveniente de la comisión de un delito
del cual hubiera sido víctima el mismo y/o sus padres;
d) La adopción simultánea por más
de una persona salvo que los adoptantes sean cónyuges;
e) La adopción de
descendientes;
f) La adopción de hermanos y de
medio hermanos entre sí.
2. Adolecerá de nulidad relativa la
adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a:
a) La edad mínima del
adoptante.
b) Vicios del consentimiento.
Art.338.- La adopción, su
revocación o nulidad deberán inscribirse en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
Cap. V -
Efectos de la adopción conferida
en el extranjero
Art.339.- La situación jurídica, los
derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del
domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido
conferida en el extranjero.
Art.340.- La adopción concedida
en el extranjero de conformidad a la ley de domicilio del adoptado, podrá
transformarse en el régimen de adopción plena en tanto se reúnan los
requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y
prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último fuese menor de
edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores.
Art. 2º: Comuníquese al
Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
En primer término queremos
destacar que el presente proyecto tiene como fin primordial velar por el interés
superior del niño, niña o adolescente, en concordancia con el art. 3 de la
Convención de los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989, el cual
expresa: "Artículo 3:1. En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño."
Asimismo, el artículo 21 de dicha
Convención establece que: "Los Estados Partes que reconocen o permiten el
sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea
autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo
a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la
información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la
situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y
representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas
hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre
la base del asesoramiento que pueda ser necesario;"
Es de público conocimiento la
necesidad de modificar la ley 24779, de adopción, en razón de que existen
menores abandonados y necesitados de una familia, por una parte, y familias
que suelen esperar años para cuidar de ellos, por otra.
Sabemos que existen dos
compartimentos con una misma necesidad y con un deficiente nexo entre ellos.
Situación que con este proyecto pretendemos zanjar.
A modo de información respecto
de la Ciudad de Buenos Aires y el Gran Buenos Aires, existen aproximadamente
6.000 familias inscriptas en los respectivos registros a la espera de un niño o
una niña para adoptar y son incontables (en este caso no existen estadísticas
certeras) los niños y niñas que esperan por una familia.
A menudo son niños y niñas de la
calle, o en orfanatos, institucionalizados por años, sin que el Estado pueda
hacer un nexo rápido y eficaz para salvar su niñez, aunque esta constituya
justamente su obligación: buscar una mejor solución a esta problemática.
Un estudio realizado por el CELS
(Centro de Estudios Legales y Sociales) sobre los institutos en la provincia de
Buenos Aires, revela que estos albergan 8.625 niños y niñas, de los cuales el
12 por ciento está allí por haber cometido delitos, encontrándose el resto por
razones tutelares, ya sea porque habían sido víctimas de delitos, o porque se
encontraban abandonados, o se los consideraba en situación de peligro. ¿Qué
puede resultar de esto?
La doctora Beatriz Chomsk, una
experta en la temática, sostuvo que de los niños y niñas que pasan por
institutos asistenciales en la Argentina, un 40 por ciento terminan en la cárcel
cuando son adultos; de los que pasan por institutos penales, un 80 por ciento,
regresan a la cárcel cuando son adultos: la rehabilitación es solamente del 10
por ciento.
En este orden de ideas, UNICEF,
junto con el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, ha recomendado en su
último informe: "Las acciones que puedan enfrentar con eficacia la gravedad de
los problemas de inseguridad del país son integrales, complejas, de diversa
índole e implican cambios culturales en todas las generaciones que sean
superadores de la violencia..."
Queremos promover una
legislación efectiva para la reintegración social y con pleno apego al
cumplimiento de los derechos humanos de los derechos humanos de los niños,
niñas y adolescentes. Estudios recientemente realizados por el grupo Reforma
muestran que en países de América Latina existe una relación directa entre el
deterioro de los núcleos familiares y la delincuencia, siendo los niños, niñas y
adolescentes víctimas de un sistema perverso.
Respecto a lo mencionado, Unicef
al referirse a la Argentina, sostuvo que sus leyes, que regulan la relación de los
niños, niñas y adolescentes con sus familias, la comunidad y el Estado, no los
reconocen como ciudadanos, en contraposición con las disposiciones de la
Convención del Niño, que fue incorporada en el año 1994 a nuestra Carta
Magna.
Es nuestra obligación prestarle
nuestra voz en lugar de escandalizarnos por el aumento del alcohol, las drogas
y la violencia donde se refugia una niñez y una juventud atormentada por la
falta de un hogar.
Este debate ha sido dado
recientemente, en la sesión extraordinaria del 8 de Julio del corriente año, en el
Honorable Senado de la Nación, respecto al tema de la niñez en riesgo y la
desinstitucionalización, destaco especialmente en este sentido, el discurso de la
Senadora Liliana Negre de Alonso, que sostuvo lo siguiente:" La República
Argentina tiene una materia pendiente: la desinstitucionalizaión. Nosotros
incorporamos en la Constitución la Convención de los Derechos del Niño. Se
dictó la ley ratificatoria, se incorporó a la Carta Magna y, después, dictamos la
ley de la Convención de los Derechos del Niño. Pero en la República Argentina
-como se expresa en la frase final de la senadora Perceval-, sigue habiendo
institucionalización por pobreza. Eso significa que la pobreza está
institucionalizada. Los niños y los adolescentes son separados de sus padres
como producto de la indigencia y de la pobreza y terminan en esos institutos a
los que han hecho referencia las senadoras preopinantes.
En mi provincia, se
desinstitucionalizó, cosa que no fue simple porque, en realidad, se trata de una
cultura que todos debemos cambiar. Es toda una cultura que se transmite de
generación en generación y, también, una materia pendiente que tenemos.
Debemos desinstitucionalizar. Eso cuesta, es doloroso y quedan heridas; pero
hay que dar el primer paso para poder cumplir con los tratados internacionales.
Además, es para el bien de nuestros niños, adolescentes y ciudadanos actuales
y no futuros, para no contradecirme con lo que acabo de decir, pues si digo
"para las futuras generaciones", me estaría contradiciendo. No es lo mismo
educar, contener y darle afecto a un niño en una familia sustituta -si no tiene
familia-, que tenerlo en un instituto sujeto a reglas frías de disciplina, y que
sea tratado como un número y no como una persona. "
"Me pregunto qué es lo que pasa
con aquellos niños que están institucionalizados, en el mejor de los casos,
porque acabo de presentar una denuncia de malos tratos, abuso infantil y
demás, dentro de los institutos proteccionales del Estado en mi provincia... Yo
me pregunto qué pasa con los hijos de nadie, con los hijos de la calle, aquellos
chicos que andan permanentemente mendigando, expuestos a los abusos y a
los maltratos. Están expuestos al consumo de drogas..." "De acuerdo a la
Convención Internacional incorporada a nuestra Constitución, al Pacto de San
José de Costa Rica, a las normas de Beijing y demás, se habla de la no
judicialización de los menores..."
Es por ello que consideramos que
modificando y mejorando el sistema de adopción, damos un gran paso a la
solución del drama de la niñez en riesgo.
En lo particular, y respecto a las
modificaciones insertadas en el articulado del Código Civil referente a este
instituto, pasamos a analizar los cambios que entendemos necesarios.
I
De los aspirantes a
adopción
En primer lugar, atendiendo al
interés superior del niño, y teniendo en cuenta que el instituto de la adopción
no constituye un servicio de otorgamiento de hijos sino que se trata de darle un
hogar a niños, niñas y adolescentes en situación de desamparo, y entendiendo
la necesidad de cada uno de ellos de poder crecer con padre y madre, hemos
establecido un orden de prioridades de los aspirantes, para el otorgamiento de
la guarda y la adopción, disposición que hemos tomado de la legislación
chilena.
El Juez deberá entonces, conforme
a estas prioridades, y según su recto criterio, otorgar las adopciones velando
siempre por el interés superior del niño.
Por otra parte, consideramos que
debe ser reducida la edad requerida actualmente por la ley para poder aspirar a
adoptar. Existen familias que deciden no tener hijos pero sí adoptarlos,
obligarlos a esperar a alcanzar los 30 años de edad implica acotar las
oportunidades a aquellos que anhelan ahijar.
En el orden de prioridades que
indicamos al juzgador, mencionamos también la necesidad de mantener el
vínculo fraterno biológico y preferir la adopción de hermanos por la misma
familia adoptiva.
II
De los
adoptantes
Para ser adoptante será necesario
que estén comprobadas las condiciones morales de salud física y psicológica y
medios necesarios para asumir la responsabilidad parental.
Consideramos necesario introducir
estos requisitos, sobre todo en lo referente a la responsabilidad parental a fin
de que quienes se comprometen en una guarda consideren la importancia y
permanencia de la decisión menguando así la cantidad de niños que son
devueltos por los aspirantes.
Debemos señalar, tal como
oportunamente lo ha hecho la senadora Liliana Negre de Alonso en el proyecto
de ley - Expediente Nº 0229-S-08-, que la ley 24779, con buen criterio,
determinó el requisito para ser adoptante de la residencia en el país por un
período mínimo de cinco años anteriores al pedido de guarda.
Lo que se pretendió con esta
normativa es impedir las adopciones de niños por parte de extranjeros, quienes
ante la complicación de los trámites de adopción en sus respectivas naciones,
se establecían momentáneamente en nuestro territorio para aprovechar el
trámite más conveniente para ellos y luego partir hacia sus países.
Obviamente la normativa de la ley
comentada establece límites a las prácticas referidas pero también complica a
quienes, por sus funciones, prestan servicios en el extranjero.
Resulta así injusto pretender
asimilar el requisito del plazo de residencia de estos ciudadanos con aquellos
que tienen su residencia permanente en el territorio en nuestro país.
Consideramos que la presente
normativa se ajusta a las condiciones y a las situaciones de todos aquellos que
pretenden adoptar, tanto de quienes habitan nuestro suelo como de aquellos
que por sus funciones cumplen servicios en el exterior.
Respecto a la opción del artículo
317, inciso a párrafo segundo, con motivo de la manifestación judicial de
entregar al menor en adopción, hemos considerado agregar en el artículo
anterior, que podrá otorgarse la guarda a quienes la madre considera
adecuado. Entendemos que debe respetarse su decisión fundada, siempre que
los elegidos reúnan los requisitos establecidos en el Código Civil.
Creemos que es necesario que la
decisión de la madre sea debidamente fundada, debiendo el juzgador analizar
con la mayor precisión posible el origen de la misma, a fin de evitar el tráfico
ilegal de niños.
Con la presente modificación se
propone evitar las guardas de hecho sin que el trámite pase a resolverse por la
autoridad judicial. Y es que reconocer a las guardas de hecho una entidad
similar a la guarda judicial para solicitar la adopción, implica tirar por la borda el
esfuerzo por romper con las redes de tráfico de niños. Por ello, en todos los
casos, el Poder Judicial y el Ministerio Público evaluarán sobre la conveniencia
de dicha decisión, resolviendo siempre en miras al interés superior del niño
pero velando porque esta decisión no sea fundada en un hecho ilícito.
En este orden de ideas,
consideramos que no puede negarse a los padres el derecho a elegir el
guardador de sus hijos, cuando existen normas que los permiten expresamente,
como lo son el artículo 383 del C.C. que admite que un padre designe tutor
para sus hijos menores en caso de fallecimiento, o el artículo 274 del CC que
establece que los hijos pueden vivir en la casa de sus padres o en aquella que
estos le hubieren asignado.
También, existen casos en los
cuales los padres biológicos deciden por la continuidad de una religión o ámbito
cultural y esta decisión deberá asimismo ser considerada por el juzgador. Así la
misma Convención de los derechos del niño, en su artículo 20, inciso 3 in fine
expresa que al considerar las soluciones de adopción, se prestará particular
atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y
a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.
IV
De la
institucionalización de niños, niñas y adolescentes
Como ya lo mencionamos supra,
uno de nuestros fines es evitar, o al menos disminuir, la institucionalización de
niños, niñas y adolescentes. Es por ello que hemos reducido el plazo
establecido en el art. 317 para solicitar el consentimiento de los progenitores, a
seis meses. Por otra parte, extendimos el concepto de desamparo moral,
agregando que se entiende que existe el mismo cuando alguno de los
progenitores se presentase únicamente antes del vencimiento del plazo
mencionado a fin de interrumpirlo y reiterase esta conducta tres veces.
Asimismo quedemos que quede en claro que son tres situaciones distintas de
abandono: La Primera cuando los padres se hubieran desentendido totalmente
del mismo durante seis meses, la segunda cuando el desamparo moral o
material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido
comprobada por la autoridad judicial y la tercera cuando alguno de los
progenitores se presentase únicamente antes del vencimiento del plazo
mencionado, interrumpiendo de esta forma el mismo, y reiterando esta
conducta tres veces.
Con el afán de defender el derecho
de la familia biológica, no pueden establecerse sistemas donde el niño, niña o
adolescente prácticamente termine siendo un rehén, de por vida, de la voluntad
de aquella, puesto que siempre deberán admitirse sus reclamos.
Frecuentemente sus padres
biológicos mantienen el vínculo únicamente para acceder a planes de ayuda
social. Esto hace que los niños, niñas y adolescentes queden retenidos en
instituciones pues no se da entonces un abandono definitivo, en los términos de
la normativa vigente. Lejos de levantar el dedo acusador, buscamos
salvaguardar el bienestar del menor.
El vínculo biológico debe
preservarse - por sobre todo- cuando funciona, pero no por sobre el interés del
niño, único interés que debemos atender.
En este sentido, y como venimos
estableciéndolo en esta fundamentación, y conforme lo sostenido por Unicef
respecto de la institucionalización de niños, niñas y adolescentes en América
Latina, hemos redactado el art. 319 a fin de que los niños, niñas y adolescentes
permanezcan en los institutos el tiempo mínimo indispensable. A esos efectos,
los institutos deberán realizar informes semestrales a la autoridad judicial,
justificando la permanencia de los mismos. Por su parte, y buscando una doble
vía de solución, se le indica a la autoridad judicial que determine en un plazo
máximo de dos años desde que el niño, niña o adolescente ingresa al instituto
el destino familiar de la persona menor de edad.
Recientemente, el Honorable
Congreso de la República de Brasil ha aprobado una nueva ley de adopción,
que nos ha servido de inspiración para la implementación de esta propuesta.
V
Del derecho del
menor a ser oído
Dentro de los requisitos para
otorgar la guarda el juez, conforme al art. 27 de la ley 26061, deberá tomar
conocimiento personal del menor y escuchar su opinión de acuerdo a su edad,
puesto que se observa que en el sistema vigente la participación del adoptado,
si bien es protagonista del instituto, es limitada o nula, toda vez que el juez no
está obligado a escucharlo ni a pedir su opinión -por un lado-, y -por otro
lado- debe tenerse en cuenta que la representación que el Ministerio Público
de Menores ejerce no puede, ni debe, suplir el derecho de la persona menor de
edad a expresar libremente su opinión en todo procedimiento que lo afecte, lo
que implica el reconocimiento de su condición de parte necesariamente
interesada.
Por lo tanto, y en cumplimiento de
lo normado principalmente por el artículo 12º de la CDN y los artículos 24º y
27º de la ley de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes, debe establecerse para el juez la obligación de escuchar al niño,
tanto en lo que respecta al periodo anterior a la decisión de su entrega en
guarda, como el que corresponde al procedimiento de la adopción.
VI
De la protección del
menor en particular.
Hemos incorporado una mayor
protección al menor en riesgo y sobre todo al recién nacido incluyendo la
posibilidad de dar soluciones a la madre que no desea ejercer su maternidad.
A fin de evitar trágicas situaciones
de abandono o incluso infanticidios creemos necesario dar la posibilidad a la
mujer de entregar al menor en forma anónima en los siguientes
establecimientos públicos, a saber: hospitales, salas municipales de primeros
auxilios, destacamentos de bomberos y dependencias policiales y judiciales,
quienes tendrán el deber de proseguir conforme al procedimiento que hemos
establecido y que entendemos es el mejor para el niño. En este caso la madre
no incurrirá en el delito previsto en el art. 106 del Código Penal.
Esta solución innovadora se ha
implementado en Austria, en Alemania y en varios Estados de Estados Unidos
de América.
Y es que en nuestro derecho
actual, la madre cuyo embarazo no es deseado, se ve imposibilitada de ejercer
el derecho a decidir antes del nacimiento la entrega del niño en adopción. En
este caso, proponemos que se le reconozca a la mujer el derecho de ejercer o
no la maternidad. No obstante ello, se procurará mediante ayuda profesional la
permanencia del vínculo biológico a través de programas de fortalecimiento
familiar, en consonancia con lo dispuesto por los arts. 33-38 de la ley 26061.
Consideramos de relevancia mantener este vínculo pero como dijéramos
anteriormente siempre que el mismo quiera ser preservado por la madre y sea
conveniente para el menor. No se pretende mediante estos programas insistir
en mantener una relación y un vínculo evidentemente no querido, que en
definitiva, se tornará destructivo y negativo para el niño, niña y adolescente.
Consideramos que estas son
opciones para evitar el "abandono", pero se debería previamente generar las
condiciones que eviten sobre todo el aplastamiento de la subjetividad producto
de las situaciones de extrema carencia y despojo, lo que facilita que una
persona pueda sentir como posible desprenderse también de su hijo. Y aún así,
habría abandono porque la capacidad de ahijar está más ligada al deseo que a
la biología, razón por la cual ante estas circunstancias el Estado deberá dar
eficacia a los programas de fortalecimiento familiar.
Cuanto más temprana sea la
definición de la situación vincular del niño, mejor se desarrollará psíquica y
afectivamente.
Esta decisión, aunque provisoria
hasta que finalice el estado puerperal de la mujer, dará la facultad al juzgador
de comenzar la búsqueda de candidatos para la guarda preadoptiva y agilizar
de esta manera el trámite.
Como
científicamente se ha establecido, y así se explica en la obra de Pérez
Sánchez Alfredo "Obstreticia", publicaciones Técnicas Mediterráneo,
Santiago de Chile: "...en el tiempo del puerperio (considerado entre las 6 y
8 semanas posteriores al parto) tiene lugar la mayor parte de los cambios
anatómicos y fisiológicos que retornan a la mujer a su condición pregestacional,
iniciándose el complejo proceso de adaptación psico-emocional entre la madre
y su hijo, a la vez que se establece el proceso de lactancia.
Durante este
período pueden ocurrir importantes cambios psíquicos, siendo común observar
sentimientos ambivalentes de temor, confusión, lo que puede conducir a un
estado de depresión puerperal". El estado puerperal no es una situación de libre
determinación por lo que la mujer puede tener desequilibrios o estar inducida a
error.
En los supuestos que en general
encontramos a la hora de la entrega de niños en adopción, estamos frente a
mujeres solas, abandonadas y sin recursos. Es evidente que en estos casos los
trastornos se profundizan.
En este órden de ideas, y a efectos
de darle una seguridad jurídica al niño, niña o adolescente y evitar retrasos en
el inicio del juicio de adopción hemos incorporado que el mismo deberá
iniciarse indefectiblemente una vez transcurridos seis meses del comienzo de la
guarda, bajo apercibimiento de ser iniciado de oficio. Es decir que un niño no
puede quedar en guarda preadoptiva sin ser definida su situación jurídica en el
lapso ya previsto en la Ley original, en este caso agregamos la palabra
indefectiblemente para que en el transcurso del sexto mes los guardadores
inicien el juicio, bajo apercibimiento que el Juzgador lo inicie de oficio velando
entonces por el derecho del niño, niña o adolescente de tener resuelta su
situación de hijo en el plazo razonable.
VII
De acciones
tendientes a impedir la apropiación ilegal de niños, niñas y
adolescentes
Procurando disuadir las acciones
tendientes a la apropiación ilegal de niños, niñas y adolescentes hemos
considerado e incorporado al articulado la propuesta de la diputada nacional,
Paula Bertol, incorporada al expediente Nº 0001-D-2008-
Mediante esta modificación se
propone preservar la identidad biológica de niños/as, y disuadir acciones
tendientes a la "apropiación ilegal" de un niño/a, a través de un falso
reconocimiento de paternidad biológica. Evitando la sustitución de la verdadera
paternidad y la consiguiente supresión/sustitución de la identidad del
niño/a.
Nuestro Estado se ha
comprometido internacionalmente a velar por el cumplimiento de los artículos 7
y 8 de la Convención Internacional por los Derechos del Niño.
En la actualidad, en nuestros
Tribunales de Familia, son frecuentes los casos de adopción de integración ó
integrativa. Sin embargo, debe ponerse especial atención, ya que estos casos
pueden llevar encubierta una maniobra de supresión de identidad: primero un
hombre casado efectúa el reconocimiento de paternidad de un niño/a que se
denuncia como fruto de una "infidelidad", a ello se añade una cónyuge que
"dice perdonar" la infidelidad, y en prueba de ello inicia la adopción del hijo de
su cónyuge.
Una madre víctima de la exclusión
social, que padece los rigores de la pobreza, el desempleo y la desigualdad,
puede fácilmente ceder ante el ofrecimiento de algún beneficio económico y,
muchas veces, ello lleva además el consentimiento a una falsa paternidad que
se le ofrece, ignorando el daño que se le está causando al niño/a
El Estado conoce el modus
operando éste, como muchos otros, y debe actuar para evitarlo, minimizarlo,
debe marcar presencia, poniendo todos los medios al alcance, para evitar la
vulneración del tan preciado derecho constitucional de identidad.
En casos sospechosos, como los
que describimos, la prueba biológica de ADN resulta un elemento decisivo por
ser irrefutable, ya que analiza la herencia genética con un elevadísimo
porcentaje de certeza, que puede llegar al100%. Por lo cual, permite que la
filiación ya no se asiente en la voluntad (buena o mala) de las partes, sino en la
realidad de la naturaleza.
Esta prueba es de tamaña
importancia, que la propia ley establece una sanción en caso de negativa a
someterse a los exámenes y análisis, consistente en el indicio contrario, a la
posición sustentada por el renuente (presunción legal artículo 4° Ley
23.511)
La Ley 23511 y su decreto
reglamentario 700/89 determina la Creación del Banco Nacional de Datos
Genéticos (BNDG) y dispone que sus servicios serán prestados en forma
"gratuita".
Su art.2 inc.b) dispone que el
Banco Nacional de Datos Genéticos tendrá entre sus funciones la de "producir
informes y dictámenes técnicos y realizar pericias genéticas a requerimiento
judicial"
Esta es una herramienta
invalorable de la cual se le provee al juez, que brinda la posibilidad de impedir
una sustitución de la paternidad biológica, por una de las modalidades que se
detectó. El Estado, tiene la obligación de proteger éste como los otros derechos
y es su responsabilidad el garantizarlos poniendo todos los medios a su alcance
a fin de evitar su vulneración.
VIII
Del reconocimiento
del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio del adoptado de
la acción de filiación en el supuesto de adopción plena.
El art. 327 del Cód. Civil se refiere
tanto al reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos como al
ejercicio del adoptado de la acción de filiación, en el supuesto de adopción
plena.
Dado que no cabe el
reconocimiento debido a su carácter eminentemente emplazatorio en un
vínculo familiar cuyo presupuesto biológico, en el caso, ha sido definitivamente
sustituido por los presupuestos que hubieron de fundar la sentencia que
acuerda la adopción plena, el mencionado art. 327 prohíbe la aptitud a aquéllos
para reconocerlo con posterioridad a dicha adopción y el ejercicio por parte del
adoptado de la acción de filiación. Asimismo, incorpora como única excepción la
acción que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial.
Debe tenerse presente que
supone para ello el hecho de que el adoptado no haya sido reconocido
voluntariamente, o declarada la filiación respecto de sus progenitores
consanguíneos hasta el momento en que se ha dictado la sentencia que
acuerda la adopción plena.
Advirtiendo la conveniencia de
incorporar en forma expresa en el artículo en mención que serán admitidas
dichas acciones en caso de violación a la normativa vigente, hemos establecido
que "... Serán sin embargo admitidas dichas acciones, con las consiguientes
consecuencias legales en materia de impedimentos matrimoniales, derechos
alimentarios y sucesorio del adoptado, en caso de fraude a la ley."
Y es que el reconocimiento
constituye un típico acto jurídico emplazatorio que representa el medio de
concordar el presupuesto biológico de la filiación con el vínculo jurídico,
calificado en relación al momento de la concepción. (art 76 Cód. Civil).
Tal como lo han hecho estudiosos
de la materia como ser Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni, creemos
importante efectuar la siguiente distinción: Una cosa es el acceso del menor a
la información relativa a la realidad biológica y, en su caso, a los vínculos
familiares preexistentes, si los hubo, y otra muy distinta es la admisión del
reconocimiento o de una acción de estado que, en puridad, carecería de objeto
propio, pues se agotaría en la admisión de un acto o el ejercicio de una acción
de estado sin efectos propios.
Desde luego, queda a salvo
siempre el conocimiento que, en todo tiempo, puede requerir o adquirir el
adoptado acerca de quiénes son sus padres biológicos (quienes por hipótesis,
no lo reconocieron antes de su adopción plena). Pero esto no atañe al
reconocimiento como acto jurídico familiar o a la acción de estado de
reclamación de la filiación.
Por todo lo expuesto presentamos
el presente Proyecto de Ley al Honorable Cuerpo y solicitamos, su más pronta
sanción., atento la gravedad y urgencia de la temática.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| HOTTON, CYNTHIA LILIANA | CIUDAD de BUENOS AIRES | VALORES PARA MI PAIS |
| BAYONZO, LILIANA AMELIA | CHACO | UCR |
| STORNI, SILVIA | CORDOBA | UCR |
| BULLRICH, ESTEBAN JOSE | CIUDAD de BUENOS AIRES | PRO |
| ACUÑA, HUGO RODOLFO | NEUQUEN | MOV POP NEUQUINO |
| BRILLO, JOSE RICARDO | NEUQUEN | MOV POP NEUQUINO |
| OBIGLIO, JULIAN MARTIN | CIUDAD de BUENOS AIRES | PRO |
| BIANCHI, IVANA MARIA | SAN LUIS | FRENTE JUSTICIA UNION Y LIBERTAD - FREJULI |
| THOMAS, ENRIQUE LUIS | MENDOZA | UNION PERONISTA |
| CASELLES, GRACIELA MARIA | SAN JUAN | FRENTE PARA LA VICTORIA - PARTIDO BLOQUISTA |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 08/06/2010 | INICIACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 13/07/2010 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 21/09/2010 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 09/11/2010 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | SOLICITUD DE SER COFIRMANTE DE LA DIPUTADA CASELLES (A SUS ANTECEDENTES) | 16/03/2011 |