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PROYECTO DE TP
Expediente 3684-D-2011
Sumario: DETERMINACION DE MEDIDAS CONDUCENTES PARA REALIZAR EL ANALISIS DE ADN (ACIDO DESOXIRRIBONUCLEICO).
Fecha: 14/07/2011
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 90
El Senado y Cámara de Diputados...
LEY DE DETERMINACIÓN DE
MEDIDAS CONDUCENTES
PARA REALIZAR LOS ANÁLISIS DE
ADN
ARTÍCULO 1.- En los procesos en
los que se investigue la identidad de una persona respecto de la cual existan
suficientes elementos de convicción que autoricen fundadamente a sospechar
que es hijo de alguna víctima de desaparición forzada, la autoridad competente
deberá ordenar todas las medidas conducentes a establecerla.
A tales fines, para la realización de
los estudios pertinentes de filiación e identidad por análisis de ADN (ácido
desoxirribonucleico), se podrán utilizar muestras de sangre, bulbo piloso o
semen, o cualquier otra que posibilite el resultado buscado.
El representante del Ministerio
Público Fiscal estará legitimado para solicitar la medida. En caso de negativa del
destinatario de la misma, la autoridad deberá practicar todas las diligencias que
resulten conducentes para la obtención de las muestras necesarias.
Sólo en caso de resultar
infructuosas las diligencias practicadas para la obtención no compulsiva de
elementos que contengan la información genética necesaria para la realización
de los estudios pertinentes, podrá ordenarse la extracción compulsiva de los
mismos, cuidando que en tal caso se utilice la técnica que resulte menos
agresiva.
ART. 2.- Previo a ello la autoridad
deberá instrumentar las instancias especializadas de mediación para facilitar la
realización voluntaria de la diligencia. Durante todo el proceso de su realización,
el Estado estará obligado a prestar asistencia y contención psicológica a las
personas involucradas en ella.
ART. 3.- En todos los casos,
mientras dure el proceso, las actuaciones deberán ser de carácter reservado y
podrán participar de las mismas exclusivamente quienes revistan carácter de
parte en el proceso. Asimismo, se deberá guardar estricta reserva del nombre y
apellido actuales, imagen y demás circunstancias identificatorias de la persona
cuya filiación se procure establecer. La revelación de la identidad será reprimida
con las penas establecidas en el artículo 157 del Código Penal.
ART. 4.-Comuníquese al Poder
Ejecutivo Nacional.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
"EL PRESENTE
PROYECTO ES REPRODUCCIÓN DEL EXPTE Nº 4475-D-2009 Y
HABIENDO PERDIDO ESTADO Ó VIGENCIA PARLAMENTARIA ES QUE
SE PRESENTA NUEVAMENTE PARA SU TRATAMIENTO".
El presente proyecto de ley
procura adecuar nuestra legislación de modo de dar cumplimiento a la
obligación que pesa sobre el Estado Argentino de investigar las violaciones a los
derechos humanos y asegurar la reparación a las víctimas con relación a uno de
los capítulos más dolorosos de la historia reciente, cual es el de la práctica de
desaparición forzada de niños que instrumentó el último gobierno militar.
I. CONTEXTO NORMATIVO
INTERNACIONAL: LA OBLIGACIÓN DE INVESTIGAR Y SANCIONAR EN LA
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EN LA
DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE.
El Estado Argentino tiene la
obligación de perseguir y sancionar penalmente a los autores de crímenes
contra la humanidad y de graves violaciones a los derechos humanos en virtud
de los compromisos asumidos mediante la celebración de pactos
internacionales. Y esta obligación, particularmente surge de aquella asumida
por el Estado Argentino al ratificar la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y a la interpretación que de dicho tratado han realizado sus órganos
de aplicación, que conforme a lo expresado por la Corte Suprema de nuestro
país, resulta obligatoria para nuestros tribunales. En tal sentido, nuestro más
Alto Tribunal en el precedente "Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y
otros" (CSJN, 7 de julio de 1992) afirmó que la interpretación del alcance de los
deberes del Estado que surgen de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos debe guiarse por la jurisprudencia producida por los órganos
encargados de controlar el cumplimiento de las disposiciones de dicho
instrumento internacional.
De acuerdo a lo establecido por los
artículos 1º, 8º y 25 de la Convención y el artículo XVIII de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Estado Argentino tiene la
obligación de investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos
ocurridas en su territorio.
Los Estados parte en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, se encuentran
comprometidos, como obligación primera, a respetar y garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos y libertades consagrados en ese instrumento.
Esta obligación surge del artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos. El cumplimiento de este artículo importa una acción de sentido
negativo -abstenerse de invadir la esfera de libertad garantizada en los
derechos enumerados en el tratado-, y una acción positiva -la de asegurar a
cada persona el pleno goce y ejercicio de esos derechos- (Cf. Corte IDH,
Opinión Consultiva OC-13/93, 16 de Julio de 1993, par. 26).
Más allá de esas obligaciones
genéricas, los Estados, en los casos de graves violaciones a los derechos
humanos están obligados a prevenir las violaciones, investigar los hechos,
sancionar a los responsables y asegurar la reparación a las víctimas. Estas
obligaciones son incompatibles con la sanción de leyes que eximan de
responsabilidad penal a los autores.
Así ha quedado establecido en la
constante jurisprudencia de la Corte Interamericana desde el primer caso que
inauguró su competencia contenciosa -Velázquez Rodríguez- hasta la sentencia
dictada el 14 de marzo de este 2001 -caso Barrios Altos-: el Estado tiene el
deber jurídico de prevenir razonablemente las violaciones de los derechos
humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones
que se hubieren cometido a fin de identificar a los responsables, de imponerles
sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación.
El 14 de marzo de 2001, en el caso
Barrios Altos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó con
indiscutible claridad la obligación de los Estados de sancionar hechos que
constituyan graves violaciones a los derechos humanos (Cf. Caso Barrios Altos,
Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú, Sentencia de 14 de Marzo de 2001).
En dicha
oportunidad la Corte dijo: "Esta Corte considera que son inadmisibles las
disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento
de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y
sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos
tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos" (párr. 41, sin destacado en el original).
Asimismo
manifestó que "(...) a la luz de las obligaciones generales consagradas en los
artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber
de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la
protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en
los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los
Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto,
como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos
8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de
autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la
impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el
espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación
de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se
obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a
sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente" (párr.
43, sin destacado en el original).
De tal manera
concluyó que: "Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las
leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
las mencionadas
leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un
obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para
la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar
impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la
Convención Americana acontecidos en el Perú" (párr. 44, sin destacado en el
original).
En su voto, el Juez
Sergio García Ramírez estableció que :"(...) el ordenamiento nacional que
impide la investigación de las violaciones a los derechos humanos y la
aplicación de las consecuencias pertinentes, no satisface las obligaciones
asumidas por un Estado parte en la Convención en el sentido de respetar los
derechos fundamentales de todas las personas sujetas a su jurisdicción y
proveer las medidas necesarias para tal fin" (artículos 1.1 y 2). La Corte ha
sostenido que el Estado no puede invocar "dificultades de orden interno" para
sustraerse al deber de investigar los hechos con los que se contravino la
Convención y sancionar a quienes resulten penalmente responsables de los
mismos. En la base de este razonamiento se halla la convicción, acogida en el
Derecho internacional de los derechos humanos y en las más recientes
expresiones del Derecho penal internacional, de que es inadmisible la
impunidad de las conductas que afectan más gravemente los principales bienes
jurídicos sujetos a la tutela de ambas manifestaciones del Derecho
Internacional.
La tipificación de esas conductas y
el procesamiento y sanción de sus autores -así como de otros participantes-
constituye una obligación de los Estados, que no puede eludirse a través de
medidas tales como la amnistía, la prescripción, la admisión de causas
excluyentes de incriminación y otras que pudieran llevar a los mismos
resultados y determinar la impunidad de actos que ofenden gravemente esos
bienes jurídicos primordiales" (sin destacado en el original).
A su vez, el Juez
Antônio Augusto Cançado Trinidade manifestó: "Hay que tener presente, en
relación con las leyes de autoamnistía, que su legalidad en el plano del derecho
interno, al conllevar a la impunidad y la injusticia, encuéntrase en flagrante
incompatibilidad con la normativa de protección del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, acarreando violaciones de jure de los derechos de la
persona humana. El corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos pone de relieve que no todo lo que es legal en el ordenamiento
jurídico interno lo es en el ordenamiento jurídico internacional, y aún más
cuando están en juego valores superiores (como la verdad y la justicia)" (sin
destacado en el original).
Agregó que
"además de ser manifiestamente incompatibles con la Convención Americana
[las leyes de amnistía]... son más bien la fuente de un acto ilícito internacional:
a partir de su propia adopción (tempus commisi delicti), e independientemente
de su aplicación posterior, comprometen la responsabilidad internacional del
Estado."
Como dijimos
anteriormente, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre este punto es
constante y uniforme. En el caso que inauguró su competencia contenciosa,
Velázquez Rodríguez, se pronunció por primera vez acerca de la obligación de
los Estados parte de la Convención de investigar y sancionar toda violación de
derechos
reconocidos en la
Convención. En esa primera oportunidad, expresó: "es obligación de los Estados
Partes 'garantizar' el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la
Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el
deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio
del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta
obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de
los derechos reconocidos por la Convención (...)" (Corte IDH, Caso Velázquez
Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Nº4, párr. 166, p. 68, sin
destacado en el original).
Esta jurisprudencia ha sido
reafirmada en los casos Caso Godínez Cruz - Sentencia del 20 de enero de
1989, Serie C, Nº 5, par. 184-; Caso El Amparo, Reparaciones -Sentencia del 14
de septiembre de 1996, Serie C, Nº 28, par. 61-, entre otros.
La misma Corte en
su Opinión Consultiva 14 de 1994 concluyó que la promulgación de una ley
manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar
o adherir a la Convención constituye una violación de ésta y que, en el evento
de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de
individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado.
Asimismo estableció que el "dictado de disposiciones que contradigan el objeto
y fin de la Convención las obligaciones para el Estado no sólo alcanzan a los
poderes legislativos, sino al conjunto de los órganos estatales" y que "el
cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley
manifiestamente violatoria de la Convención produce responsabilidad
internacional del Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya un
crimen internacional, genera también la responsabilidad internacional de los
agentes o funcionarios que lo ejecutaron" (Opinión Consultiva OC-14/94, 9 de
diciembre de 1994, sin destacado en el original).
En la misma línea
se ha pronunciado el Procurador General de la Nación: "También considero
necesario destacar que el deber de no impedir la investigación y sanción de las
graves violaciones de los derechos humanos, como toda obligación emanada de
tratados internacionales y de otras fuentes del Derecho internacional, no sólo
recae sobre el Legislativo, sino sobre todos los poderes del Estado y obliga, por
consiguiente, también al Ministerio Público y al Poder Judicial a no convalidar
actos de otros poderes que lo infrinjan" (Cf, Dictamen del 29 de agosto de
2002, ya citado).
La Comisión Interamericana de
Derechos Humanos también se expidió en diferentes oportunidades sobre la
prohibición de amnistiar y por consiguiente el deber de sancionar de los Estados
parte de la Convención Americana.
En su informe Nº
28/92 (Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina)
sostuvo que las leyes de Obediencia Debida y Punto Final son incompatibles con
el artículo XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y los artículos 1º, 8º y 25 de la Convención Americana. Asimismo
recomendó al Gobierno argentino "la adopción de medidas necesarias para
esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de
derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar".
En cuanto a la
obligación de investigar (art. 1), la Comisión en su informe recordó lo
establecido por la Corte Interamericana en el caso Velázquez Rodríguez: "El
Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de
los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las
violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de
identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de
asegurar a la víctima una adecuada reparación". (Caso Velázquez Rodríguez,
Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4, par. 174, p. 71; sin destacado
en el original)
En el informe mencionado y con
respecto a las garantías judiciales (art. 8º) y el derecho a la protección judicial
(art.25), la Comisión estableció que el efecto de la sanción de las Leyes y el
Decreto de extinguir los enjuiciamientos pendientes contra los responsables por
pasadas violaciones de derechos humanos privó a los familiares o damnificados
por las violaciones de derechos humanos del ejercicio de su derecho a un
recurso, a una investigación judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los
hechos.
De tal forma
concluyó: "Las Leyes y el Decreto buscaron y, en efecto, impidieron el ejercicio
del derecho de los peticionarios emanado del artículo 8.1 citado. Con la sanción
y aplicación de las Leyes y el Decreto, Argentina ha faltado a su obligación de
garantizar los derechos a que se refiere el artículo 8.1, ha vulnerado esos
derechos y violado la Convención".
En su Informe Nº29/92, relativo a
Uruguay, en relación con la garantía del artículo 8.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, la Comisión afirmó:
"La Ley en cuestión
-se refiere a la Ley 15.848 de caducidad de instancia- tuvo el efecto buscado de
clausurar todos los juicios criminales por pasadas violaciones de los derechos
humanos. Con ello se cerró toda posibilidad jurídica de una investigación
judicial seria e imparcial destinada a comprobar los delitos denunciados e
identificar a sus autores, cómplices y encubridores (...) La ley examinada surtió
varios efectos y afectó a numerosas partes o intereses jurídicos.
Concretamente, las víctimas, familiares o damnificados por las violaciones de
derechos humanos han visto frustrado su derecho a un recurso, a una
investigación judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los hechos,
determine sus responsables e imponga las sanciones penales correspondientes.
Lo que se denuncia como incompatible con la Convención son las
consecuencias jurídicas de la Ley respecto del derecho a garantías judiciales.
Uno de los efectos de la Ley que aquí se cuestiona, fue el privar a la víctima o
su derecho-habiente de participar en el proceso criminal, que es el competente
para investigar la comisión de delitos denunciados, determinar la
responsabilidad penal e imponer castigos a los culpables, sus cómplices y
encubridores (...) El efecto que se buscó con la Ley, y que de hecho se logró,
fue impedir que los peticionarios ejercieran sus derechos reconocidos en el
artículo 8.1. Al promulgar y aplicar la Ley. El gobierno uruguayo no cumplió con
la obligación de garantizar el respeto a los derechos reconocidos en el artículo
8.1, infringió esos derechos y violó la Convención" (Informe Nº29/92, Casos
10.029, 10.036, 10.145, 10.305, 10.372, 10.373, 10.374 y 10.375, Uruguay, 2
de octubre de 1992, pár. 35, 39, 40, 45 y 46)
En oportunidad de expedirse en el
caso "Carmelo Soria Espinoza v. Chile" - caso 11.725, Informe Nº 133/99- la
Comisión Interamericana analizó la compatibilidad del
decreto ley de amnistía 2191 de la
República de Chile con la Convención Americana, y afirmó que la obligación de
investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos derivadas del art.
1.1 se debían realizar permitiendo a la víctima del delito el acceso a la justicia
penal". Sostuvo que "el Decreto Ley de autoamnistía y su aplicación por la
Corte Suprema de Chile tuvo por efecto impedir el acceso de los familiares de la
víctima al recurso efectivo para la protección de sus derechos que dispone el
artículo 25 de la Convención Americana. En efecto, mediante estos actos
legislativos y judiciales el Estado renunció a sancionar los delitos graves
cometidos contra Carmelo Soria, que violaron al menos sus derechos a la vida,
a la libertad y la integridad física y moral consagrados en la Convención
Americana (artículos 4, 5 y 7). Además, por la manera como fue aplicado el
decreto por los tribunales chilenos, no solamente impidió sancionar a los
autores de violaciones de derechos humanos, sino también aseguró que
ninguna acusación fuera dirigida en contra de los responsables de forma que,
legalmente, éstos han sido jurídicamente considerados como inocentes. El
Decreto Ley de Amnistía dio lugar así a una ineficacia jurídica de los delitos y
dejó a la víctima y a su familia sin ningún recurso judicial a través del cual se
pudiese juzgar y sancionar debidamente a los responsables de las violaciones
de derechos humanos cometidas contra Carmelo Soria durante la dictadura
militar. En consecuencia, al promulgar y hacer cumplir el Decreto Ley 2.191, el
Estado chileno dejó de garantizar los derechos a la protección judicial
consagrados en el artículo 25 de la Convención, y violó de esta forma el
derecho humano correspondiente de Carmelo Soria Espinoza y sus familiares"
(sin destacado en el original).
Tal como ha quedado de resalto
con lo anteriormente dicho, la adopción de medida de exención de la pena,
significa, en términos generales, que a las víctimas de violaciones a los
derechos humanos o a sus familiares se les quita la posibilidad de ejercer
pretensión punitiva.
En este sentido,
como hemos mencionado más arriba, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos ha considerado que el rechazo de la protección jurídica que se
apareja con la existencia de leyes como las que aquí se cuestionan, es una
violación de los arts. 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos y del artículo XVIII de la Declaración Americana. Y así lo expresó en
el Informe 28/92 sobre Argentina: "La violación en cuestión en este caso es la
denegación del derecho a la protección judicial y el derecho a un proceso justo,
ya que las leyes y los decretos en cuestión paralizaron la investigación judicial.
En consecuencia, las medidas cuestionadas fueron adoptadas en un momento
en el cual la Convención estaba realmente en vigor para el Estado Argentino...".
La Convención Americana sobre
Derechos Humanos ha sido ratificada por el Estado Argentino en el año 1984 -
con anterioridad a la sanción de las leyes cuestionadas-. Por su parte, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ya obligaba al
Estado Argentino a investigar y sancionar las graves violaciones de los derechos
humanos. Ello es así porque la mencionada Declaración es una fuente de
obligaciones internacionales.
En este sentido, la
Corte Interamericana ha dicho: "La Asamblea General de la Organización ha
reconocido además, reiteradamente, que la Declaración Americana es una
fuente de obligaciones internacionales para los Estados Miembros de la OEA.
Por
ejemplo, en la
resolución 314 (VII- 0/77) del 22 de junio de 1977, encomendó a la Comisión
Interamericana la elaboración de un estudio en el que 'consigne la obligación
de cumplir con los compromisos adquiridos en la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre'.... En el Preámbulo de la Convención
Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura... se lee: "Reafirmando que
todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
constituyen una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios
consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la
Carta de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos y
libertades fundamentales proclamados en la Declaración Americana de los
Derechos y deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos". (Opinión Consultiva OC-10/89, del 14 de julio de 1989
"Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos"; sin destacado en el original).
En la misma
opinión consultiva, continua diciendo la Corte: "Para los Estados Miembros de la
Organización, la Declaración es el texto que determina cuáles son los derechos
humanos a que se refiere la Carta... Es decir, para estos Estados la Declaración
Americana constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la
Organización, una fuente de obligaciones internacionales (...) La circunstancia
de que la Declaración no sea un tratado no lleva, entonces, a la conclusión de
que carezca de efectos jurídicos..." (sin destacado en el original).
A modo de conclusión parcial,
debemos afirmar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece para el Estado Argentino la obligación de sancionar las graves
violaciones a los derechos humanos y que dicha obligación se encontraba
vigente al momento de dictar las leyes de impunidad que se impugnan. Esta
obligación ha sido recurrentemente establecida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Sin embargo, para el caso de que
dicha circunstancia sea cuestionada, recordamos que la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre -vigente al momento en que los hechos
ocurrieron- también establece esta obligación para el Estado Argentino y así lo
ha establecido la Corte Interamericana en las decisiones citadas.
Por ello, resulta evidente que el
Estado Argentino está obligado sancionar los delitos que motivan la presente
investigación conforme la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Al fallar el conocido caso "Giroldi",
la Corte Suprema, en un fallo unánime, establece la doctrina que
posteriormente seguirá hasta nuestros días, siempre con cita de este mismo
considerando:
Que, en"12
consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del
gobierno federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los
tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos
anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de
la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte de la
Convención, en cuanto a losInteramericana precisó el alcance del art. 1
Estados parte deben no solamente
"respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción".
Según dicha Corte,
"garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias
para remover los obstáculos que pueden existir para que los individuos puedan
disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la
tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impiden a los
individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus
derechos, constituye una violación del art. 1.1. de la Convención (opinión
11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de losconsultiva
N recursos internos", párr. 34-). Garantizar entraña, asimismo, "el deber de los
Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas
las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos (id., parág. 23)." ("Giroldi, Horacio y
otro", sentencia del 7 de abril de 1995, LL, 1995-D, 462).
II. LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO
DE ADECUAR LA LEGISLACIÓN INTERNA (Convención Americana de Derechos
Humanos ART.2)..
Como es sabido, el
art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, instrumento
internacional de rango constitucional, "impone a los Estados Partes la obligación
general de adecuar su derecho interno a las normas de la propia Convención,
para garantizar así los derechos consagrados en ésta. Las disposiciones de
derecho interno que sirvan a este fin han de ser efectivas (principio del effet
utile), lo que significa que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias
para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido" (cf.
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 18
de septiembre de 2003, caso "Bulacio vs. Argentina", párrafo 142).
En el mismo
precedente resolvió: "El Estado debe garantizar que no se repitan hechos como
los del presente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra
índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las
normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad, de
acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en los términos de los párrafos 122 a 144 de la presente Sentencia".
II.A. Regulación de la obligación
en el caso específico: desaparición forzada de niños.
Justamente, el proyecto de ley que
se presenta intenta adecuar la legislación interna de modo de dar cumplimiento
a la obligación que pesa sobre el Estado Argentino de investigar las violaciones
a los derechos humanos y asegurar la reparación a las víctimas con relación a
uno de los capítulos más dolorosos de la historia reciente, cual es el de la
práctica de desaparición forzada de niños que instrumentó el último gobierno
militar. Como es de público conocimiento, la problemática alude a aquellas
personas que, siendo niños, fueron sustraídos por la fuerza de su grupo familiar
y entregados a otras personas para que lo criaran bajo una falsa identidad. Aún
hoy, en su mayoría de edad, esas personas ignoran todavía su verdadera
identidad y sus familiares, también víctimas de esos hechos de terrorismo de
estado, conviven desde hace años con el dolor y la incertidumbre sobre el
destino y paradero de ese familiar.
Al respecto, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que "la política de
sustracción de niños hijos de desaparecidos constituye una violación a
normas
fundamentales de derecho internacional de los derechos humanos. La práctica
descrita viola el derecho de las víctimas directas (los niños) a su identidad y a
su nombre (artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)
y a ser reconocidos jurídicamente como personas (art. 3, Convención y art. XVII
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). Asimismo
vulnera el derecho de niños y mujeres embarazadas a gozar de medidas
especiales de protección, atención y asistencia (art. 19, Convención y art. VII,
Declaración)". También, "estas acciones constituyen violación a las normas de
derecho internacional que protegen a las familias (arts. 11 y 17, Convención y
arts. V y VI, Declaración)". "Además de las violaciones al derecho internacional,
los hechos referidos constituyen delitos en el derecho interno de todos los
Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos. Mediante la
desaparición forzada de menores y, en su caso, la entrega irregular a otras
familias, los hechores y cómplices incurren en los delitos de privación ilegítima
de libertad, casi siempre en su figura calificada por el carácter de funcionario
público del autor, y en supresión o suposición de estado civil" (Informe Anual
de 1987/88, ps. 350 a 363).
Por lo tanto, con prescindencia de
las medidas que pudieran o no adoptarse en el ámbito penal, con el presente
proyecto se busca regular la obligación del Estado nacional de reparar a
aquellas personas que, siendo niños, fueron víctimas de desaparición forzada, y
a sus familiares de cuyo seno fueron arrancados a tan temprana edad,
estableciendo un procedimiento al que podrán acudir para solicitar la realización
de todas aquellas medidas necesarias para restablecer el vínculo familiar y la
identidad.
Esta decisión se
halla en línea, asimismo, con la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas, incorporada a nuestro texto constitucional mediante la ley
24.820, y que establece en su artículo 12 la obligación de los Estados Partes de
prestarse "recíproca cooperación en la búsqueda, identificación, localización y
restitución de menores que hubieren sido trasladados a otro Estado o retenidos
en éste, como consecuencia de la desaparición forzada de sus padres, tutores o
guardadores".
Las normas previstas en los
artículos 1º, 2º y 3º son complementarias y perfeccionan la ley Nº 23.511 y
reglamentan la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración
Americana de Derechos Humanos, la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas y la Convención sobre los Derechos del Niño.
III. EXPLICACIÓN
III.A SUPUESTO DE HECHO:
NIÑOS DESAPARECIDOS.
El presente proyecto tiende a
regular en forma específica los alcances de las distintas facultades de
investigación que la autoridad estatal cuenta para lograr la determinación de la
identidad real de personas sospechadas de ser víctimas de actos de
desaparición forzada de niños instrumentados durante el último gobierno
militar.
III.B AUTORIDAD COMPETENTE.
La autoridad estatal a cargo de
una investigación en la que se encuentre controvertida la identidad de la
persona sospechada de ser víctima de desaparición forzada, resultará
competente para efectuar todas las medidas conducentes a su establecimiento,
para lo
cual deberá tener acreditado el
estándar probatorio estipulado en el art.3 del presente proyecto.
En el supuesto en que resultara
necesaria la obtención de una muestra para la realización de un examen de
histocompatibilidad, o cuando deba efectuarse cualquier otra medida que
suponga una inspección o intervención en el cuerpo de la presunta víctima, la
autoridad deberá previamente agotar todas las instancias especializadas de
mediación para facilitar la realización voluntaria de las diligencias. En estos
casos, el estándar probatorio antes aludido deberá ser considerado con mayor
estrictez.
III.C. EXAMEN DE
HISTOCOMPATIBILIDAD.
La extracción de sangre o de otros
fluidos corporales tales como la saliva (sólo en los casos de individuos
secretores), así como también la toma de una muestra de cabello, resultan ser
medidas indispensables para la realización de un examen de histocompatibilidad
(ADN).
En este sentido, es importante
resaltar que el examen de ADN es -en el actual estado de los avances
científicos- un método adecuado y conducente para la determinación de la
filiación y así ha sido reconocido mediante la sanción de la ley 23.511
(reglamentada por los decretos 700/89 y 1253/89) que creó el Banco Nacional
de Datos Genéticos que en su art. 5 establece que todo familiar consanguíneo
de niños desaparecidos o supuestamente nacidos en cautiverio, tendrá derecho
a solicitar y obtener los servicios del Banco Nacional de Datos Genéticos. En
efecto, los avances de la ciencia permiten contar con análisis inmunogenéticos
y de histocompabilidad capaces de producir pruebas de nexo biológico de
asombrosa precisión, así como de descartar, sin margen de error, una
paternidad falsamente atribuida.
Asimismo, repárese
que en el mensaje de elevación del proyecto al Congreso de la Nación, el Poder
Ejecutivo ya había efectuado la evaluación acerca de la eficacia de los métodos
adoptados y con relación a la necesidad de su implementación en las
particulares circunstancias históricas que vivió nuestro país, precisando en ese
sentido que "la localización e identificación de niños...ha sido y continúa siendo,
preocupación del gobierno nacional y de la sociedad argentina en general"
(Cámara de Senadores de la Nación, 31 de octubre de 1986, pág. 4395).
III.D. Compulsividad
Como se dejara expresamente
sentado en el articulado, la autoridad competente, a pedido de parte o de quien
resulte legitimado, deberá agotar todas las posibilidades existentes tendentes a
determinar la identidad de la supuesta víctima de desaparición, entre las que se
encuentra la realización de un examen de histocompatibilidad, para lo cual
resulta necesario la extracción de una muestra hemática. Para ordenar estas
medidas deberá acreditarse previamente la existencia de elementos de
convicción que autoricen de modo fundado a sospechar que sobre la que
recaerá la medida no es hija de quienes figuran registralmente como sus
padres, y que podría ser familiar víctima de la persona que peticiona la medida.
Sólo en el caso en que se
requiriera la colaboración de la supuesta víctima para su obtención y ésta se
negara, la autoridad estatal, deberá ordenar la extracción compulsiva de la
muestra, respetando los medios ordinarios adoptados por la ciencia médica y
velando siempre que no se genere
un grave daño a la integridad física de la persona cuya identidad se encuentra
controvertida.
Respecto de la
proporcionalidad de la medida señalada, nuestro máximo tribunal tiene dicho
que "no se observa afectación de derechos fundamentales, como la vida, la
salud, o la integridad corporal, porque la extracción de unos pocos centímetros
cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia
médica, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses
superiores de resguardo de la libertad de los demás, de la defensa de la
sociedad y la persecución del crimen (Fallos: 318:2518, considerando 10)."
III.E. Excepción: lesión grave a la
integridad física de la víctima.
Sin perjuicio de lo expresado en el
acápite anterior, puede darse el caso en que la extracción compulsiva de una
muestra hemática genere una lesión grave a la integridad física de la persona
cuya identidad se encuentre controvertida, de modo tal que la medida de
injerencia resulte desproporcionada en relación con los intereses perseguidos
por el Estado.
En este supuesto, la autoridad
deberá procurar la obtención de una muestra de cabello o de saliva que permita
la realización del examen de histocompatibilidad, pudiendo incluso ordenar que
la extracción de estas muestras se realice compulsivamente, guardando
siempre la máxima precaución de no lesionar la integridad física de la supuesta
víctima de la desaparición.
III.F. ASISTENCIA PSICOLÓGICA.
La determinación de la identidad
real del menor sustraído, ya sea habiéndose llevado a cabo una extracción
compulsiva de una muestra de su sangre como en el supuesto en que la víctima
accede a ello en forma voluntaria, conllevará una importante afectación en su
integridad psíquica, modificando sustancialmente toda la estructura de lazos
afectivos existentes respecto de quienes consideraba sus padres biológicos, o
bien generando un mecanismo de negación frente a los resultados obtenidos
mediante el examen de histocompatibilidad.
Sin embargo, como
expusiera el Procurador General de la Nación al dictaminar en los autos
"Vázquez Ferrá" (CSJN, V.356; L.XXXVI, rta.30/9/2003), "esas lamentables
consecuencias son producto no de la investigación, sino de la dañosidad misma
del delito que es investigado". En efecto, diversas posturas psicoanalíticas, que
no corresponde desarrollar en extenso en el presente proyecto, sostienen que
la afectación de la integridad psicológica del menor sustraído tiene lugar ya
desde el momento en que es sustraído de sus padres biológicos y comienza a
ser criado por parte de personas que, a sabiendas que no son sus verdaderos
padres, actúan como tales, ocultándole dicha circunstancia durante toda su
vida.
Asimismo, la realización en forma
compulsiva de una medida de injerencia física en contra de la voluntad de la
supuesta víctima de desaparición, como así también la mera existencia de un
proceso donde se encuentre controvertida su identidad, podrían generar
consecuencias en su integridad psíquica que el Estado tampoco puede
desconocer y por ende, debe atender a través de equipos interdisciplinarios
especializados en el tema.
Más allá de todo lo expresado, el
proyecto pretende establecer únicamente una obligación en cabeza del Estado
consistente en brindar la debida asistencia a la víctima y a las demás personas
involucradas, siempre que éstas la requieran, ya sea antes, durante o con
posterioridad a la realización del examen de histocompatibilidad. Por ello, la
intervención del Estado en estos supuestos estará sujeta obviamente a la
voluntad del interesado.
Por las razones expuestas
precedentemente, solicito a mis pares el tratamiento y la aprobación del
presente proyecto.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| CORDOBA, STELLA MARIS | TUCUMAN | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS (Primera Competencia) |
| LEGISLACION PENAL |