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PROYECTO DE TP
Expediente 3591-D-2010
Sumario: MODIFICACION DEL CODIGO DE MINERIA; INCORPORACION COMO ARTICULO 246 BIS AL CODIGO DE MINERIA (LEY 1919 - TEXTO ORDENADO POR DECRETO 456/97); SOBRE PRINCIPIOS AMBIENTALES PREVENTIVOS, PRECAUTORIOS DE SUSTENTABILIDAD.
Fecha: 27/05/2010
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 63
El Senado y Cámara de Diputados...
ARTÍCULO 1°.- Objeto. La presente
ley tiene por objeto garantizar el cumplimiento en la actividad minera de los principios
ambientales preventivo, precautorio, de sustentabilidad y de equidad intergeneracional
establecidos en la ley nacional 25.675, así como también:
a) garantizar el uso racional y
sustentable de los recursos naturales;
b) proteger los recursos hídricos;
c) mantener el equilibrio y dinámica de
los sistemas ecológicos;
d) asegurar la conservación de la
diversidad biológica:
e) prevenir los efectos nocivos o
peligrosos que las actividades antrópicas puedan generan sobre el ambiente;
f) posibilitar la sustentabilidad ecológica,
económica y social del desarrollo;
g) minimizar los riesgos ambientales;
h) prevenir la posibilidad de emergencias
ambientales;
i) remediar el impacto ambiental
producido a la fecha.
ARTÍCULO 2º.- Incorpórese como
artículo 246 bis del Código de Minería (Ley 1919 - Texto ordenado por decreto 456/97), el
siguiente:
ARTÍCULO 246 bis.- Prohíbase en
todo el territorio nacional la actividad minera de sustancias metalíferas correspondiente a la
primera categoría establecidas en el inciso a) del artículo tercero del presente Código, en la
modalidad a cielo abierto y con la utilización de cianuro, cianuro de sodio, bromuro de
sodio, yoduro de sodio, mercurio, ácido sulfúrico, ácido clorhídrico, ácido fluorhídrico,
ácido nítrico y toda otra sustancia química contaminante, tóxica o peligrosa incluida en el
Anexo I de la Ley Nacional Nº 24.051, o que posea alguna de las características enunciadas
en el Anexo II de la Ley Nacional Nº 24.051 y normas concordantes o las que en el futuro
las reemplacen
La prohibición se extiende a todas sus
etapas, constituidas por prospección, exploración, preparación, explotación y
almacenamiento de sustancias minerales.
ARTICULO 3º.- De forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El derecho ambiental es esencialmente
dinámico, y debe ser interpretado al compás de los avances y modificaciones en el
conocimiento científico. Este dinamismo se traduce jurídicamente en nuevas normas que
regulen las distintas actividades productivas o protejan en forma novedosa elementos del
ambiente. En nuestro país, donde recién en el año 1994 se incorpora positivamente el
Derecho Ambiental en nuestra Carta Magna, esta característica dinámica se vislumbra con
mayor claridad.
En consecuencia, si antes se desconocía
absolutamente el potencial dañoso de determinada actividad, y por eso no se la prohibió
expresamente, y luego se descubre el riesgo, no resulta válido, en modo alguno, argumentar
que ya no puede prohibirse la actividad por cuanto antes no se la había prohibido.
El artículo 41 de la Constitución Nacional
planteó la estructuración de un sistema jurídico ambiental distinto, en relación a la
regulación de todas aquellas actividades que tienen incidencia ambiental.
Sin perjuicio de lo expuesto y de que la
actividad minera no resulta ajena a la normativa general de protección ambiental, la
deficiencia de la protección ambiental otorgada por la ley 24.585 es evidente en virtud de
que no introdujo los principios preventivo y precautorio (establecidos posteriormente en la
Ley General del Ambiente Nº 25.675) incitando a la actuación posterior a la trasgresión -
que supone ya una agresión al ambiente- para no "perturbar" la actividad.
La denominada gran minería metalífera en la
modalidad a "cielo abierto" es una de las actividades más agresivas al ambiente, con
grandes perjuicios ambientales. La sola horadación de la roca montañosa, deja expuesto un
inmenso cráter artificial, susceptible de que los agentes naturales (lluvias, vientos,
movimientos telúricos y las expansiones del terreno, propia de una amplitud térmica
importante, característica del clima montañoso), arrastren lejos del ámbito de la mina el
polvo, las rocas trituradas y los desechos propios de la extracción. En la horadación se
utilizan grandes cantidades de explosivos, lo que provoca movimientos de suelo a varios
kilómetros a la redonda. Esto puede favorecer el filtrado de las sustancias corrosivas
empleadas en el proceso y su incorporación a los cauces de agua.
Podemos mencionar, además, otros efectos
ambientalmente negativos que puede ocasionar la actividad así desarrollada tales como
destrucciones irreversibles de ambientes nativos en el área de la explotación y afectación de
ambientes naturales aledaños; graves modificaciones geomorfológicas; distorsión de
cuencas hídricas superficiales y subterráneas; merma en la regularidad hídrica y en la
cantidad de agua disponible por año y por estación; contaminación del aire con partículas,
gases y ruidos molestos; contaminación rutinaria y accidental del agua superficial y
subterránea, del suelo y de la biota con residuos peligrosos; contaminación por drenajes
ácidos; peligro de accidentes durante el transporte de sustancias peligrosas y por derrames
en el área de explotación; generación de depósitos de residuos peligrosos; destrucción
irremediable del paisaje y de la percepción ambiental del sitio afectado, etc.
Asimismo la vida útil de una explotación
minera es sumamente limitada ya que puede producirse tanto porque se agota el mineral
buscado o por cuestiones económicas. El cierre, además de la mencionada alteración
irreparable del paisaje y del fin de los supuestos beneficios económicos, es el comienzo de
una nueva etapa de amenaza ambiental cuya duración no es calculable puesto que deriva de
la alteración de la roca tratada y los residuos generados por la actividad y depositados en el
lugar de la explotación.
A su vez, el gran consumo de energía eléctrica
y de agua invertidos en el proceso, no solo genera daños ambientales irreparables poniendo
en riesgo el ambiente, sino también afectando la vida y la salud de los habitantes de la zona
de influencia, y privándolos, en muchos casos, de dichos recursos naturales, absolutamente
necesarios para el desarrollo de sus actividades.
Los efectos negativos de la
actividad ya han sido reconocidos por la entonces Secretaria de Ambiente y Desarrollo
sustentable de la Nación, Dra. Romina Picolotti que declaró que "...La extracción de oro es la
que está provocando mayor daño desde el punto de vista económico, ambiental y social. No nos está
favoreciendo, no estamos combatiendo la pobreza. Lo que está haciendo es violar los derechos de las
poblaciones y esto agudiza la pobreza... (11) ".
Por lo expuesto considero que se torna
indispensable instrumentar mecanismos jurídicos que tiendan a prevenir los efectos
ambientales negativos que la minería metalifera en la modalidad a cielo abierto genera y/o
pueda generar. Esta modalidad significa un uso y aprovechamiento indiscriminado,
irracional, y absolutamente injustificado del bien común agua por parte de las grandes
empresas mineras. (1) Los procesos de lixiviación y flotación emplean millones de litros de
agua que se contaminan por el aporte de las sustancias tóxicas que utilizan: cianuro,
mercurio, ácido sulfúrico, entre otras. Estos gigantescos volúmenes de agua, recurso de
altísimo valor para la vida, no será apta nunca más para consumo humano, ni de ganado, ni
de cultivos. Un emprendimiento minero metalífero a cielo abierto a gran escala emplea
alrededor de 1000 litros de agua por segundo, un equivalente a 86.400.000 litros de agua
por día, los 365 días del año. Así, por ejemplo, del propio resumen ejecutivo del Informe
de Impacto Ambiental del Proyecto Agua Rica, surge que el mismo utilizará mas de 56
millones de litros diarios de agua. Por otra parte tenemos el caso de Minera Alumbrera que
utiliza mas de 100 millones de litros por día.
Vale decir que entre sólo algunos de los
emprendimientos mineros de mayor envergadura como Minera Alumbrera, Pascua Lama,
Veladero, Agua Rica, y Cerro Vanguardia, consumen aproximadamente 250 millones de
litros por día, es decir, el equivalente al consumo domiciliario de aproximadamente 1 millón
de personas en el mismo lapso de tiempo.
Claro está que el agua es un recurso natural
escaso en el planeta y de vital importancia para el desarrollo de las comunidades. Sólo un
3% del agua del planeta es dulce, y sólo un 1% se encuentra en ríos, lagos y mantos
subterráneos en forma de agua. El 2% restante se encuentra en forma de hielo.
Si a su vez tenemos en cuenta que gran parte
del agua dulce del planeta se encuentra ya contaminada por distintas causa el uso racional
del bien común agua es indispensable para el futuro desarrollo del país y para la efectiva
tutela de los derechos humanos de sus habitantes, y por lo tanto, debemos proteger dicho
recurso.
En este contexto, la modalidad prohibida por
el presente proyecto, por las propias características de la misma, provoca, al menos, una
duda razonable que dispara la obligación constitucional de prevenir los efectos negativos
que sobre el ambiente se puedan producir. En conjunción a esto, y por aplicación del
principio precautorio, el Congreso Nacional tiene la obligación de legislar frente a la
posibilidad de un daño grave o irreversible en el ambiente y en la salud que ya se producen,
y producirá en mayor escala, con todos los emprendimientos proyectados.
El actual marco legislativo nacional y
provincial para la actividad minera resulta absolutamente deficiente para la protección
ambiental. En ese escenario, el presente proyecto pretende revertir el actual proceso
mediante el cual se trasladan los pasivos ambientales de la actividad a la sociedad toda, lo
que constituye una clara violación al derecho fundamental a gozar de un ambiente sano,
atentando contra el principio de sustentabilidad.
No existen derechos individuales que puedan
vulnerar o alterar el derecho esencial vinculado con la propia existencia del hombre, como
lo es el derecho humano a un ambiente sano, que repercute hondamente sobre las
concepciones tradicionales de la totalidad del Derecho, por ejemplo en el concepto de
propiedad -que pasa a adquirir una "función ambiental" o en el concepto de Desarrollo,
que pasa a ser obligatoriamente "sustentable". El desarrollo económico y social y el
aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión del
ambiente que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.
Quien adhiera al modelo de desarrollo sustentable acepta que la variable ambiental atraviesa
de manera horizontal todas las políticas de Estado, incluso obviamente las actividades
productivas.
En relación al argumento esgrimido en torno
a la posible inconstitucionalidad, en virtud de los supuestos "derechos adquiridos" por
parte de las empresas que serían afectados por esta norma, dando lugar a una avalancha de
juicios contra el Estado Nacionales y los Provinciales, vale recordar dos fallos
importantes:
- Caso "Saladeros de Barracas C/
Provincia de Buenos Aires".-
En la década del 80, Miguel Marienhoff ya
enseñaba que "las ´medidas de policía de la propiedad´, tienen en miras el ´interés
público´" y, que estas medidas "no sólo pueden referirse al ejercicio del derecho de
"propiedad", sino también al ejercicio de la "libertad" individual (v. gr., ejercicio de una
profesión o industria)."( (2) )
En el mismo artículo Marienhoff recuerda
"un antecedente famoso ocurrido en nuestro país, cuyo conocimiento incluso llegó hasta la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Me refiero al conocido caso de los saladeros de
Barracas ( (3) ). Es un antecedente interesantísimo, por cuanto en él la Corte Suprema, al
confirmar el cese de una industria perjudicial para la salud pública, con toda razón declaró,
además, la irresponsabilidad del Estado por los daños sufridos al ordenar la cesación del
ejercicio de una industria dañosa para el interés público. Era una industria que, al no
ejercerse en "estado legal", a su respecto no podía invocarse el carácter de "industria lícita",
no pudiendo entonces merecer el amparo constitucional. Se trataba de lo siguiente: una ley
de la Provincia de Buenos Aires dispuso la clausura de los saladeros situados en el
Riachuelo de Barracas, a raíz del grave peligro -debidamente comprobado- que implicaba
para la salud pública la actividad de dichos saladeros. Los dueños de éstos acudieron ante la
Corte Suprema de Justicia de la Nación demandando a la provincia de Buenos Aires por
indemnización de los daños y perjuicios que les causó la suspensión de las respectivas
faenas. En el curso de la litis quedó acreditado que los procedimientos que se empleaban en
los saladeros, corrompían el suelo, el aire y las aguas. El Alto Tribunal dijo lo siguiente al
rechazar la demanda promovida:
"Que los saladeristas de Barracas no pueden
por consiguiente invocar ese permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se les concedió bajo la
condición implícita de no ser nocivo a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede
tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo
con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria".
Además, rechazó la indemnización de daños
y perjuicios solicitada, porque la orden de cesar en el ejercicio de semejante industria no era
contraria a la Constitución, ni atacaba el derecho de propiedad. En definitiva se absolvió de
la demanda a la provincia de Buenos Aires. La sentencia está registrada en el t. 31, ps. 273 y
sigts., de la colección de "Fallos" de la Corte Suprema. En el caso de referencia los dueños
de los saladeros habían violado abiertamente el principio general e implícito en toda
licencia, permiso o concesión administrativos, de que tales actos, bajo pena de nulidad, se
otorgan siempre "sin perjuicio de terceros", receptando así el viejo principio capital de
derecho "alterum non laedere", ya mencionado en la "Instituta" y el "Digesto" del antiguo
Derecho Romano.
El segundo antecedente es el llamado Caso
Laguna Llancanello ("Asociación Oikos Red Ambiental C/ Provincia de Mendoza
S/ Amparo")
En este otro caso el Juez de primera instancia
hizo lugar a la acción de amparo incoada contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza
por la "Asociación Oikos Red Ambiental", supeditando la explotación petrolera autorizada
por el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas de la Provincia de Mendoza a la efectiva
previa delimitación geográfica del área natural protegida denominada "Reserva Fáunica
Laguna Llancanelo". Apelada la sentencia, la Cámara confirmó la misma. Ante este
pronunciamiento, la empresa Repsol YPF y el gobierno provincial interpusieron recursos
de casación e inconstitucionalidad, los cuales fueron rechazados por la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Mendoza en su fallo del 3 de noviembre de 2005.
En esta causa tanto la Fiscalía de Estado
como la empresa Repsol YPF S.A. destacaron en las distintas contestaciones y piezas
recursivas presentadas en el expediente que el área Llancanelo ha sido objeto de
explotación petrolífera desde la década de 1930. En razón de ello, arguyeron, dicha
explotación sería un rasgo habitual de la zona al momento de su declaración como área
protegida (argumento de Fiscalía de Estado) y tendría YPF un derecho adquirido a
continuar con la explotación en la zona (argumento Repsol YPF S.A.).
A estos argumentos, la
Suprema Corte Provincial ha dicho:
"...la ley 6045 se impone con la
primacía que le otorga su carácter de defensa del interés colectivo, por cuanto "el Derecho Ambiental es
sustancialmente derecho público. La tutela del ambiente apunta a mejorar la calidad de vida de la
humanidad y a lograr el desarrollo sostenible como legado para las generaciones futuras" (Jorge Bustamante
Alsina, "Derecho Ambiental. Fundamentación y normativa", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p.
51)..."
"...El carácter señalado de orden público
descarta también la posibilidad de planteos acerca de presuntos derechos adquiridos a continuar con
explotaciones que esa normativa legal prohibiera expresamente, como es el caso concreto de la explotación de
hidrocarburos dentro de las áreas naturales protegidas..."
"...El desconocimiento de la ley 6045
implica también ignorar la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de la Nación que ha establecido que
"la modificación de las normas por otras posteriores no da lugar a cuestión constitucional alguna, pues nadie
tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a su inalterabilidad (doctrina de Fallos:
283:360; 315:839 y muchos más)..."
Es razonable sostener junto a la doctrina y
jurisprudencia que así lo propician que existe un Orden Público Ambiental. Como
consecuencia de ello fácil resulta advertir que es inalienable e indisponible para las partes.
Ello es así puesto que en él se encuentran involucrados otros derechos y garantías
constitucionales denominadas biológicas y sociales. Es decir, que esta interrelación de
derechos personales y humanos como también razones de solidaridad social ha dado
nacimiento a los derechos de tercera generación, los que por esta circunstancia merecen un
amparo íntegro.
Por su directa vinculación con la salud de la
población, con la calidad de vida y la dignidad de la persona humana el Derecho Ambiental
es esencialmente de orden público. La preservación del medio como manera de garantizar
la vida y la salud individual y de la comunidad en su conjunto, importa un "interés público
relevante", que requiere de todos los ámbitos de actuación positiva por parte del Estado.-
A raíz del fallo de Laguna
Llancanello, el Dr. José Sebastián Elías realizó las consideraciones que se transcriben a
continuación y que ilustran de manera contundente la cuestión relacionada con los
supuestos "derechos adquiridos" que ostentarían las empresas mineras ( (4) ):
"La solución a la que arriba la Corte en
punto a dichos argumentos es, sin duda, correcta. Es claro que no existe una cuasi posesión del derecho a
contaminar el ambiente, como externalidad negativa del usufructo del terreno, por el sólo hecho de venir
haciéndolo desde épocas inmemoriales y que permita considerarlo un derecho adquirido. Por aplicación del
principio "alterum non laedere", no parece que prima facie pueda hablarse del derecho a producir un
daño..."
"Podría discutirse eventualmente si
corresponde que se indemnice a quien ha sido privado, parcialmente, de los beneficios que le fueran
concedidos por el decreto nacional 1764/93 -Adla, LIII-C, 3215- y normativa concordante... Adelanto,
sin embargo, mi opinión en el sentido negativo, por las razones que derivan de la argumentación que
enseguida esbozare"
"La Corte rechazó la defensa de los
presuntos derechos adquiridos enfatizando el carácter de derecho público que reviste el derecho ambiental, así
como también el carácter de orden público de la ley 6045, y diciendo que tal "... carácter señalado de orden
público descarta también la posibilidad de planteos acerca de presuntos derechos adquiridos 'a continuar' con
explotaciones que esa normativa legal prohibiera..."
"Siguiendo a Seisdedos,
puede considerarse que el derecho al ambiente sano estaba comprendido ya en el texto constitucional de
1853. Los argumentos pueden sintetizarse así:
a) El Preámbulo, en cuanto indica que la
Constitución es dictada "para nuestra posteridad", contiene una noción fundamental de futuridad y
proyección que implica preservar el ambiente que incluye al hombre y en el que éste se desenvuelve.
b) La natural limitación de los derechos,
que surge del art, 14 in fine y art. 28, implica que uno de esos límites puede ser la conservación del
ambiente, como señaló la Corte Suprema en "Saladeristas de Barracas".
c) El actual concepto de "desarrollo
sustentable" se hallaba comprendido, bajo otras formulaciones como "bienestar" y "prosperidad" o
"adelanto" -como variables interrelacionadas, el primero límite y condición de los segundos-, en el actual art.
75, inc. 18, -original art. 67, inc. 16-.
d) La cláusula de los derechos implícitos,
art. 33 de la CN, permite concebir la existencia original de un derecho subjetivo a un medio ambiente sano
y equilibrado, en vinculación con el derecho a la salud. (En el mismo sentido, y con apoyo también en el art.
47 de la Carta provincial -que agrega como fuente de derechos no enumerados a "la condición natural de
hombre")
e) A los anteriores argumentos, cabe
agregar que siendo el hombre centro y eje de todo el sistema jurídico, y revistiendo su vida un valor
primordial respecto del cual los restantes derechos tienen carácter instrumental, y dado que el hombre no vive
en abstracto ni separado del ambiente sino que es parte de él y no puede prescindir del mismo para su
subsistencia, forzoso es reconocer la obligatoriedad constitucional de la preservación ambiental, más allá de
la existencia o inexistencia de una norma expresa. Así, ha señalado la Corte Suprema que "... esta Corte
desde sus inicios entendió que el Estado Nacional está obligado a 'proteger la salud pública' (Fallos:
31:273) pues el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho a la vida que es 'el primer derecho
natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y
garantizado por la Constitución Nacional' (Fallos: 302:1284; 310:112)...". Se compartan o no los
fundamentos iusnaturalistas de la decisión transcripta, cabe reconocer que no hay vida sin salud, ni salud
sin un ambiente sano, y por ello puede concluirse razonablemente que la Constitución desde el mismo
momento de su sanción contiene en forma implícita un derecho a un ambiente sano y la correlativa
obligación de preservación.
Aceptado lo anterior, podría
argumentarse que cualesquiera sean las normas en que la empresa petrolera funde la existencia de supuestos
derechos adquiridos, las mismas -en tanto permitan la degradación de la reserva fáunica- resultan
inconstitucionales, y ningún derecho puede haberse consolidado al abrigo de ellas. Por ello, no haría falta
argumentar sobre la preeminencia del orden público frente a alegados derechos adquiridos. Simplemente, no
habría derechos adquiridos. Las normas invocadas serían inconstitucionales por permitir actividades
dañosas al ambiente tutelado..."
Por último resulta interesante destacar el
dinamismo con el que debe ser interpretado la normativa de protección ambiental.
"El restante argumento arrimado por
Fiscalía de Estado (que la explotación petrolera sería un rasgo habitual de la zona al momento de su
declaración como área protegida) es rebatido por el tribunal con la siguiente idea: que el derecho ambiental es
esencialmente dinámico, y debe ser interpretado al compás de los avances y modificaciones en el conocimiento
científico. Si antes se desconocía absolutamente el potencial dañoso de determinada actividad, y por eso no se
la prohibió expresamente, y luego se descubre el riesgo, no resulta válido argumentar que ya no puede
prohibirse la actividad por cuanto antes no se la había prohibido..."
Los comentarios del autor, atento las
particularidades del caso que comenta, sólo comprenden la existencia implícita del derecho
a un ambiente sano y equilibrado antes de la reforma constitucional del año 1994.
En la actualidad ya existe explícitamente este
derecho atento que esta reforma introduce el artículo 41 que expresamente otorga el
derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades de las presentes generaciones sin
comprometer a las futuras.
Esta circunstancia refuerza considerablemente
los argumentos vertidos de que no existen derechos individuales adquiridos que puedan
vulnerar o alterar tal derecho esencial vinculado con la propia existencia del hombre.
Ahora bien, como he mencionado ut supra, la
ley General del Ambiente (ley 25.675) consagra la aplicación de principios ambientales de
trascendente importancia, tales como los principios Preventivo, Precautorio y de
Sustentabilidad
La ley 25.675 obliga al interpretar las normas
de protección ambiental, sean nacionales, provinciales o municipales a tener en cuenta la
norma interpretada y los principios enunciados en su artículo 4°:
Artículo 4: La
interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política
ambiental estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:
(...) Principio de prevención: las causas y
las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir
los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir.
Principio precautorio: la ausencia de
información o certeza científica no será motivo para la inacción frente a un peligro de daño grave o
irreversible en el ambiente, en la salud o en la seguridad pública.(...)
Principio de sustentabilidad: El
desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de
una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones
presentes y futuras."
Los principios ambientales,
cualesquiera sean, pueden ser caracterizados como "...las líneas directrices que
informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de
soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de
nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no
previstos." ( (5) )
Siguiendo para el desarrollo de este
punto, la didáctica exposición de Prado J.- García Martínez, la función que
cumplen los principios, brevemente resumida es la siguiente:
a) función informadora;
b) función de interpretación;
c) los principios como filtros;
d) los principios como diques;
e) los principios como cuña;
f) los principios como despertar de la
imaginación creadora;
g) los principios como recreadores
normas obsoletas;
h) capacidad organizativa/
compaginadora de los principios; i) los principios como integradores.-
La primera función que cumplen los
principios es la de orientar al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a
ellos. Tienen una función interpretadora, operando como criterio orientador del
juez o del intérprete. Los principios generales, y en especial los principios generales
propios de una rama especial del derecho, sirven de filtro o purificador, cuando
existe una contradicción entre estos principios y determinadas normas que, quieran
aplicarse a la rama específica. Suelen servir como diques de contención, ante el
avance disfuncional de disposiciones legales correspondientes a otras ramas del
derecho. No solamente sirven como valla defensiva contra la invasión de otras
legislaciones, sino que también actúan como cuña expansiva para lograr el
desarrollo, fortalecimiento y consolidación, de las técnicas, medidas y regulaciones
propias o adecuadas para el ensanchamiento de las fronteras de la especialidad.
En resumen, los principios sirven
como criterio orientador del derecho para el operador jurídico. Constituyen el
fundamento o razón fundamental del sistema jurídico ambiental. Son el soporte
básico del ordenamiento, prestando a éste su verdadera significación.
En el sentido señalado es necesario
desarrollar cada uno de los principios reseñados con anterioridad.
Principio Preventivo:
Es preciso tener en cuenta que al hablar de
daño al ambiente no se está siempre hablando de un daño concreto resultado de una
conducta, sino que se habla de un daño potencial, ya que no sólo se trata de la aplicación de
un "remedio" sino que se trata de la prevención del mismo, de evitar que se produzcan los
daños para no tener que "remediarlos".
El derecho ambiental, en su raíz
constitucional, es fundamentalmente prevención. Así surge del imperativo contenido en el
art. 41 de la Carta Magna que impone a todos los habitantes de la Nación el deber de
preservar el ambiente. Lo mismo se deduce sin dificultad de la prescripción que establece
que "el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer". Como
señala acertadamente Horacio Rosatti ( (6) ), el vocablo "prioritariamente" indica una
"preocupación meta-materialista" de la Constitución: el deseo de preservar un acervo físico,
material, natural, histórico y cultural que hace a nuestra identidad y que se traduce en una
opción por volver las cosas a su estado anterior al daño, en la medida de lo posible y con
preferencia a cualquier tipo de indemnización o sanción -aunque sin perjuicio de ellas, por
cierto-.
El énfasis preventivo constituye uno de los
caracteres por rasgos peculiares del derecho ambiental. ( (7) )
Además la doctrina judicial ha
llegado a decir que "Asignamos a la prevención en este terreno una importancia superior a la que tiene
otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan, por
su mera consumación, un deterioro cierto". ( (8) )
Asimismo esta función de prevención y
evitación de los daños se ha señalado como una de las modernas orientaciones que se viene
imponiendo a través de diversas jornadas científicas como las "XV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil" realizadas en Mar del Plata en el año 1995; las "II Jornadas Marplatense de
Responsabilidad Civil y Seguro 1992", entre otras).
Principio Precautorio:
El principio de precaución fue enunciado
inicialmente por el Panel Intergubernamental sobre el Cambio climático, creado en 1987,
por decisiones congruentes de la Organización Metereológica Mundial y el PNUMA. Lo
recogió la Declaración Ministerial de la II Conferencia Mundial del Clima, para aparecer
consagrado en el inciso 3 del artículo 3 del Convenio Marco sobre el Cambio Climático,
negociado entre febrero de 1991 y mayo de 1992, bajo los auspicios de las Naciones
Unidas.
También aparece como principio 15, en la
Declaración de Río sobre el Medio ambiente y Desarrollo en 1992.
Constituye uno de los cuatro principios
incorporado al artículo 130 R-2, en que el tratado de Maastricht de la Unión Europea
fundamenta la Acción de la Comunidad. ( (9) )
Obsérvese que nuestro texto legal hace aún
mas estricto el Principio 15 de la Declaración la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro 1992) que lo restringía a la falta de
certeza científica absoluta.
Principio de sustentabilidad:
Repite con otro lenguaje el principio de
equidad intergeneracional cuando dispone que el desarrollo económico y social y el
aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión
apropiada del ambiente de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las
generaciones presentes y futuras.-
Coincidimos con la Dra. García Minella, en
que quien adhiera al modelo de desarrollo sustentable acepta que la variable
ambiental atraviese de manera horizontal todas las políticas de Estado, entendiendo
el concepto de medio ambiente como un concepto amplio al que ha adherido nuestra
constitución, atento que tutela al medio ambiente como un bien social y lo hace de una
manera integral. ( (10) )
Ahora bien, los principios desarrollados
con anterioridad,
Por las características propias de la actividad
minera metalífera y nuclear se evidencia plenamente la necesidad de una ley como la que se
propone en el presente proyecto, interpretándolo bajo la luz de los principios preventivo,
precautorio y de sustentabilidad.
El presente proyecto de ley posee tres
funciones fundamentales:
- Función preventiva: ya que trata de
prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir con el desarrollo
de las actividades prohibidas por el proyecto, que, justamente por lo agresivo de las actuales
técnicas de explotación existentes, provocan una "duda razonable" que legitima
ampliamente la prohibición ( (11) ).-
- Función precautoria: esta función
es el principal basamento del presente proyecto de ley, ya que los poderes públicos (incluso
esta Legislatura) se encuentran obligados a actuar frente a la posibilidad de un daño grave o
irreversible en el ambiente y en la salud como se produce con el desarrollo de la actividad
minera metalífera y nuclear. ( (12) )
- Persigue un fin de sustentabilidad
del desarrollo económico, social y del aprovechamiento de los recursos naturales ( (13) )
que no comprometa las posibilidades de desarrollo tanto de las generaciones presentes
como de las futuras.
En consecuencia, atento la agresividad de las
técnicas para la explotación minera metalífera y nuclear es que se instala una "seria duda"
sobre su impacto ambiental que justifica plenamente, por aplicación de los principios
mencionados, la existencia de las disposiciones establecidas en el presente proyecto de
ley.
Conclusiones
Atento lo expuesto en los párrafos
precedentes podemos concluir en lo siguiente:
a) Las disposiciones establecidas en el
presente proyecto de ley no afectan derechos adquiridos ni provoca riesgo patrimonial para
la provincia atento la existencia de un Orden Público Ambiental y el hecho que las
actividades prohibidas poseían la aptitud de poner en riesgo el bien jurídico tutelado lo que
provoca que ningún derecho puede haberse consolidado al abrigo de ellas.
b) Este Parlamento tiene plena
capacidad y competencia para sancionar una ley como la que aquí se propone, atento la
obligación que tienen las autoridades de proteger el ambiente provincial.-
c) Son los principios preventivo,
precautorio y de sustentabilidad -receptados en la Ley General del Ambiente N° 25.675 y
plenamente aplicables a la problemática que nos ocupa- los que justifican la sanción de una
ley como la aquí propuesta.-
Es por las razones expuestas que solicito a
lo/as señore/as diputado/as que me acompañen en el presente proyecto de ley
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| REYES, MARIA FERNANDA | CIUDAD de BUENOS AIRES | COALICION CIVICA |
| ALCUAZ, HORACIO ALBERTO | BUENOS AIRES | GEN |
| CARCA, ELISA BEATRIZ | BUENOS AIRES | COALICION CIVICA |
| PIEMONTE, HECTOR HORACIO | BUENOS AIRES | COALICION CIVICA |
| MERCHAN, PAULA CECILIA | CORDOBA | LIBRES DEL SUR |
| SOLANAS, FERNANDO EZEQUIEL | CIUDAD de BUENOS AIRES | MOVIMIENTO PROYECTO SUR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| MINERIA (Primera Competencia) |
| RECURSOS NATURALES Y CONSERVACION DEL AMBIENTE HUMANO |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 08/09/2010 | INICIACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | SOLICITUD DE SER COFIRMANTE DEL DIPUTADO SOLANAS (A SUS ANTECEDENTES) | 11/08/2010 |