El Senado y Cámara de Diputados...

ARTÍCULO 1: Se modifica el artículo 1078 del Titulo VIII, Libro II del Código Civil, de la Nación, el cual queda redactado de la siguiente manera:

Art. 1078. "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte o la incapacidad total y permanente de la víctima, tendrán también acción quienes acrediten sufrir un padecimiento moral a raíz del mismo.

ARTÍCULO 2: De forma.

Señor presidente:

El presente proyecto de ley tiene por objeto introducir una modificación al artículo 1078 del Código Civil en cuanto establece que la acción de indemnización por daño moral corresponde al damnificado directo y, en caso de la muerte de éste, exclusivamente a sus herederos forzosos.

El mencionado artículo establece que: "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos". (Art. 1.078. del Codigo Civil, sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

El tema de la legitimación activa (es decir, quienes son los sujetos a los cuales el derecho autoriza a reclamar una indemnización) del daño moral tal cual se encuentra regulado en nuestro derecho, viene siendo debatido desde antiguo por la doctrina y la jurisprudencia.

Las aguas se dividen entre quienes sostienen que sólo los herederos forzosos son los legitimados para reclamar, pues se reclama en virtud de un derecho que se habría generado a favor del causante, por lo que, como todo derecho -salvo los personalísimos- del fallecido, se transfiere a sus herederos -tesis restringida-; y aquellos que manifiestan que el reclamo es en base a un derecho propio, es decir, ante la lesión espiritual que habría provocado el hecho de la muerte de la víctima -tesis amplia-.

Esta última es la postura mayoritaria actualmente en la doctrina y tuvo su primer gran paso en la jurisprudencia en el fallo plenario -art. 303 dl CPCCN- dictado por la Cámara Nacional Civil en pleno en la causa "Ruiz, Nicanor y otro C/Russo, Pascual P." el 28/2/94, donde se sostuvo que "cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el artículo 1078 CC., no son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio".

Dijo el fallo citado que: "Cuando se sancionó la ley 17.711 el daño moral era mirado con criterio restrictivo, pues se tenía en cuenta el viejo artículo 1078, inspirado en las ideas de Aubry et Rau y de Rutier. De acuerdo al plenario Iribarne v. Saénz Briones y Cia., del 15/3/43 (conf. LL 20-704; JA 1943-Y-844), sólo procedía admitir perjuicio en los actos ilícitos extracontractuales cuando eran delitos o cuasidelitos civiles, que al mismo tiempo configuraban un delito del derecho criminal. Nada de ello sucede hoy día, y las primeras jornadas de Rosario de 1971, la jornadas de San Juan de 1986, las (1) jornadas de Mar del plata de 1990 y las jornadas de La Pampa de 1991, se expidieron en el sentido de que había que ampliar el número de legitimados para solicitar el daño moral, tanto en vida de la víctima, como a su muerte. Y esto es compartido en general por la doctrina. Se puede citar a Brebbia, Atilio Alterini, Pizarro, Zavala de Gonzáles, Zannoni, Bueres, Trigo Represas, Adorno Banchio, Messina de Estrella Gutiérrez,. Parrellada, Goldenberg, etcétera. En segundo lugar, las restricciones al daño moral eran justificadas cuando se pensaba que este componente del derecho de daños era, ontológicamente, una sanción represiva, punitiva. Pero el criterio no tiene cabida si se sigue el pensamiento mayoritario de la doctrina actual en el sentido de que el daño moral cumple una función satisfactoria..."

Si bien este fallo representó un avance, hoy la doctrina y la jurisprudencia van más allá, en el entendimiento de que el derecho de daños a cambiado su eje -que antes giraba en torno a la propiedad- para tomar como centro de atención a quien sufre injustamente un daño.

Resulta evidente que el sufrimiento generado por la muerte de una persona no se limita a sus herederos forzosos aunque sea razonable presumir que serán estos quienes estén más expuestos a padecerlo. Si tomamos como centro de la teoría del daño a la victima de éste, debemos concluir que si éste sufre un prejuicio espiritual cierto, provocado por el ilícito, debe ser indemnizada. Sin embargo la norma vigente excluye la posibilidad de que otras personas, que puedan acreditar debidamente un daño, ejerzan una acción indemnizatoria. Esto no sólo lesiona a la justicia sino a la seguridad jurídica que nunca deja de estar comprometida frente a la certeza de un daño injusto (2) .

En efecto, la doctrina a sostenido que nadie puede dudar de las aflicciones a los sentimientos y perturbaciones anímicas padecidas, por ejemplo, por los padres por un grave accidente sufrido por un hijo, y su falta de debida reparación produce un sentimiento de notoria injusticia, que se agiganta cuando las lesiones sufridas por el hijo derivan en una incapacidad de por vida, que hace que los padres deban atenderlo siempre, con el trastorno emocional y de la forma de vida que ello implica (3)

Recientemente, un fallo de la Cámara Civil y Comercial de la de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, en adhesión a la tesis amplia, declaró de oficio la inconstitucionalidad del articulo 1078 del Código Civil en su actual redacción. (4)

En su fallo, la Cámara sostuvo entre otras cosas que "el art. 1078 consagra una violación al principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.), dado que implica una disparidad de tratamiento respecto de los que han sufrido daño patrimonial, ya que el art. 1079 no establece igual limitación de la legitimación para el reclamo del daño patrimonial, y que el fundamento de la distinción (evitar la proliferación de juicios) no es razonable, toda vez que la existencia de un daño cierto y la relación causal adecuada son suficientes para poner coto al desmadre que se pueda generar. Por su parte, el Dr. De Lázzari agrega que la incompatibilidad con la carta magna se deriva también de la violación del principio "alterum non laedere", que tiene, de acuerdo a la doctrina de la Corte Nacional, fundamento constitucional, y que implica que la reparación debe ser plena e integral. Añade que ello se halla consagrado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional. Así, el art. 21.2 de la C.A.D.H. establece que "ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de una indemnización justa", y el art. 5 ampara el derecho a la integridad personal, al decir: "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral". Desde otro punto de vista, sostiene que el art. 1078 implica una reglamentación irrazonable de derechos con violación del art. 28 C.N.. Ello así porque no se justifica que los damnificados indirectos posean acción en la esfera patrimonial (art. 1079), y que no la tengan para reclamar el daño moral, toda vez que el desborde litigioso que se procura evitar puede encontrar su quicio en los jueces, quienes constatarán rigurosamente la reunión de los presupuestos necesarios para la admisión de la responsabilidad, ejercitando activamente sus atribuciones para marginar abusos (art. 1071 C.C.), y, en su caso, para morigerar equitativamente las indemnizaciones (art. 1069 2do. párr. C.C.).

A su vez, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el Dr. Hitters dijo: "Comparto los sólidos fundamentos desarrollados por los sostenedores de la tesis amplia, ya que en mi criterio el art. 1078 del Código Civil tiene por finalidad circunscribir la legitimación a ciertos allegados a la víctima, pero no establecer condicionamientos de orden sucesorio. El derecho a la reparación del agravio moral no es de esencia sucesoria, que se ejerza iure hereditatis, sino que es un bien que se demanda por derecho propio, iure proprio, y no en cuanto sucesor del fallecido. Así carecería de explicación -destaca Llambías- que un padre pudiere siempre obtener el resarcimiento del daño patrimonial sufrido por la muerte de un hijo, y que en cambio, sólo pudiere pretender la reparación por el sufrimiento padecido en sus sentimientos, en caso de no dejar el difunto algún hijo: es una discriminación inadmisible en el plano de los principios (Llambías, Código Civil Anotado", Abeledo-Perrot, 1984, t. II, pág. 328." (5)

Por último, destaco que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación comparte la interpretación amplia sobre la legitimación activa de los herederos forzosos por reclamo de daño moral indirecto. (6)

Nuestra propuesta es, entonces, que la vinculación entre el daño moral causado por la muerte de la víctima, y la calidad de heredero forzoso sea sólo un instrumento objetivo no excluyente de fijación de los titulares de la acción, ya que la redacción actual establece una prohibición arbitraria.

Es que, si bien a partir del parentesco (como elemento objetivo y de existencia legal) puede presumirse el dolor, ello no implica que éste no pueda ser acreditado a partir de la determinación de otras circunstancias fácticas. Por ejemplo: ante la muerte de un hijo es cierto que los padres sufrirán seguramente un daño moral, pero también podrá sufrirlo su concubino/a, su hermano, etc. Por ello, lo que realmente tiene que ser tomado en cuenta es el dolor real, o sea, el daño sufrido, ya que éste no conoce de parentesco, y eliminar definitivamente toda limitación objetiva de titularidad de la acción, dejando que los jueces lo determinen en cada caso concreto.

Por todo lo anterior, solicito a mis pares acompañen con su voto al presente proyecto de ley.