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PROYECTO DE TP
Expediente 3171-D-2007
Sumario: LEY DE MEDIACION PENAL.
Fecha: 28/06/2007
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 79
El Senado y Cámara de Diputados...
LEY
DE MEDIACIÓN PENAL
Capítulo
I
De la Mediación
Artículo 1º.-
Instituyese el presente régimen de resolución alternativa de
conflictos penales para todo el ámbito nacional, la que se
regirá por las disposiciones de la presente ley.
Definición:
Artículo 2º.- La
Mediación Penal es el procedimiento que tiene por objeto la
reparación y compensación de las consecuencias, de una
conducta típicamente antijurídica, típicamente imputable,
típicamente culpable y adecuada a una figura de la ley penal,
mediante una prestación voluntaria del autor, cómplice o
instigador. Cuando esto no sea posible, no prometa ningún
resultado o no sea suficiente por sí mismo, entrará a
consideración la reparación frente a la comunidad. Las
prestaciones de reparación no deben gravar ni al lesionado, ni
al autor o responsables del hecho delictivo, en forma
desproporcionada o inexigible.
Artículo 3º.
Finalidad: "La Mediación Penal, como instrumento admisible,
válido y legítimo para la resolución alternativa de conflictos,
tiene como objetivo primordial el restablecimiento de la paz,
la solución del conflicto, evitar la realización de un juicio,
extender el servicio de Justicia a los marginados, dar una
respuesta ágil y útil a la Sociedad, descomprimir los juzgados
penales, evitar la estigmatización del justiciable, mejorar el
Servicio de la administración de Justicia y recuperar la
credibilidad de la sociedad en su conjunto en la Justicia.
Artículo 4º.
Principios del Procedimiento: "Los principios de la Mediación
Penal son la neutralidad, imparcialidad, igualdad,
voluntariedad, confidencialidad, inmediatez, celeridad,
economía procesal, gratuidad e informalidad. Siempre será
necesario el expreso consentimiento de la víctima".
Artículo 5º.-
Legitimación:"La mediación Penal tendrá lugar entre el sujeto
activo y el sujeto pasivo de un delito. En caso de menor
imputable, podrán participar en la misma los padres, tutores o
representantes legales. Para el cumplimiento de las
obligaciones de contenido patrimonial podrá obligarse a
cualquier persona.
Artículo 6º.-
Escala penal aplicable: "La mediación podrá proceder en todos
aquellos hechos ilícitos que prevean una escala penal máxima
de seis años de prisión, delitos culposos en general, como así
también de inhabilitación o multa. No se admitirá una nueva
mediación penal respecto de quien hubiese incumplido un
acuerdo en un trámite anterior, o no haya transcurrido un
mínimo de cuatro años de la firma de un acuerdo de resolución
alternativa de conflicto penal en otra investigación. Se
exceptúan los delitos culposos, inhabilitaciones o multas, los
cuales pueden ser sometidos a mediación en varias
oportunidades.
No procederá el trámite de la mediación penal en aquellas
causas que:
a) La o las
víctimas fueran personas menores de edad, con excepción de
las seguidas en orden a las Leyes 13.944 y 24.270.
b) Los
imputados sean funcionarios públicos, siempre que los hechos
denunciados hayan sido cometidos en ejercicio o en ocasión
de la función pública.
c) Causas
dolosas relativas a delitos previstos en el Libro Segundo del
Código Penal, Título I (Capítulo 1 -Delitos contra la vida);
Título 3 (Delitos contra la integridad sexual);
d) Título 10 del
Código Penal: Delitos contra los Poderes Públicos y el orden
Constitucional.
Artículo 7º.-
Órgano encargado. "En caso de que el denunciante, víctima u
ofendido opte por el procedimiento de la mediación penal, se
remitirán las actuaciones prevencionales directamente al
Mediador elegido, Centro de Mediación del Poder Judicial,
Juzgado de Paz, Centro Comunitario o ente de otro tipo que
sea elegido y autorizado en aquellos lugares donde no existan
los enunciados precedentemente. Previa a su remisión deberá
comunicarse al representante del Ministerio Público Fiscal en
turno, al solo efecto de establecer si "prima facie" los hechos
traídos en mediación se encuentran dentro de las
prescripciones contenidas en el artículo 6º) de la presente
legislación, y preservando las garantías constitucionales del
debido proceso legal y derecho de defensa en juicio.
(Argumento artículos 18, 75 inc. "22" y demás disposiciones
concordantes de la Constitución Nacional y su Preámbulo que
ordena "Afianzar la Justicia").
Artículo 8º.-
Mediadores: "Los Mediadores serán designados de las listas
que se elaborarán previa inscripción ante los Superiores
Tribunales o Cortes de Justicia, quienes fijarán los requisitos
correspondientes respecto a la Comisión de Selección y
Contralor y demás exigencias legales.
Artículo 9º.-
Incompatibilidades: "Los Mediadores deberán excusarse de
participar en una mediación, por las mismas causales de
excusación y recusación que los códigos procesales establecen
respecto de los Magistrados, o cuando existan a su juicio otras
causales que le exijan abstenerse o por otros motivos de
violencia moral, decoro, delicadeza, etc. En los supuestos de
excusación o recusación se practicará un nuevo sorteo o
designación".
Artículo 10º.-
Citaciones- Trámite: "Las partes serán convocadas a través de
una Oficina de Mediación dependientes del Poder Judicial,
debiendo las mismas concurrir a las audiencias designadas a
tal efecto. Siendo viable el procedimiento se iniciarán las
sesiones preparatorias. El acuerdo a que se arribe tendrá
carácter de título ejecutivo suficiente para la interposición de
la acción civil ante el fuero respectivo, en el supuesto de
incumplimiento del acuerdo patrimonial. En caso de no
llegarse a un acuerdo satisfactorio para el penalmente
ofendido o fracasare por cualquier motivo la comparecencia de
las partes, se remitirán las actuaciones al Juez competente
para la tramitación del proceso penal correspondiente. De
todas las actuaciones se labrarán las actas correspondientes
elevándose las mismas para que continúe el trámite de la
Investigación Penal Preparatoria. Se realizarán dos reuniones
y en caso de incomparecencia de alguna de las partes, el
Mediador invitará a concurrir a una segunda reunión en los
mismos términos".
Artículo 11º.-
Secreto Profesional. Deber de reserva. Convenio de
Confidencialidad. "La confidencialidad es una de las
características y exigencias legales del proceso de mediación,
pero además, es un imperativo ético para el mediador. La
obligación de guardar secreto es absoluta. El mediador no
debe admitir que se le exima de ella por ninguna autoridad o
persona, ni por los mismos confidentes. El Secreto Profesional
es comprensivo de la actividad del Mediador, no sólo en la
instancia mediatoria, sino también en la actuación previa y
posterior de las audiencias de mediación. Verificado el
consentimiento de las partes, antes de abordar el conflicto, se
suscribirá un convenio de confidencialidad".
Artículo 12º.-
Informe del Registro de Resolución Alternativa de Conflictos
Penales. "Los Tribunales Superiores o Cortes de Justicia,
organizarán las respectivas Oficinas de Mediación. Previo al
comienzo de las reuniones entre las partes, el Mediador
deberá solicitar a la Oficina respectiva, un informe acerca de
los trámites de resolución alternativa de conflictos en los que
participe o haya participado el denunciado. En los casos en
que existan en curso otros trámites de resolución alternativa
de conflicto en que intervengan ambas partes, podrán
unificarse, cuando ello no perjudique la posibilidad de arribar
a un acuerdo.
Artículo 13º.-
Registro Nacional de Reincidencia y Estadística de Mediación
Penal: "Se creará un Registro Nacional de Mediación Penal,
dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de
la Nación, a los fines de registrar los acuerdos logrados y su
incumplimiento para establecer la admisibilidad o no del
régimen peticionado. En tal caso deberán registrarse todos
aquellos trámites iniciados, debiendo constar partes
intervinientes, número de Investigación Penal Preparatoria
que diera origen al mismo, acuerdos logrados y Mediador
actuante".
Artículo 14º.- De
las reuniones: Las reuniones con las partes podrán ser
privadas o conjuntas. Las mismas se realizarán en la
respectiva Oficina de Mediación, pudiendo ser convocadas las
audiencias en otros ámbitos destinados a tal fin por la Oficina
de Resolución Alternativa de Conflictos, cuya organización
estará a cargo de los respectivos Tribunales Superiores o
Cortes de Justicia. Las partes deberán concurrir con asistencia
letrada obligatoria. En caso de que alguna no pudiere
concurrir con el Defensor particular, se arbitrarán los medios
necesarios para proveerle el Defensor Oficial según
corresponda. Las partes deberán asistir a las reuniones
personalmente, no pudiendo hacerlo mediante
apoderado.
Artículo 15º.-
Reuniones Previas: "Antes de iniciar la audiencia conjunta, el
mediador recibirá a las partes en reuniones privadas a fines de
evaluar el grado existente de conflictividad. Si considera que
no es posible el encuentro, o que éste es prematuro, el
mediador utilizará técnicas de mediación puente. Cuando el
funcionario designado considere oportuno y conveniente,
realizará la audiencia conjunta, respetando siempre los plazos
prescriptos en la presente legislación.
Artículo 16º.-
Sesiones. Equipo Técnico. "Durante las sesiones el Mediador
tendrá amplias facultades para el fiel y estricto cumplimiento
de su Ministerio Profesional. Si considera necesario y
conveniente la participación de algún profesional del equipo
técnico, integrado por un psicólogo, asistente social y/o el
profesional especializado que el caso requiera, lo hará saber a
las partes y éstos participarán en las respectivas
sesiones".
Artículo 17º.-
Plazo de Mediación: "La resolución del conflicto deberá
lograrse en un plazo de sesenta días hábiles. En caso de no
hacerlo en este término, las actuaciones deberán remitirse
nuevamente al Tribunal interviniente, dando por concluido el
proceso de mediación, salvo que a solicitud del mediador con
el consenso de las partes, el Juez considere útil y conveniente
conceder una nueva oportunidad para la celebración del
acuerdo por igual cantidad de días.
Cuando la
gravedad del hecho, la cantidad de víctimas o la complejidad
del conflicto lo requiera, el juez determinará un plazo mayor
debiendo resolver la cuestión por auto fundado.
Artículo 18º.-
Oportunidad Procesal: "El proceso de mediación puede ser
solicitado en cualquier etapa previa a la citación a juicio. El
Tribunal deberá aplazar la decisión acerca de la apertura del
juicio hasta un plazo no mayor a seis meses, en espera de la
realización de prestaciones de reparaciones emergentes del
acuerdo a que se arriba, y de esta manera hacer posible al
acusado el efectuar las prestaciones a las cuales se
obliga".
Artículo 19º.-
Acuerdo. Comunicación: "En el plazo de diez (10) días de
firmado el acuerdo o de concluir el trámite por no arribar al
mismo, el Mediador deberá notificar al Ministerio Público
Fiscal y a su vez al Juez interviniente que por razones de turno
sean competentes, como así también a la Oficina de
Resolución Alternativa de Conflictos, debiéndose acompañar
copia del acta respectiva. Se dejará expresa constancia que el
acuerdo no implica responsabilidad de culpabilidad para
eventuales reclamaciones civiles, salvo que expresamente se
acordara lo contrario. El acuerdo logrado podrá consistir en la
reparación, restitución o el resarcimiento de los daños
causados. También se podrá convenir la realización o
abstención de determinada conducta, prestación de servicios a
la comunidad, pedido de disculpas o perdón, prohibición de
residencia, prohibición de residencia y tránsito.".
Artículo 20º.-
Homologación: "El acuerdo logrado por las partes deberá ser
aceptado por auto fundado del juez, quien determinará si el
daño ha sido reparado en la mejor forma posible, referido
exclusivamente a la no violación de garantías
constitucionales, en cuyo caso podrá enviarlo a nueva
mediación para subsanar los mínimos legales.
Artículo 21º.-
Extinción de la acción penal: "Cumplido el acuerdo, el juez de
primera instancia resolverá la insubsistencia de la pretensión
punitiva del Estado, ordenando la extinción de la acción
penal".
Artículo 22º.-
Mediación posterior: "En caso de delitos penados con penas
mayores a las previstas en el artículo 6º de la presente ley,
una vez atribuidas responsabilidades por decisión
jurisdiccional o una vez dictada la sentencia condenatoria, las
partes podrán solicitar al tribunal o juez de ejecución, la
aplicación del presente procedimiento: aceptado por el
Ministerio Público Fiscal, la víctima y ofendido por el delito y
por el querellante particular en su caso, el juez remitirá el
conflicto a mediación penal de acuerdo con las formas
previstas por la presente ley.
El
acuerdo al cual se arribe sólo podrá ser aceptado una vez que
el autor hubiere reparado previamente el hecho delictivo por
el cual fue condenado, y en dicho caso el tribunal podrá aplicar
una reducción o disminución de la condena en la forma
prevista para la tentativa o el mínimo de la escala penal
aplicable, cuando se estime indispensable la aplicación de ella
para influir sobre el autor o la comunidad, no obstante la
reparación realizada.
Podrá además tenerse en cuenta el momento de
considerar la concesión de la ejecución condicional, el pedido
de indulto o conmutación de la pena.
En todos los casos, el Dictamen del Ministerio Público
Fiscal tendrá carácter vinculante".
Capítulo
II
Disposiciones
Generales
Artículo 23º.-
Honorarios profesionales: "Serán de aplicación al presente, las
disposiciones contenidas en la Ley 24.573 sus modificatorias y
concordantes, referidas a honorarios profesionales del
Mediador, fondo de financiamiento y honorarios de los
letrados de las partes.
Artículo 24º.-
Suspensión de la prescripción de la acción penal: "Desde la
convocatoria de la primera audiencia de mediación y durante
su trámite hasta su finalización, el transcurso del plazo de
prescripción de la acción quedará suspendido".
Artículo 25º.-
Promulgación: "El Poder Ejecutivo Nacional, procederá a
reglamentar la presente en el plazo de ciento ochenta días
contados a partir de su promulgación".
Artículo 26º.-
Derogase toda norma que se oponga al presente.-
Artículo 27º.-
Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El
presente Proyecto de Ley que traigo a consideración de mis
pares, es producto de una profunda reflexión, donde tanto las
visiones o teorías garantistas como de mano dura, llamadas
comúnmente de tolerancia cero, exhiben un marcado déficit
para enfrentar el delito. Por ello es necesario e indispensable
encontrar el debido equilibrio que ya nuestros Constituyentes
de 1853 nos marcaban el camino, toda vez que los mismos
adoptaron una fórmula enmarcada a favor del debido proceso
legal y en defensa irrestricta de los derechos y garantías
individuales, y poniendo como límite el abuso de poder
estatal. Como bien lo afirma el prestigioso Profesor de Teoría
Constitucional Roberto Gargarella (UBA, DI TELLA), "se debe
poner énfasis en la integración del delincuente, para que no
esté conectado sólo con quienes le facilitan reincidir" (1) .
Nuestro país ha padecido, décadas sostenidas de
marginación, exclusión y desigualdad social, excluyendo a
importantes sectores de la población a una vida digna, a un
trabajo, salud, educación, etc.
Las cárceles de nuestro país, han sido pobladas en las
últimas décadas de los sectores más vulnerables de la
sociedad, por lo que se hace necesario e indispensable
recuperar a dichas personas para permitirles igualdad de
posibilidades y reinsertarlas como miembros plenos de una
sociedad democrática, solidaria e igualitaria.
Por ello, coincidimos con el Profesor Raúl
Eugenio Zaffaroni, cuando sostiene que la "prisionalización no
es el resultado automático de la comisión de delitos, sino
consecuencia de la vulnerabilidad de algunas personas a la
acción selectiva del sistema penal" (citado por Alberto
Giordano, en su trabajo sobre "Asimetrías en el ámbito del
Mercosur con relación al respeto de los Derechos Humanos de
los detenidos", (Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la
Libertad), publicado en el Observatorio de los Derechos
humanos en Web Site:
http://www.observatoriodelosderechoshumanos.org/module
s.php?name=noticias&file [consultada el día 6 de Junio de
2007].
Cabe señalar que el Informe del Comité Contra la Tortura
de la Comisión Provincial por la Memoria, presentado el año
pasado precisamente en el Colegio de Abogados de la Ciudad
de La Plata el día 26 de noviembre de 2006, en presencia de
reconocidos juristas nacionales e internacionales, destaca
entre otros puntos que: "Desde el año 2000 al 2005 la
cantidad de detenidos en cárceles bonaerenses se incrementó
un 65,2 por ciento al pasar de 15.012 a 24.802 personas...Las
cárceles de la Provincia de Buenos Aires se llenan de jóvenes,
morochos y pobres de barrios excluidos detenidos
mayoritariamente por cometer delitos contra la propiedad. Los
delitos de corrupción o de guante blanco en general no tienen
sanción, así como tampoco los que cometen personas
provenientes de clases altas...La curva o línea de delitos
contra la propiedad está directamente vinculada con la
desocupación de grandes sectores de la población. La
estadística de la evolución del delito, comparada con la del
crecimiento de la población carcelaria así lo
corroboran....concluyendo y denunciando que: "El uso de la
prisión preventiva como pena anticipada por términos
excesivamente prolongados", ha motivado el aumento
sostenido de la población carcelaria" (2)
Advertimos en la actual coyuntura la existencia
sostenida de una reincidencia carcelaria de aproximadamente
el 80%, según estimaciones formuladas en las últimas
Jornadas Nacionales sobre "Problemas de la Defensa en el
Proceso Penal", desarrolladas durante los días 18, 19 y 20 de
abril del 2007 en el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal, actividad conjunta realizada con el INECIP, que
preside el prestigioso académico Profesor David Baigún.
Por otra parte, señalamos que muchos delitos contra la
propiedad, particularmente conductas de menor relevancia
antijurídica, como el hurto y robo simple están asociadas en
algunos casos con la miseria extrema. La solución pasa por
destinar recursos suficientes para asistir y capacitar a los
sectores más vulnerables de la sociedad.
"En los últimos años, la Argentina ha estado sujeta a
numerosas reformas de las políticas de lucha contra la
delincuencia, incluyendo cambios en la duración de las
condenas, reformas del código de procedimientos, numerosas
purgas en la policía y cambios en los sistemas carcelarios. Las
políticas han avanzado y retrocedido desde el énfasis en la
protección de los derechos del acusado hasta el tratamiento
de "mano dura". Sin embargo, estas propuestas no han sido
evaluadas científicamente y su utilización o interrupción se ha
basado en intuiciones, opiniones o prejuicios ideológicos en
lugar de hacerse sobre la base de estudios rigurosos. El
objetivo es buscar mejorar las políticas públicas de seguridad
sobre la base de estadísticas sistemáticas y transparentes,
evaluaciones académicas y discusiones rigurosas" (3) .
En los últimos años, ante el aumento
vertiginoso del delito se han intentado múltiples reformas,
muchas de ellas equivocadas y otras que permitieron la
reinserción social del trasgresor. La suspensión del proceso a
prueba, llamado comúnmente probation, ha dado buenos
resultados a la luz de las estadísticas y experiencias positivas
instrumentada por una adecuada política criminal. Pero ello no
es suficiente; pues se deben intentar otras formulas o medidas
alternativas a la prisión que permitan descomprimir el colapso
judicial, la crisis de la justicia, los juicios que se eternizan
durante varios años, con el uso y abuso arbitrario de la prisión
preventiva que desnaturaliza el debido proceso legal y el
derecho de defensa en juicio, lo que ha sido en llamar
"procesos de jueces sin rostro". La prisión preventiva muchas
veces opera como una condena anticipada. Concluimos
entonces que Justicia lenta y tardía no es Justicia.
En nuestro país a partir de la Ley Nº 24.573 (Boletín
Oficial 27 de octubre de 1995), se sancionó para todo el
ámbito de la Capital Federal, la Ley de Mediación y
Conciliación (Obligatoria), reglamentada por Decreto 91/98 y
recientemente fue prorrogada su vigencia, donde según esta
legislación expresamente excluye del Régimen de Resolución
Alternativa de Conflictos, a las causas penales (cfr: artículo 2,
inciso 1).
Sin embargo, se ha producido un avance sostenido desde
hace varios años, donde ya varias provincias han
instrumentado la "Mediación Penal", que está dando
excelentes resultados. Las estadísticas nos dan razón de
nuestras afirmaciones.
Pues el actual esquema de represión penal de la
criminalidad, con la ineficacia de la cárcel, lentitud judicial, el
proceso de estigmatización del justiciable, la selectividad del
proceso penal y la cifra negra de la criminalidad, que es
inmensamente superior a la conocida, nos permiten afirmar
que una buena y eficaz herramienta para enfrentar el
fenómeno criminógeno y darles respuestas adecuadas a la
realidad circundante, es la mediación penal, como tercer carril
para la solución del conflicto penal y poniendo a la víctima en
la escena del delito y no meramente como un convidado de
piedra.
A
mayor abundamiento y en esa línea de pensamiento,
recordamos lo afirmado a finales del año 1998 por los Dres.
Marcos Edgardo Azerrad y Marta Paz (ésta última prestigiosa
Jurista e integrante de la Comisión del Proyecto de Reformas
al Código Penal Argentino, según Resolución del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación Nº 420 del 10 de
Diciembre de 1997), cuando sostuvieron textualmente:
"Hemos tenido oportunidad de señalar el grave problema que
significa la inexistencia de penas alternativas en nuestro
derecho positivo, que se ha abierto paso en forma constante
en la legislación comparada, produciendo la profunda
distorsión que tiene lugar actualmente al aplicarse penas
mecánicamente a los multireincidentes - en general en casos
de delitos contra la propiedad- sin que al mismo tiempo se
hayan previsto formas organizadas y más peligrosas de
delitos, llenando así las cárceles de pequeños delincuentes" (4)
.
Ya son varias las Provincias que han implementado un
régimen penal para la solución alternativa de los conflictos
penales; una de las últimas en adoptar una legislación útil y
necesaria para descomprimir el caos judicial es la Ley Nº
13.433 (B.O. publicada el 19 de enero de 2006) para la
Provincia de Buenos Aires. Constituyen un aval a nuestro
Proyecto, los Fundamentos precisamente de la citada
legislación, cuando entre otros aspectos señala que "....la
mediación penal hasta aquí sostenidas, promueve
determinadas medidas que evitan la neutralización de las
víctimas en el proceso y la apropiación exclusiva del conflicto
penal por parte del Estado" "El monopolio del poder
sancionador en manos del Estado, y la ausencia de una
efectiva participación ciudadana en la resolución de los
conflictos que atañen, ha implicado un abandono de la
voluntad de quien padece un hecho dañoso, en pos de un
interés superior vinculado a la protección misma del Estado".
"El entender el delito como un conflicto y no como una mera
infracción a la norma; el entender a la víctima como un real
protagonista en el proceso y dejar de ver al Estado como el
único dueño del conflicto; el entender al Poder Judicial como
parte esencial del Estado y sus actos como un verdadero
servicio en la búsqueda de la paz social, el priorizar la
prevención a la represión; son todas caras de una misma
moneda".
Como bien lo sostuvo el prestigioso jurista y experto
internacional sobre mediación, Dr. José Luis Vera Moreno, en
la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales el 16 de
Mayo del cte año, "La Mediación está fundada en una "escucha
activa"; las partes tienen la posibilidad de expresarse frente a
frente y directamente ante el Mediador, quien debe detectar
sus intereses y necesidades. Las partes en este proceso, y en
todo conflicto exigen "ser escuchadas" y el buen mediador
debe "escuchar con el oído, los ojos y el corazón". "En China,
el verbo "escuchar" se grafica con una serie de caracteres que
incluyen ojos, oídos, atención y corazón... Concluyendo que
"Todo avance jurídico que tenga como fin la PAZ SOCIAL
implica cumplir con los preceptos de nuestra CONSTITUCIÓN
NACIONAL plasmados en el PREÁMBULO (Afianzar la Justicia,
Consolidar la Paz Interior, Promover el BIENESTAR
GENERAL...) y legislar en este sentido es cumplir con los
artículos 18 y 24 de NUESTRA CARTA MAGNA" (5) .
Vale la pena recordar que el Programa de Acción Política
de la Comisión de Políticas Públicas Penitenciarias del
Instituto Programático de la Alianza (1999), había proclamado
la necesidad de instrumentar medidas alternativas a la
prisión.
Por su parte, el informe elevado por los Asesores
Parlamentarios de la Cámara de Diputados de la Nación, Dres.
Marcos Edgardo Azerrad y Juan José Richarte, de fecha 21 de
septiembre de 1999 y dirigido al Secretario de Coordinación
del Bloque de Diputados Nacionales de la Unión Cívica Radical,
Dr. Ernesto Vicente Aracena (Elevan Informe sobre Política
Criminal y Prevención del Delito, Justicia y Seguridad,
Sistemas Penitenciarios y Políticas Sociales), en el punto 11)
del referido informe se lee textualmente: "Implementar una
adecuada Política Criminal que dé paso como en la legislación
Comparada más avanzada, a la aplicación de medidas
alternativas a la prisión y mediación de conflictos" (6)
En ese orden de ideas, constituyen inobjetable
fundamentación del presente Proyecto de Ley, lo sostenido
por el Dr. Marcos Edgardo Azerrad, en ocasión de disertar
sobre el tema "Mediación Penal. Derecho Nacional y
Comparado. Principio de Oportunidad Procesal", en la
actividad académica organizada por la Asociación de
Dirigentes de Empresa, el Centro Internacional de Arbitraje y
Mediación y la Fundación Etcheverry, con el auspicio de la
Editorial Astrea, en la Universidad de Ciencias Empresariales y
Sociales (UCES), el día 16 de Mayo del cte año, y cuyos
conceptos doy por reproducidos íntegramente y transcribo a
continuación:
MEDIACIÓN
PENAL. DERECHO NACIONAL Y COMPARADO. PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD PROCESAL
EXPOSICIÓN DESARROLLADA POR EL DOCTOR
MARCOS EDGARDO AZERRAD, EN OCASIÓN DE
DESARROLLARSE LA "CONFERENCIA SOBRE MEDIACIÓN
PENAL", ORGANIZADA POR EL CENTRO INTERNACIONAL DE
ARBITRAJE Y MEDIACIÓN (CIAM), CELEBRADA EL DÍA 16 DE
MAYO DE 2007 EN LA UNIVERSIDAD DE CIENCIAS
EMPRESARIALES Y SOCIALES.
MEDIACIÓN
PENAL. INTRODUCCIÓN. SISTEMA PENAL Y POLÍTICA
CRIMINAL Y RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO.
Previo a introducirnos en el tema asignado en este
ámbito académico, considero necesario e indispensable
formular algunas reflexiones y consideraciones en relación a
las siguientes cuestiones. En efecto, política criminal y
prevención del delito e inseguridad ciudadana, penas y
sistemas penitenciarios, políticas sociales y Derechos
Humanos, son todos aspectos que deben y merecen ser
estudiados y analizados a través de equipos
interdisciplinarios, sobre datos estadísticos con base cierta,
con estricto rigor científico histórico-comparativos y teniendo
en cuenta el mapa geográfico del delito en el país,
desprovistos de toda intencionalidad política, elementos todos
ellos que se encuentran inescindible y necesariamente
vinculados.
La
situación carcelaria actual es verdaderamente dramática,
habida cuenta que las cárceles de la nación son meros
depósitos de seres humanos y no cumplen con el ideal
resocializador ni tampoco reintegran al individuo a la
sociedad.
En este contexto existen 180 cárceles en todo el país, que
alojan aproximadamente 66.000 personas detenidas, de las
cuales el 65% no tienen sentencia firme. En algunos distritos
como la Provincia de Buenos Aires, se encuentran detenidos
en los distintos establecimientos penitenciarios
aproximadamente 33.000 personas con el 75% de
procesados. En Quilmes, la Justicia Penal ha convocado a un
juicio oral y público para el año 2.013. En el Servicio
Penitenciario Federal al 30 de marzo de 2007, se encontraban
alojados 9.236 personas (tanto universo masculino como
femenino), con el 60% de procesados. En esta jurisdicción
cada preso le cuesta al Estado Nacional, 4.600 pesos por mes.
La población carcelaria en los últimos 7 años se ha duplicado.
En términos globales existen más de 42.000 presos sin
condena, detenidos en las distintas cárceles de la República
Argentina. Se advierte un abuso arbitrario y excesivo de la
aplicación de la prisión preventiva, lo cual configura en
muchos casos una pena anticipada, concluyendo que el
sistema penal es selectivo en dos aspectos: 1) selectividad en
relación a los sectores más vulnerables de la sociedad (la
mayoría de la población penitenciaria pertenece a estratos
sociales excluidos, marginales, en su mayoría analfabetos y
que recurrentemente reinciden en las conductas delictivas); 2)
arbitraria selección de las causas.
Sobre el particular, merece destacarse que la aplicación
arbitraria y excesiva de la prisión preventiva está en abierta
violación con lo dispuesto por el art. 9.3 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, habida
cuenta que la libertad durante la sustanciación del proceso
debe ser la regla general y la detención con prisión preventiva,
su excepción. (7)
En este aspecto, destacamos que un número mínimo e
insignificante de casos llega a juicio y muchas veces ni
siquiera los más relevantes o los de mayor repercusión social.
Advertimos por ejemplo que las estafas contra la
administración pública o delitos económicos con algún grado
de complejidad, después de muchos años de sustanciación,
terminan en la prescripción, en tanto paradójicamente lo más
probable es que el juzgamiento de un hurto simple llegue más
rápidamente a un juicio oral y público.
Estadísticas escuchadas recientemente en las Jornadas
Nacionales sobre "Problemas de la Defensa en el Proceso
Penal", realizadas en el CPACF, señalaron que un elevado
porcentaje de personas detenidas, eran finalmente absueltas
al finalizar el proceso.
Vale la pena recordar las Conclusiones arribadas en las
VII Jornadas Nacionales de Mediación, realizadas en el
Colegio público de Abogados de la Capital Federal, celebradas
durante los días 18 y 19 de agosto de 2005, en homenaje al
Dr. Carlos Alberto Alberti, donde en el Taller Nº 8: Mediación
Penal Penitenciaria. Expositores: Dres. Marcos Edgardo
Azerrad y Alejandro Yapur, actuando como coordinadora, la
Profesora Stella Maris Velázquez Repetto, se consignó en el
punto I) lo siguiente: "Realidad carcelaria: a) Sobrepoblación;
b) El sistema penal Argentino es selectivo; c) La población
penitenciaria se duplicó en los últimos siete años; d) las
cárceles no resocializan ni reincorporan al trasgresor,
constituyéndose en "mero depósito de seres humanos",
violando la Constitución Nacional y las Convenciones
Internacionales incorporadas a la misma (argumento artículos
18 y 75 inc. "22" de la Constitución Nacional). Cabe señalar
que las Conclusiones citadas fueron aprobadas por el Plenario
de las mencionadas Jornadas. (8)
En ese mismo orden de ideas, me remito a la exposición
desarrollada por el suscripto en igual ámbito académico, sobre
"Mediación Penal Penitenciaria" - Taller 8 (VII Jornadas
Nacionales de Mediación), las que pueden consultarse en la
página Web de Actividades Académicas del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal. (9)
Cabe señalar que durante las VIII Jornadas Nacionales
de Mediación, desarrolladas durante los días 28 y 29 de
Septiembre de 2006 en el CPACF, en el Taller 8 que versó
sobre "Mediación Preventiva y Predicción de Conflictos en el
ámbito Penitenciario", (cuyos expositores fueron los Dres.
Alejandro Yapur y Marcos E. Azerrad, interviniendo como
coordinadora la Profesora Stella Maris Velázquez Repetto),
entre sus conclusiones merecen citarse las siguientes: "2. El
sistema penal actual criminaliza a los menesterosos en su
gran mayoría, criterio coincidente con el sostenido por el Dr.
Miguel M. Alberdi, al abordar la Mediación Penal en la
Provincia de Buenos Aires, correspondiente al Panel I de las
presentes Jornadas....7) Estudios científicos permiten
aseverar que sólo el 5% del total de la población carcelaria,
posee personalidad altamente conflictiva y que generan
hechos violentos. Efecto cadena". Cabe señalar finalmente,
que todas las Conclusiones propiciadas en las citadas
Jornadas, fueron aprobadas por el Plenario respectivo.
LA VICTIMA
Y EL SISTEMA PENAL
También hemos advertido en este contexto que la víctima
es un mero convidado de piedra en el proceso penal. El Estado
se ha apropiado de su conflicto a punto que la Dra. María de
Luz Lima (Presidenta de la Fundación Mexicana de Asistencia
a las Víctimas), ha sostenido que la víctima del delito en las
circunstancias actuales No es Sujeto de Derecho. Cabe
señalar, que sobre aspectos vinculados a la Victimología han
realizado impecables trabajos de criminología, Hilda Marchiori
y el recordado e inolvidable Maestro de la Facultad de Derecho
de y Ciencias Sociales de Córdoba, el Profesor Luis Marcó del
Pont.
Ha sostenido la prestigiosa jurista y publicista, Profesora
María Quintana, que "La mediación penal pretende la solución
del conflicto penal. Avanza hacia la raíz del conflicto,
llevándolo a su sede originaria de la cual el delito es sólo su
explosión. Debemos repensar y coproducir nuevas respuestas
frente al delito. Este reto no significa abandono de los
principios éticos irrenunciables sino nuevas herramientas
frente a viejos problemas. La incorporación de la víctima, el
personaje olvidado, al sistema penal traerá el equilibrio
necesario. El nuevo enfoque permite encontrar soluciones
distintas, con la participación activa de las partes en miras a
una pacificación mayor. Deberíamos tratar de entender que el
conflicto penal no pertenece ni absoluta ni prioritariamente al
Estado. Pertenece a la sociedad, a los hombres y mujeres que
la formamos. La mediación tiene un valor agregado al de la
Justicia a secas: el valor de la concordia y de la pacificación
social". (10)
MEDIACIÓN
Y CONCILIACIÓN
El
sistema penal actual nos demuestra su ineficiencia e ineptitud
para resolver la totalidad de los casos denunciados.
Independientemente de la "cifra negra" de la criminalidad que
demuestra la falta de confianza de la ciudadanía en los
organismos jurisdiccionales, y por ello la inexistencia de
denuncias sobre muchísimos delitos que se cometen y no son
denunciados. Por lo tanto el servicio de Justicia no da
respuesta acorde con el incremento de la criminalidad y existe
consecuentemente en todo el tejido social una situación
generalizada de inseguridad e indefensión.
El
aumento de los índices de criminalidad, particularmente la
delincuencia juvenil, está en directa relación con la pobreza,
miseria, exclusión social, abandono, desintegración familiar,
marginalidad y los elevados índices de desocupación. En ese
orden de ideas, sostenemos que el incremento de la
criminalidad, particularmente los delitos contra la propiedad,
en los últimos años, está asociado e inescindiblemente unido
con la inequitativa distribución de la riqueza y la relación
directa entre miseria, marginalidad, desocupación, exclusión
social, pérdida de valores sociales, desatención de la
educación y asistencia social, desintegración de la familia,
etc.
Así pues, advertimos que el incremento de la
delincuencia y la violencia está en relación directa con el
fenómeno de una transformación profunda de la sociedad y el
aumento brutal de la inequidad social.
El
Dr. Carlos Alberto Elbert sostiene que "...del total de tipos
penales del Código sólo se aplica un 10%, que la cifra oscura
de la criminalidad es inmensamente superior a la conocida...;
que el 70% (setenta por ciento) de las penas de prisión se
cumplen por delitos menores contra la propiedad, y que la
policía posee un poder de definición mayor que el de la
Justicia...". (11)
En este contexto el sistema penal actual debe tener en
cuenta:
1) Autor
(Victimario)
2)
Víctima
3)
Comunidad en su conjunto para lograr la paz social
4)
Reparación
Concluyendo las sanciones penales deberán aplicarse
sólo cuando fracasen las medidas alternativas para la
resolución de los conflictos y por lo tanto quedarán reservadas
para aquellas situaciones donde se afecte notoriamente el
interés público y para causas de relevante impacto
social.
En definitiva, esta alternativa constituye una tercera vía
del Derecho Penal y enderezada por lo tanto a resolver los
conflictos penales y restaurar la paz social, permitiendo a
través de la reparación y conciliación un medio idóneo y eficaz
para lograr su objetivo y restablecer consecuentemente la
credibilidad en las instituciones.
En esa línea de pensamiento, hemos sostenido
conjuntamente con el distinguido amigo y colega, Dr.
Guillermo Alberto Florio en nuestro libro "Política Criminal y
Resolución de Conflictos...", que "Se deben ampliar la
aplicación de las medidas alternativas para la resolución de los
conflictos, utilizando las experiencias de los países más
modernos. En tal sentido, recuérdese que en Alemania, por
ejemplo y así lo afirman los prestigiosos juristas y académicos
Claus Roxin y Helmut Kury, "sólo el 5% de todas las penas se
cumplen bajo el régimen de la pena privativa de la libertad".
Pues la cárcel debe ser el correctivo para aquellas personas
acusadas de delitos graves y reincidentes cuyas conductas son
incompatibles con la vida en sociedad, debiéndose preferir que
el mayor número de personas permanezcan en libertad
mientras se cumple con el ideal resocializador, con controles
ejercidos a través del poder jurisdiccional y equipos
multidisciplinarios. La habilitación de un espectro más amplio
de medidas alternativas a la prisión, redundará en beneficio
del justiciable y la víctima del delito, además que reducirá los
costos del Estado". (12)
Así pues, "En un Derecho Penal entre libres e iguales, la
reparación debe ser la sanción primera, la terminación del
conflicto por composición y por compensación del daño, el
procedimiento preferido". (13)
Consecuentemente la mediación permite la reducción de
la litigiosidad, reduce sensiblemente el proceso judicial,
mejora la calidad del servicio de la administración de justicia y
a través de ello provoca un cambio social contribuyendo a la
tan ansiada paz social y por ende la credibilidad en las
instituciones Republicanas.
Podemos definir entonces al instituto que estamos
estudiando en los siguientes términos: "Es un procedimiento
no adversarial, de justicia consensual, esencialmente
voluntario y confidencial, con las características y principios
de la inmediatez, gratuidad, celeridad y economía procesal e
informalidad, para que las partes a través de un diálogo claro,
directo y sincero con la intervención de un tercero neutral e
imparcial (Mediador), clarifiquen e identifiquen sus
pretensiones tendientes a un acuerdo satisfactorio, justo,
honorable y equitativo para ambas partes, teniendo como
principio rector la preservación del interés y la paz
social".
MEDIACIÓN
PENAL. DERECHO NACIONAL Y COMPARADO
Sobre el particular, vale la pena detenerse respecto de las
afirmaciones del insigne Maestro Luigi Ferrajoli, cuando nos
enseña que "La libertad como la vida, es un derecho
personalísimo, inalienable e indisponible, mientras que todos
los demás permiten formas más variadas y tolerables de
privación o delimitación". (14)
De allí entonces que en los últimos años ha ido
ganando espacio la idea de un Derecho más humano, llegando
a la raíz de sus problemas y posibilitando en forma justa y
equitativa la solución de los mismos. Esta es precisamente la
Mediación, que se instituye como un procedimiento válido y
natural como una forma de comunicarnos: decía mi Madre,
Doña Raquel Bergel de Azerrad, que "la gente hablando se
entiende". Desde muy pequeño aprendí esa lección de
profunda sabiduría, que me transmitió una mujer de pueblo,
con profundos y sólidos conocimientos humanísticos y
religiosos: "El diálogo es el mejor instrumento de la
convivencia humana". Nieta de un célebre y recordado Rabino
Abraham Bergel, pionero de la inmigración Judía en la
República Argentina. (15)
Por lo tanto el lenguaje hablado es el medio más natural
y ágil y el más sencillo de utilizar. El contacto directo y
personal entre las partes, permite razonablemente una
dimensión mucho más profunda que un sumario frío y
despersonalizado.
La
palabra a través de la mediación que permite el diálogo
directo y personal entre las partes, constituye en esencia la
reconstitución de los lazos interrelaciónales, utilizando el
empleo del lenguaje orientado al entendimiento.
Concluimos entonces como decían los antiguos
que "El diálogo es el arte de los hombres libres".
Por lo tanto, la forma más natural de entendernos, es
precisamente el diálogo. El lenguaje como medio de
acercamiento entre las personas ("meta mensaje"), que es el
medio superador y más propiamente humano. Debemos
cambiar el concepto de retribución por el de la reparación y
conciliación, en un cambio progresivo del sistema penal que se
oriente hacia el futuro, dando respuestas concretas y efectivas
y solucionando el conflicto entre partes a través del proceso
comunicacional.
UN POCO DE
HISTORIA
Sostienen Laura Pérez de Mateis y Juan Luciano Ortiz
Almonacid que "La mediación como forma "natural" de
resolución de conflictos por las personas, fue adoptada en
distintas épocas por muchas civilizaciones. Existen registros
que dan cuenta que éste método ha sido aplicado en varios
países entre ellos, China, Japón y algunas culturas de África.
También en el Bet Din Judío, integrado por un grupo de
rabinos que actúan como mediadores. También hasta en el
propio Nuevo Testamento, existe una mención, (Corintio 6:1-
4), en donde Pablo recomienda a la congregación, que no
resuelvan los conflictos ante los Tribunales, sino que lo
efectuaran mediante el nombramiento de personas de la
comunidad para lograr así la conciliación". (16)
Por su parte, el Dr. Rafael Azerrad, nos ilustra señalando
que "El juicio de árbitros se halla consignado en el Talmud, el
cual designaba un Tribunal llamado de los Diez, y que era un
simple arbitrazo a que se recurría en ciertas causas dudosas.
Estos juicios de árbitros se celebraban ya en tiempo de
Moisés, y aún antes. El Antiguo Testamento nos suministra
algunos ejemplos de este modo sencillo de terminar las
controversias..". (17)
A
mayor abundamiento, señalamos que el Bet Din constituía un
"Tribunal Rabínico cuyo origen se remonta a los tiempos
bíblicos. Los Judíos prefirieron muy a menudo a lo largo de la
historia someterse a estos tribunales y no a los de los
gentiles". (18)
En ese orden de ideas, señalamos que en la
Torá estaba prevista la constitución de este Tribunal. En
efecto, la Torá que constituye la Ley para el Pueblo Judío -
enseñanza e instrucciones- está formado por cinco Libros
(Pentateuco): 1) El Génesis; 2) Éxodo; 3) Levítico; 4) Números
y 5) Deuteronomio. En tanto el Talmud constituye la
recopilación de la tradición rabínica y la Mishná es un cuerpo
exegético de leyes que recoge y consolida la tradición judía a
lo largo de su Historia. Este corpus juris, conjuntamente con la
Torá o ley escrita, conforman la Halajá. Precisamente en el
Deuteronomio 16:18 se señalaba que en cada ciudad debía
nombrarse un Bet Din. Actualmente su constitución debe estar
integrada por tres personas capacitadas en el conocimiento de
la Torá. Literalmente este Tribunal Rabínico significa "casa de
la ley" o "casa del juicio". Debía estar conformado como
mínimo por tres personas, todos del sexo masculino, su
constitución e integración debía ser impar, mayores de edad y
ser sabios y profundos conocedores de la Torá y respetuosos
del cumplimiento de las mitvot - preceptos- y de reconocido
prestigio, conducta y honorabilidad personal, condiciones
"sine qua nom" para integrar dicho órgano Colegiado. En la
antigüedad el Sanedrín Ketaná de 23 miembros se ocupaba de
los asuntos penales, en tanto el Bet Din se ocupaba de los
restantes temas.
Cabe señalar que la codificación de la ley Judía
comentada por los estudiosos y su exégesis, dio lugar a lo que
comúnmente se llama Guemará, recibiendo conjuntamente el
nombre de Talmud (Recopilación de la Tradición Rabínica). El
Pacto del Sinaí es el punto de partida de un acontecimiento
nacional y religioso vital dentro de la Historia Judía: Dios
entrega las Tablas de la Ley y la Torá a través de Moisés
confirmando los fundamentos morales de toda una
civilización. En definitiva el otorgamiento de los Diez
Mandamientos constituye un Código moral como teológico, de
comportamiento irrenunciable para el Pueblo Judío.
En esa línea de exposición argumental y habida cuenta
que la mediación como queda dicho precedentemente tiene su
origen entre otras culturas en el Pueblo Judío, debemos
completar sucintamente nuestra argumentación señalando
que en ese orden de ideas corresponde precisar los conceptos
de perdón y reparación. En efecto, la "Teshuvá", implica para
el judaísmo un perdón, pero no es un perdón verbal sino una
reflexión, una "reparación", un cambio de actitud y un NO
reiterar el daño ocasionado al ofendido. Ligado a ello, una
conciliación sobre las bases de una buena convivencia entre
las partes.
La
mediación es un instrumento de paz, solidaridad y de unión
(Cfr: Gladys Álvarez, Elena Higthon y Elías Jazán en la
Mediación, publicado por Depalma, 1996, página VII).
Por su parte la XXXV Conferencia de la Federación
Internacional de Abogados (FIA), reunida en México en el año
1999 entre las Recomendaciones formuladas señaló la
necesidad de aplicar y promover la resolución de conflictos por
medios alternativos entre ellos la Mediación. En tal caso
destaca la obligatoriedad de parte de los Abogados de
informar debidamente a sus clientes de la existencia de este
instituto. (Deber de Información).
FINALIDAD
PERSEGUIDA
En apretada síntesis, el objetivo del Derecho Penal en
este Nuevo Milenio debe ser la búsqueda incesante de la paz
social, la personalización del conflicto y la reinserción de la
víctima en el mismo.
La
víctima por lo tanto en la solución restaurativa es oída al
momento de la resolución del conflicto; es partícipe activa y
necesaria, constituyéndose en protagonista esencial en la
dilucidación del evento.
Este instituto de avanzada, se constituye en una
herramienta y mecanismo superador donde la víctima revive
su experiencia traumática con el delito y le permite
enfrentarlo superando temores e incertidumbres.
En ese orden de ideas, coincidimos por lo tanto con el
prestigioso jurista rosarino Prunotto Laborde cuando
afirma:
"1. la primera
finalidad perseguida es el restablecimiento de la paz.
2. la solución del
conflicto
3.
colateralmente evitar la realización de un juicio
4. extender el
servicio de justicia a los marginados -por distintos motivos,
culturales, económicos, etc-
5. dar una
respuesta ágil a la Sociedad - al tomar el conflicto y brindarle
alternativas de resolución-
6. descomprimir
los juzgados penales.
7. mejorar el
Servicio de Justicia,
8. y recuperar la
confianza de la sociedad en la Justicia". (19)
ELEMENTOS
Y PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN
Entre los principales elementos y principios que podemos
destacar en el proceso mediatorio se encuentran los
siguientes:
1.-
Neutralidad
2.-
Imparcialidad
3.-
Igualdad
4.-
Voluntariedad
5.-
Confidencialidad
6.-
Inmediatez
7.-
Celeridad y Economía Procesal
8.-
Gratuidad
En ese orden de ideas, hemos sostenido
conjuntamente con los Dres. Guillermo Alberto Florio y Marta
Susana Azerrad de Landenberg, que "La mediación ahorra
tiempo y esfuerzo, reduce costos y aligera el trabajo de la
Justicia. Es básicamente un procedimiento para resolver
conflictos. En ella aparece un tercero neutral, el mediador, que
asiste a las partes para que ellas puedan encontrar una
solución negociada para el problema que tienen, que les
resulte mutuamente satisfactoria...La reserva es fundamental
en el proceso de mediación. La madre de las reglas éticas del
mediador es la confidencialidad...La reserva, es pues un
requisito esencial del proceso, hace que las partes en
conflicto, puedan desenvolverse con espontaneidad y
seguridad. La Dra. María Alba Aiello de Almeida en su trabajo
"El Mediador frente a la Ética", publicado en la Revista "El
Acuerdo" Nº 56 del mes de marzo de 2002, sostiene que "La
confidencialidad es una de las características del proceso de
mediación, pero además, es una exigencia ética para el
mediador. La obligación de guardar secreto es absoluta. El
mediador no debe admitir que se le exima de ella por ninguna
autoridad o persona, ni por los mismos confidentes". (20)
CONGRESO
NACIONAL DE ÉTICA PROFESIONAL
Constituyen inobjetable fundamentación del
presente trabajo las conclusiones arribadas en el Congreso
Nacional de Ética Profesional, realizado los días 25 y 26 de
marzo de 2004 en el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal, sobre "Los deberes de la Abogacía en el III Milenio.
Estado de Derecho. Constitución y Democracia. Ejercicio de la
Abogacía y Sociedad. Administración de Justicia". Sobre el
particular, merecen citarse las Conclusiones de la Comisión Nº
7 ("Secreto Profesional), que luego de las exposiciones y
debates del referido evento académico, Recomendó que:
"1) El
profesional debe comunicar al Colegio Público de Abogados de
la Capital Federal todo caso en que entienda que se vulneraría
el secreto profesional de resultas de una imposición
judicial.
3) El secreto
profesional es un derecho y una obligación que hace al
ejercicio de la Abogacía.
4) El secreto
profesional es comprensivo de la actividad del mediador, no
sólo en la instancia mediatoria sino también en la actuación
previa y posterior de las audiencias de mediación.
5) No identificar
ni asimilar al letrado con los intereses y/o derechos de sus
clientes.
9) Declarar la
imprescriptibilidad del secreto profesional". (21)
A mayor abundamiento véase mi ponencia
precisamente desarrollada y aprobada en el mencionado
evento académico sobre "Secreto Profesional. Extensión.
Límites de su exigencia. Relación con las normas procesales.
Caso del Defensor Penal", donde sostuve en las Conclusiones
del mismo que: "El secreto profesional se ubica en la cúspide
del ordenamiento jurídico vigente, en cuanto éste como
sistema garantista protege el derecho de defensa del
justiciable (argumento arts. 18, 75 inc. "22 y demás
disposiciones concordantes de la Constitución Nacional). El
mejor secreto confiado es el que no se dice a nadie. Por lo
tanto, en el ejercicio de su Ministerio Profesional, el Abogado
debe guardar celosamente el secreto, a todo trance, cueste lo
que cueste. Pues no olvidemos, que en el Palacio de las Leyes,
el Abogado no tiene de tejas abajo, otro señor que el Derecho.
Cumpliendo ese rol, debe ser libre e independiente, actuando
con dignidad, prudencia, equilibrio, valentía y lealtad, y ajeno
a todo tipo de sometimiento, presión o subordinación
jerárquica. Consecuentemente no es admisible quebrantar el
secreto ni ante la mayor amenaza, ni ante el mayor peligro, ni
ante la exigencia autoritaria de los poderes públicos. Pues
siempre el Abogado es un servidor del orden y del interés
social. Sólo la conciencia del Abogado y sólo ella, podrá
encontrar el camino correcto para determinar cuando existe
justa causa que permita la habilitación eximente o justificante
del artículo 156 última parte del Código Penal". (22)
RECEPCIÓN
LEGISLATIVA DE LA MEDIACIÓN PENAL. PROVINCIAS QUE LA
HAN ADOPTADO
PROVINCIA
DE CHACO
Entre las provincias que han adoptado el instituto de la
mediación penal, pueden mencionarse entre otras la "Ley de
Mediación Penal de la Provincia del Chaco" Nº 4989,
promulgada el 28 de diciembre de 2001 y publicada el 14 de
enero de 2002.
Entre los principales aspectos de la mencionada
legislación, podemos señalar el artículo 2º que define el
concepto de la Mediación Penal, como "el procedimiento que
tiene por objeto la reparación y compensación de las
consecuencias del hecho delictivo mediante una prestación
voluntaria del autor a favor del lesionado, víctima u ofendido.
Cuando esto no sea posible, no prometa ningún resultado o no
sea suficiente por sí mismo, entrará a consideración la
reparación frente a la comunidad. Las prestaciones de
reparación no deben gravar ni al lesionado ni al autor en
forma desproporcionada o inexigible". También merece citarse
el artículo 4º que dispone lo siguiente: "La mediación podrá
proceder especialmente en aquellos hechos delictivos que
prevean una escala penal máxima de seis años de prisión,
delitos culposos en general, como así de inhabilitación o
multa. También podrá aplicarse en aquellos hechos previstos
como contravenciones".
La
legislación de referencia establece que la misma es un acto
voluntario entre la víctima u ofendido y el autor o partícipe de
un delito (Cfr: art. 3); asimismo establece que quedan
exceptuados de este proceso restaurativo, los hechos
delictivos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de
sus funciones (art. 11); la resolución del conflicto deberá
resolverse en un plazo de sesenta días hábiles, el que podrá
ampliarse por igual término (art. 17); aceptado el acuerdo se
procederá al archivo provisorio de las actuaciones hasta tanto
se dé efectivo cumplimiento del acuerdo arribado (art.18); el
proceso de mediación puede ser solicitado en cualquier etapa
previa a la citación del juicio (art. 20); el artículo 7º establece
la obligatoriedad de las partes de guardar reserva respecto de
las sesiones realizadas y en relación a lo "que conozcan en las
deliberaciones y discusiones..." .
Como antecedente verdaderamente significativo y
trascendente, merece destacarse que la Provincia del Chaco
pionera en la materia que estamos abordando, registra una
mediación penal de acuerdos logrados aproximadamente al
80% de los casos, arrojando un cumplimiento total de los
compromisos asumidos, significando por otra parte un
porcentaje mayor que en las realizadas en las distintas ramas
o disciplinas del Derecho respecto de la mencionada
jurisdicción. Cabe señalar por lo demás, que las restantes
provincias que han adoptado el sistema mediatorio penal
reconocen en sus estadísticas que los casos mediados llegan al
70% de la totalidad de los conflictos planteados.
PROVINCIA
DE BUENOS AIRES
La
Provincia de Buenos Aires, sancionó la ley de "Mediación
Penal. Régimen de resolución alternativa de conflictos
penales", publicada en el Boletín Oficial el 19 de enero de
2006, bajo el Nº 13.433.
Entre sus disposiciones fundamentales el artículo tercero
de la misma establece que el procedimiento de los
mecanismos de resolución alternativa de conflictos penales se
regirá por los principios de voluntariedad, confidencialidad,
celeridad, informalidad, gratuidad y neutralidad o
imparcialidad de los mediadores. Siempre será necesario el
expreso consentimiento de la víctima (art.3º). El
procedimiento estará en la órbita de las Oficinas de Resolución
Alternativa de Conflictos Departamentales, dependientes del
Ministerio Público. El artículo 6to establece los casos en que
procede la mediación; en tal sentido destacamos entre otros
aquellas causas cuyo conflicto es de contenido patrimonial,
siempre que la pena máxima no excediese de seis años;
asimismo procede respecto de los hechos suscitados por
motivos de familia, convivencia o vecindad. El artículo 14 de la
citada legislación dispone el acuerdo de confidencialidad. En
efecto, "al inicio de la primera reunión el funcionario a cargo
del trámite deberá informar a las partes detalladamente el
procedimiento que se llevará a cabo y la voluntariedad del
mismo. De contar con el consentimiento de las partes y previo
a abordar el conflicto, se suscribirá un convenio de
confidencialidad". Por su parte el artículo 19, expresa que "El
plazo para el procedimiento será de sesenta (60) días corridos
a contar desde la primera reunión realizada. Dicho plazo podrá
ser prorrogado por treinta (30) días más, mediante acuerdo
entre las partes".
Debemos destacar con estricta justicia que el
Departamento Judicial de Mercedes (Pcia de Buenos Aires),
fue en su momento uno de los pioneros en la República
Argentina en aplicar el instituto de la mediación. En tal sentido
válido es destacar que "El Código Procesal Penal de la Pcia de
Buenos Aires, a la par de incluir la defensa de los derechos de
la víctima, faculta a los Fiscales para que consideren las
circunstancias atingentes a la "solución o morigeración del
conflicto originario" o a la "conciliación entre sus
protagonistas", en la oportunidad de ser ejercida la acción
penal, consagrándose así el PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD,
por el cual el Fiscal analiza la cuestión y resuelve si ejerce o no
la acción penal en atención -entre otras razones- a la
situación de la víctima, teniendo en cuenta que la Ley de
Ministerio Público auspicia la utilización de todos los
mecanismos de mediación y conciliación que permitan la
solución pacífica de los conflictos....De las causas mediadas
más del 72,38% culminaron con acuerdo y el 94% de los
acuerdos se cumplieron, lo que revela que la mediación penal
tiene futuro. Otro dato significativo que revela la estadística
es que el 76% de los casos las partes involucradas tienen
algún tipo de relación cercana -familiar, vecinal, comercial- y
por ende luego de la denuncia van a continuar en contacto,
con lo cual se deduce lo importante que es lograr encontrar y
morigerar el conflicto originario, el cual en la mayoría de los
casos no aparece explícito, pero que se explicita en la
mediación...El beneficio es para todos, porque la presunta
víctima se siente protagonista de la solución, el denunciado
(presunto victimario) evita la estigmatización social que
implica un largo proceso penal y a su vez enfrenta personal y
responsablemente y en forma inmediata el problema y
también es parte de la solución y se defiende el interés social,
pues el victimario se hace realmente responsable del
problema y debe cumplir con el acuerdo". (23)
PROVINCIA
DE CHUBUT
La
Provincia de Chubut a partir del 1º de Noviembre de 2006 ha
sancionado un nuevo Código de Procedimiento Penal donde
establece una legislación de avanzada y progresista toda vez
que oraliza en sus partes sustanciales el procedimiento penal
lo que permite agilizar y resolver rápidamente la conflictiva
penal. Por otra parte, establece la Mediación Penal para los
delitos de contenido patrimonial.
Ahora bien, la Ley 5478 sanciona el nuevo Código
Procesal Penal de la Pcia del Chubut y a partir de la Sección
Segunda, establece las Reglas de Disponibilidad; en tal
sentido reiteramos que permite mediar delitos de contenido
patrimonial sin grave violencia física o intimidación; el artículo
48 señala que la reparación debe ser suficiente e integral y
para el avenimiento respectivo la misma deberá ser aceptada
por la víctima; en tal caso el juez dictará el sobreseimiento
correspondiente. (ver arts. 44,45,46 y siguientes).
En tal sentido, el art. 46 al referirse al Plazo señala lo
siguiente: "Los criterios de oportunidad pueden aplicarse
durante el procedimiento hasta la culminación de la etapa
preparatoria"; art. 47: CONCILIACIÓN: "Las partes podrán, en
el mismo plazo previsto en el artículo anterior, arribar a
conciliación en los delitos con contenido patrimonial
cometidos sin grave violencia física o intimidación sobre las
personas, en los delitos de lesiones leves o en los delitos
culposos. El Juez homologará el acuerdo, si correspondiere, y
dictará el sobreseimiento. La resolución de homologación
constituirá suficiente título para perseguir su cumplimiento
conforme con las reglas sustantivas del derecho privado y
según las previsiones del artículo 401 de este Código. La
conciliación no procederá en los casos de delitos que exijan
para su realización la calidad de funcionario público como
sujeto activo"; artículo 48: "REPARACIÓN. En los mismos
casos y plazo en los que procede la conciliación, la reparación
integral y suficiente ofrecida por el imputado podrá ser
aceptada por el juez, cuando la víctima no tenga un motivo
razonable para oponerse y el fiscal no invocara razones
justificadas de interés público prevalente en la persecución. El
Juez dictará el sobreseimiento; la resolución contendrá la
oferta de reparación y el criterio objetivo seguido por el Juez
para establecer que el imputado la cumplirá. Constituirá
suficiente título para perseguir su cumplimiento conforme con
las reglas sustantivas del derecho privado y según las
previsiones del Artículo 401 de este Código. Rige el último
párrafo del Artículo 47".
CIUDAD
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
Por su parte, la Legislatura de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, sancionó recientemente el Código Procesal
Penal (24) , en cuyo Título IX, Capítulo I, al referirse a la
Clausura de investigación preparatoria y citación a juicio,
señala textualmente en el artículo 204 al referirse a las vías
alternativas de solución de conflictos que: "En cualquier
momento de la investigación preparatoria el/la Fiscal
podrá:
1) Acordar
con el/la imputado/a y su defensor/a la propuesta de
avenimiento, en cuyo caso se aplicará lo establecido en el
artículo 266;
2) proponer
al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras alternativas para
la solución de conflictos en las acciones dependientes de
instancia privada o en los casos de acción pública en que
pueda arribarse a una mejor solución para las partes,
invitándolos a recurrir a una instancia oficial de mediación o
composición.
En caso de acuerdo el/la Fiscal dispondrá el archivo de
las actuaciones sin más trámite". El artículo citado debe ser
armonizado con los artículos 1º y 91 inc.4) del respectivo
Código Procesal. El 1º señala que "Este Código deberá
interpretarse como un reglamento de la Constitución Nacional,
los tratados internacionales de Derechos Humanos ratificados
por la República Argentina y la Constitución de la Ciudad de
Buenos Aires. Toda disposición legal que coarte la libertad
personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por
este Código, o que establezca sanciones procesales, deberá
ser interpretada restrictivamente"; en tanto el artículo 91,
inciso 4) (Título II: Investigación preparatoria - Capítulo 1
"Finalidad y Objeto"), prescribe que: ""El Ministerio Público
Fiscal practicará la investigación preparatoria con la finalidad
de arribar a la solución del conflicto por cualquiera de las vías
legalmente previstas o promover o desechar la realización del
juicio. A tal fin, el/la Fiscal deberá disponer la investigación
para:
4) Propiciar
la utilización de los medios alternativos de resolución de
conflictos legalmente previstos".
PROVINCIA
DE RÍO NEGRO
La
Provincia de Río Negro a partir del 21 de Julio de 2005 tiene
su Ley de Mediación Penal; en tal sentido establece en su
artículo 1º que "Se instituye la mediación penal con carácter
voluntario como método alternativo de resolución de
conflictos, en los delitos comprendidos en el artículo 180 ter,
incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, excepto en los
dependientes de instancia privada, cuyas víctimas sean
menores de dieciseis (16) años. La mediación penal también
podrá aplicarse a la justicia contravencional"; art. 2º) La
mediación es un método no adversarial dirigido por un
mediador con título habilitante, a través del cual se promueve
la comunicación entre las partes en procura de un avenimiento
que logre en la medida de lo posible la reparación o
compensación de las secuelas y/o consecuencias del hecho
delictivo"; artículo 3º) "El proceso de mediación que se
instituye garantiza los principios de neutralidad,
imparcialidad, igualdad, voluntariedad, confidencialidad,
inmediatez, celeridad y economía procesal. La asistencia
letrada de las partes será obligatoria. La representación del
denunciante, víctima o damnificado será ejercida por el Fiscal,
sin perjuicio de la participación del querellante en su caso".
Respecto de este artículo, entendemos que la presencia del
Fiscal desnaturaliza el instituto de la mediación, toda vez que
el mismo tomará conocimiento de las circunstancias de la
causa en caso de no llegarse a un acuerdo. Por lo tanto su
presencia en esta instancia es cuestionable.
Ahora bien, el artículo 12 de la citada legislación señala
que el proceso de mediación tendrá una duración de cuarenta
días (40) hábiles contados desde la remisión de las
actuaciones al Centro de Mediación respectivo.
Excepcionalmente, a pedido del mediador fundado en la
complejidad del conflicto u otra circunstancia atendible, podrá
prorrogarse por un plazo igual o menor.
Cabe señalar que el artículo 9º en correspondencia con el
artículo 180 ter del Código Procesal Penal de la Pcia de Río
Negro establece el principio de oportunidad reglado, en tanto
dispone que "El Agente Fiscal podrá, previa audiencia con el
denunciante, damnificado, víctima o su representante legal,
cuando aún no haya promovido la acción y a fin de aplicar el
criterio de oportunidad previsto en los supuestos del artículo
180 ter incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, solicitar la
sustanciación del proceso de mediación. Igual petición podrán
formular el denunciado o imputado y su defensa ante el
Agente Fiscal".
Cabe señalar que el artículo 180 ter mencionado
precedentemente dispone en el inciso 7º que "En los delitos de
acción pública cuya pena máxima sea de hasta quince (15)
años de prisión o reclusión, con una única víctima o víctimas
múltiples del mismo hecho siempre que haya existido un
proceso de mediación exitoso concluido con el avenimiento de
las partes en el cual la o las víctimas de sus derecho-habientes
consientan de modo expreso la extinción de la acción penal.
No corresponderá la aplicación de un criterio de oportunidad si
el delito fue cometido por un funcionario público, en el
ejercicio de su cargo por razón de él". Cabe señalar que dentro
de los incisos 6 y 7 abarcan una gran cantidad de tipos
penales, al establecer una escala máxima de 15 años de
prisión o reclusión como hurtos, estafas, abusos sexuales
simples, abusos sexuales gravemente ultrajantes, abuso
sexual, robos, robos agravados, robos calificados por uso de
arma blanca o de armas de fuego, extorsión, violación de
domicilio, privación ilegítima de la libertad, etc.-
LEY DE
PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLESCENCIA
DE LA PROVINCIA DE NEUQUÉN
La
Provincia del Neuquén a partir del año 2000 sancionó la Ley
2302 sobre la Ley de Protección Integral de la Niñez y de la
Adolescencia. En tal sentido establece un Programa de
Mediación para delitos juveniles, donde a través de la
experiencia práctica se puede advertir una reincidencia casi
nula, con la aceptación de un 70% aproximadamente de los
acuerdos logrados, aplicando la mediación o el instituto para
casos de delitos leves, sin violencia grave sobre las personas,
daños, amenazas, robos, hurtos, etc. Como dato
verdaderamente significativo lo constituye la intervención de
los padres de los menores involucrados en los hechos
delictivos como una forma de hacerlos participar en la
solución de la resolución del conflicto y además, cuando el
hecho tenga relación con un establecimiento educacional, la
intervención de un representante del mismo por su
vinculación al problema acaecido en dicho ámbito educativo.
Sostiene la Dra. María Dolores Finochietti que "La
participación en el programa es voluntaria, la asistencia
letrada no es obligatoria pero tanto el imputado como la
víctima si también es menor, concurren a la mediación
asistidos por sus padres que también firman el acuerdo". (25)
PROVINCIA
DE MENDOZA. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.
La
Provincia de Mendoza a través del respectivo Código Procesal
Penal, ha instituido el criterio del principio de oportunidad
procesal, a través del cual decide que causas deben
investigarse y otras que merecen otra respuesta basada en el
principio de reparación y donde la víctima del proceso pueda
ser escuchada.
En esa línea de pensamiento transcribimos a
continuación el artículo 26 de la Ley 6730, bajo el título de
Criterios de Oportunidad Procesal, que dice:
Art. 26º: Principio de Oportunidad. "El Ministerio
Público deberá ejercer la acción penal en todos los casos en
que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.
No obstante, previa autorización del superior jerárquico, el
representante del Ministerio Público podrá solicitar que se
suspenda, total o parcialmente, de la persecución penal, que
se limite a alguna a varias infracciones o a alguna de las
personas que participaron en el hecho cuando:
1. La
lesión al bien jurídico protegido fuere insignificante.
2. Se
haya producido la solución del conflicto, lo que se acreditará
sumariamente. En caso de delitos originados en conflictos
familiares, intervendrán mediadores, tanto para la solución del
mismo, como para el control de ella;
3. En
los casos de suspensión del juicio a prueba;
4. En el
juicio abreviado;
5. En
los supuestos de los parágrafos siguientes. A toda persona que
se encuentre imputada, o que estime que pueda serlo, si
durante la sustanciación del proceso, o con anterioridad a su
iniciación:
a) Revelare
la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los
hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos
suficientes que permitan el enjuiciamiento de los sindicados o
un significativo progreso en la investigación...
La solicitud
de todo lo aquí dispuesto deberá formularse por escrito ante el
Tribunal, el que resolverá lo correspondiente, según el trámite
establecido para la conclusión del procedimiento preparatorio
de la investigación". Consecuentemente advertimos de
manera clara e inequívoca que el inciso 2º del artículo 26 del
citado ordenamiento legal autoriza la participación de los
mediadores en la resolución del conflicto suscitado entre
partes.
MEDIACIÓN
EN EL DERECHO COMPARADO
La
mediación como instrumento de la convivencia humana
enderezado a resolver la conflictiva penal tiene una larga
tradición. Sobre el particular, la Dra. Finochietti ya citada en
este trabajo ha señalado que "Desde 1974 un juez resolvió el
conocido caso "Elmira" acogiendo la propuesta de reparación
a las víctimas que efectuaron dos jóvenes que, encontrándose
drogados, habían dañado 22 autos en una noche en una
localidad de Canadá, en países tanto del sistema jurídico
anglosajón como basados en el continental europeo, se ha ido
aceptando la posibilidad de mediación en materia penal".
Inicialmente se ha utilizado la mediación para resolver la
conflictiva juvenil (Cfr: Reglas de Beijing en su punto 11.2;
11.4, este último señala que "Para facilitar a la comunidad de
programas de restitución y compensación de las víctimas";
asimismo véase las Directrices de Riad sobre Prevención de la
Delincuencia Juvenil que prevén planes que contemplen la
"Participación de los jóvenes en la aplicación de programas de
autoayuda juvenil y de indemnización y asistencia a las
víctimas" (Regla Nº 9, inciso h).
Con respecto al Derecho Comparado vale la pena
destacar la experiencia de la República Federativa del Brasil,
que introduce el principio de oportunidad a través de la Ley
9.099 del año 1995, donde el Ministerio Público puede
"disponer" de la acción que le confiere la ley en determinados
delitos, pero con la condición de la reparación a la víctima. En
tal sentido se establece el criterio de oportunidad procesal y el
artículo 62 de la citada legislación permite la reparación de los
daños sufridos por la víctima del evento.
"Las experiencias de mediación penal y conciliación
comenzaron a mediados de los 70' en California (EE.UU.) con
problemas de inconducta grave de niños, con gran violencia
física, conductas muchas veces delictivas...En Guatemala el
Código Penal del 90 en su artículo 26 permite una conversión
de la acción en determinados casos. En Panamá el Código de
Procedimientos adaptó su sistema al principio de
oportunidad...El Consejo de la Comunidad Europea
recomendó, a través del Comité de Ministros, simplificar y
desburocratizar la justicia penal. Indica que el principio de
oportunidad en y para el ejercicio de la acción penal debe
reglamentarse. Recomienda la "transacción" para el caso de
asuntos penales de escasa monta y gravedad
mínima.....Nuestro sistema de Justicia es centralizado, vertical
y retribucionista, y sigue con las orejeras puestas. La sociedad
está en la vereda de enfrente". (26)
Ahora bien, podemos destacar sucintamente que ya
existen varios países que han incorporado en sus legislaciones
"criterios de oportunidad procesal", tales como Inglaterra,
Canadá, Perú, Chile y El Salvador.
En tanto la Mediación Penal encuentra antecedentes en
la legislación de Europa Continental, entre otros países
Alemania, Bélgica, Suecia e Italia, etc.
España ha aplicado desde el año 1990 la Mediación y
reparación en el Departamento de Justicia de la Generalidad
de Cataluña. Sobre el particular, vale la pena destacar que en
España ha tenido gran difusión la mediación escolar, donde
intervienen los alumnos, padres y maestros. Con respecto a la
mediación penal la Dra. Leticia Garcia Villaluenga señaló entre
otros aspectos, que la misma existe "..en el país Vasco con
todo lo que tenga que ver con menores y delitos de menor
cuantía. Mediación vecinal e intercultural dada la gran
diversidad de inmigrantes que viven en España y Mediación
Familiar: ámbito este último en el cual en sólo tres
comunidades tenemos hasta hoy Ley de Mediación, estos son:
Cataluña, Galicia y Valencia...La Universidad Complutense de
Madrid actualmente con su quinta promoción dicta el curso
"Experto en Mediación", curso de posgrado con una duración
de 350 horas con formación teórica práctica, facilitando la
resolución de conflictos en los distintos contextos en los que
la mediación se desarrolla (familiar, penal, educativo,
intercultural, comunitario, laboral)". (27)
La experiencia catalana: "El sistema penal
juvenil de Cataluña, España, constituye un modelo concreto de
interacción entre los sistemas de resolución alternativa de
conflictos y el sistema judicial penal. Este modelo se inserta
dentro de la tendencia europea hacia los métodos RAC y se
inspira, fundamentalmente, en las recomendaciones del
Consejo de Europa sobre las Reacciones Sociales a la
Delincuencia Juvenil, en programas alemanes y, en particular,
en la experiencia francesa con punto de partida en el "joven
infractor". Reconoce, a su vez, como origen de este
movimiento, a los proyectos desarrollados en la década del 70'
en los Estados Unidos, Canadá y Gran Bretaña, conocidos con
las siglas VORP (Victim-Offender-Reconciliation Proyect, y en
el Reino Unido Victim-Offender-Reparation Proyect). Ambos
programas presentan, a diferencia del implementado, una
fuerte orientación hacia la víctima. La Justicia Juvenil
Catalana se encuentra enmarcada dentro de una ideología
homogénea de justicia responsabilizadora; así, partidaria de la
desjudicialización y la reparación, fue estructurando un
sistema que ofrece la posibilidad de construir una solución
penal única e individual para cada caso que se le presenta".
(28)
Cabe señalar que a partir de la reforma
introducida en el Código Penal Español por la Ley 4/92 se le
otorgó un fuerte compromiso a los programas de reparación
(en el ámbito juvenil) como alternativa trascendente e
importante para la resolución del conflicto. Esta legislación
está orientada básicamente con la aquiescencia o voluntad del
autor y la víctima, una respuesta no terapéutica ni
rehabilitadora, sino que está orientada a una reparación por
un lado y por el otro asumir la responsabilidad por los actos
cometidos. A su vez destacamos que "La víctima en el modelo
de mediación-reparación catalán es el otro eslabón necesario
del programa de mediación. Es considerada de una forma
diferente a la acostumbrada en el derecho penal; se intenta
reintegrarle el conflicto expropiado por el sistema penal...La
conciliación es la principal actividad del Programa, y en
algunas ocasiones constituye también el eje de otros
programas de reparación" (Cfr: Resolución Alternativa de
Conflictos....Mediación, ob. citada Julio Binder et alia, Editores
del Puerto S.R.L., año 2000, páginas 215, 221 y sgtes).
El
Código Procesal Penal de Guatemala en el artículo 25
establece el criterio de oportunidad, en tanto El Salvador, lo
hace de igual manera en el artículo 20 del respectivo código
procesal, en tanto Alemania en los artículos 153, 154 y 376 de
la Ordenanza Procesal aplican los criterios de oportunidad.
Merecen citarse también entre otros ordenamientos de
avanzada el nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica que ha
implementado un sistema acusatorio y donde el principio de
oportunidad de la acción se establece como contrapartida del
principio de oficialidad de la acción penal.
En Francia la mediación está incorporada expresamente
en el Código Procesal Penal, no sólo a través del artículo 41
del mismo, sino que también se sumó a posteriori el Decreto
96-305 del 10 de abril de 1996 que incorporó al mismo cuerpo
legal un capítulo específico denominado "De la Mediación
Penal". En tal sentido, debemos destacar lo afirmado por la
Dra. Viviana Sarrible cuando sostiene que "El circuito de
implementación de la mediación penal en Francia nace en la
decisión primera del Ministerio Público quien a través de uno
de sus representantes y previa a la toma de decisión en torno
a la acción pública y con el acuerdo de partes, meritúa la
conveniencia de recurrir a la mediación penal si considera que
tal medida es susceptible de asegurar la reparación del daño
causado a la víctima, poner fin al problema resultante de la
infracción y contribuir a la readaptación de su autor (art.41
del Código Procesal Penal)....existe una amplia
discrecionalidad en cabeza del Representante del Ministerio
Público en relación a su aplicabilidad....En la actualidad más
de ciento cincuenta asociaciones participan en Francia de la
Ejecución de la Mediación penal a lo largo de su
territorio...Sólo los Fiscales son competentes en virtud del
artículo 41 última línea del Código de Procedimiento Penal
para decidir una medida de mediación y los magistrados
franceses apelan al uso de esta medida, en situaciones
excepcionales, cuando a través de su decisión no se afecta la
disponibilidad de la acción pública...obligación del mediador
del secreto y la prohibición de divulgar a terceros información
que se ha obtenido en el curso de las audiencias de mediación
o en sus entrevistas previas". (29)
Con respecto a la reforma procesal de Chile el artículo
170 del Código Procesal Penal introduce el principio de
oportunidad procesal y consecuentemente selecciona los
casos que permiten su admisibilidad. El objetivo es la
descongestión del sistema y ello se logra en el caso del juicio
abreviado, el procedimiento simplificado y para los casos de
flagrancia o delitos de penas menores, salidas alternativas,
suspensión del juicio a prueba y los acuerdos
reparatorios.
Sabemos que el principio de oportunidad en el sistema
penal es aquél que permite a los fiscales seleccionar
estratégicamente los casos a investigar.
En tal sentido vale la pena destacar que hemos tenido
oportunidad de escuchar recientemente a distinguidos
Magistrados de la Justicia de la República hermana de Chile en
las "Jornadas Nacionales sobre Problemas de la Defensa en el
Proceso Penal", realizadas en el Colegio Público de Abogados
de la Capital Federal (CPACF), durante los días 18,19 y 20 de
abril de 2007, donde han ponderado los beneficios del actual
sistema procesal de su país, destacando la rapidez y el
descongestionamiento que han significado dichas reformas, a
la par que han señalado la importancia que significa la
oralidad e inmediatez , celeridad y contracción en la resolución
de la conflictiva penal. Señalaron que los procesos demoran
muy pocos meses en resolverse a diferencia del sistema
anterior que se caracterizaba por su lentitud e ineficacia. (30)
ANTEPROYECTO DE REFORMA INTEGRAL DEL CÓDIGO
PENAL
MEDIACIÓN
PENAL EN RELACIÓN A HECHOS DELICTIVOS CON
CONTENIDO PATRIMONIAL SIN VIOLENCIA FÍSICA O
INTIMIDACIÓN Y EN LOS DELITOS CULPOSOS
El
Anteproyecto de Reforma Integral del Código Penal, elaborado
por una notable Comisión de Juristas de prestigio nacional e
internacional elevaron su cometido al Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación el 31 de enero de 2006. En el
trabajo de referencia, en el Título VIII - Del Ejercicio de las
Acciones- en el artículo 49 se lee:
"Las acciones penales son públicas o privadas. El
Ministerio Público Fiscal tendrá la obligación de ejercer, de
oficio, la acción penal público, salvo en los casos donde sea
condicionante la instancia de parte interesada. También podrá
hacerlo la víctima del hecho en las condiciones establecidas
por las leyes procesales, mediante el ejercicio del derecho de
querella.
"No obstante, el Ministerio Público Fiscal podrá
fundadamente no promover la acción o desistir de la
promovida ante el Juez o tribunal hasta antes de la fijación de
fecha para el debate oral, en los siguientes casos:
a) Cuando
se trate de hechos que por su insignificancia, no afecten
gravemente el interés público, salvo que fuesen cometidos por
un funcionario público en el ejercicio o en razón de su
cargo;
b) Cuando
las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de
tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la
aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de
seguridad o interés público;
c) Cuando la
pena en expectativa carezca de importancia con relación a la
pena ya impuesta;
d) Cuando
exista conciliación entre las partes y el imputado haya
reparado los daños y perjuicios causados en los hechos
delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia
física o intimidación sobre las personas, o en los delitos
culposos, salvo que existan razones de seguridad o interés
público.
En los supuestos de los incisos a) y b) es necesario que el
imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados,
en la medida de lo posible.
La
presentación Fiscal será notificada a la víctima, quien deberá
ser oída, pudiendo formular oposición. El Juez o Tribunal
remitirá las actuaciones al Fiscal de Grado superior
competente cuya resolución será vinculante.
Admitido el criterio de oportunidad, la acción pública se
convertirá en acción privada. La víctima tendrá el derecho y el
Estado el deber de asegurarle el asesoramiento jurídico
necesario cuando no pudiese afrontar los gastos en forma
particular.
La
querella deberá presentarse dentro del término de Sesenta
(60) días hábiles desde la notificación de la resolución de
conversión.
Vencido el término, la acción penal quedará extinguida
para el autor o partícipe en cuyo favor se aceptó el criterio de
oportunidad, salvo el supuesto del inciso 1 en que los efectos
se extenderán a todos los partícipes".
PROYECTOS
PARLAMENTARIOS
Entre los proyectos parlamentarios
presentados en el Congreso Nacional, podemos citar entre
otros el perteneciente a los Diputados Nacionales Liliana
Bayonzo y Héctor Romero presentado el jueves 11 de julio de
2002, correspondiente al Trámite Parlamentario Nº 89
(Sumario Nº 25, "Régimen de Mediación Penal"), donde en un
proyecto de avanzada se define a la mediación penal (artículo
2), como "El procedimiento que tiene la reparación y
compensación de las consecuencias del hecho delictivo,
mediante una prestación voluntaria del autor, cómplice o
instigador (en adelante "sujeto pasivo"). Cuando esto no sea
posible, no prometa ningún resultado, o no sea suficiente por
sí mismo, entrará a consideración la reparación frente a la
comunidad. Las prestaciones de reparación no deben gravar ni
al sujeto activo ni al sujeto pasivo, en forma desproporcionada
o inexigible"; art. 4º: "La mediación procederá en aquellos
hechos delictivos que prevean una escala penal máxima de
seis años de prisión, delitos culposos en general, como así
también inhabilitación o multa"; art. 10º: Las sesiones del
mediador con las partes son secretas y éstos deberán guardar
reserva sobre lo que conozcan en las deliberaciones y
discusiones..."; Mediación Posterior: artículo 19: "En caso de
delitos penados con penas mayores a las previstas en el
artículo 4º de la presente ley, una vez atribuidas
responsabilidades por decisión jurisdiccional o una vez dictada
la sentencia condenatoria, las partes podrán solicitar al
tribunal o juez de ejecución, la aplicación del presente
procedimiento: aceptado por el fiscal, la víctima y ofendido
por el delito y por el querellante particular en su caso, el juez
remitirá el conflicto a mediación penal de acuerdo con las
formas previstas por la presente ley. El acuerdo al cual se
arribe sólo podrá ser aceptado una vez que el autor hubiere
reparado previamente su hecho, y en dicho caso el tribunal
podrá aplicar una reducción o disminución de la condena en la
forma previstas para la tentativa o el mínimo de la escala
penal aplicable, cuando se estime indispensable la aplicación
de ella para influir sobre el autor o la comunidad, no obstante
la reparación realizada.
En los Fundamentos del proyecto mencionado se lee:
"Plantear la necesidad de simplificar el proceso significa tener
en cuenta una racionalización administrativa en trámite,
teniendo en cuenta todos los valores en juego, ya que además
de dar cauce a la idea de la reparación del daño causado, en
donde tenga menor injerencia el orden público, se dé mayor
presencia del interés particular del afectado por el delito. Es
fundamental en esta tarea simplificar el proceso, en que se
busca el consenso entre víctima y victimario, alejando del
proceso la idea de venganza, fortaleciendo la vigencia de las
garantías básicas, buscando un modo eficaz de socorrer a la
víctima, sirviendo para pacificar y en aras de alcanzar la
verdad...Tenemos la sanción de que estamos trabajando en un
sistema perimido, ineficiente, con gran morosidad, al cual
observamos como muy lejano a la idea que todos tenemos
como ciudadanos de aspirar a una justicia rápida y eficiente.
La mayoría de las veces la víctima no ha jugado ningún papel
y no ha satisfecho ninguno de sus reclamos...Pretendemos
hablar de una justicia restaurativa, un nuevo paradigma
tendiente a buscar una reparación, una conciliación y eventual
perdón, la víctima formando parte del proceso, en el cual
víctima e infractor tengan un papel protagónico en el proceso
y no sólo el Estado que se apodera del conflicto y excluye a las
mismas...Las partes, observadores y mediador, previo a su
abordaje, deberán firmar un convenio de confidencialidad.
Esta nueva visión del proceso penal, lleva a una clara
relatividad del principio de legalidad en pos de un sistema de
oportunidad, que trae como correlato la necesidad de
reformas al Código Penal, para adecuarlo a estas soluciones
que regulan la actividad en las investigaciones penales. Queda
aún mucho camino por andar, pero estos primeros pasos son,
de manera incipiente, la búsqueda de una sociedad más
solidaria, busca construir los lazos de comunidad que se
encuentran rotos u olvidados, en definitiva, procura el
construir una sociedad más democrática y más humana...La
intervención esencial es alcanzar un
mayor nivel de
eficacia de todo el sistema de justicia penal, con el objetivo de
conseguir que a través de este instituto de mediación, se
alcance una disminución del volumen de casos que requieren
su intervención, ya que sólo así se podrá alcanzar mejor
calidad de tiempo y medios disponibles, para la actuación y
resolución en aquellos conflictos que si requieran la
imprescindible actividad judicial penal..."
Finalmente en los Fundamentos del citado proyecto
parlamentario, los Diputados Bayonzo y Romero reconocen
expresamente que en el acto legislativo intervinieron "en la
elaboración del presente proyecto los Doctores Víctor Del Río,
doctora Mercedes Story, y otros profesionales del Derecho
Penal, quienes desempeñan funciones en la Justicia
chaqueña".
También entre otros proyectos parlamentarios merecen
citarse el presentado por el Señor Senador Nacional, Doctor
Ramón Eduardo Saadi (2 de marzo de 2007), referido a
"Mediación Penal", Registrado bajo el Nº S.2368/05);
asimismo el presentado por la Señora Senadora Nacional, Dra.
Liliana Negre de Alonso, propiciando la incorporación al
Código de Procedimiento Penal de la Nación el instituto de la
Mediación Penal (véase Expediente Nº S-3234/05
correspondiente al 29 de septiembre del año 2005).
También merecen citarse el Proyecto de Ley sobre
Mediación Penal, presentado por los Diputados Nacionales
Marta Palou, María del Carmen Falbo y Franco Agustín
Caviglia, iniciado según expediente Nº 7455-D-2002 y
publicado en el Trámite Parlamentario Nº 183 de fecha 21 de
noviembre de 2002, con giro a la Comisión de Legislación
Penal. El proyecto de referencia, consta de once artículos, el
primero de ellos, define a la Mediación Penal como el "método
adecuado para recomponer situaciones de conflicto. Las
personas intervienen en ella voluntariamente y deciden sobre
la composición del conflicto, con la colaboración de un tercero
neutral"; el artículo 2º, señala que "La mediación durante el
proceso penal procede para aquellos hechos delictivos que
prevean una pena máxima de tres años de prisión, pena de
inhabilitación o multa, ya sea que estén contempladas como
penas únicas, alternativas o conjuntas"; art.4) "La mediación
penal no procederá, en ningún caso, para los funcionarios
públicos que en el ejercicio de sus funciones hubiesen
participado en el delito; art. 6) La mediación podrá ser
solicitada por el fiscal, la víctima, el imputado y el condenado
o sus representantes legales; art. 7) Durante el proceso la
mediación penal podrá ser solicitada hasta la finalización de la
etapa instructora; art. 8) La resolución en la que se decide
remitir el conflicto a la instancia de mediación penal suspende
el curso de la prescripción de la acción penal; art.9) El proceso
de mediación penal es confidencial y sólo se labrará un acta de
sus resultados, la que será remitida al tribunal interviniente a
los efectos señalados en los artículos 2,3 y 11. El Juez antes de
resolver en consecuencia, le otorgará vista al Fiscal; su
dictamen negativo sobre la aplicación de alguno de los
beneficios del instituto será vinculante; art. 10: "El resultado
de la mediación podrá contener un acuerdo sobre la
reparación, restitución o el resarcimiento de los daños
causados. También se podrá convenir la realización o
abstención de determinada conducta, prestación de servicios a
la comunidad, pedido de disculpas o perdón"; art. 11) "La
solución del conflicto y el cumplimiento acabado del acuerdo
deberán ser considerados como causa de extinción de la
acción penal y surtirán los efectos previstos en los
ordenamientos legales vigentes para tal instituto. En caso
contrario se reanudará el proceso, y a partir del interlocutorio
que aquí lo resuelva, comenzará a correr el plazo de la
prescripción suspendido por el artículo 8 de la presente ley".
Cabe señalar que en los Fundamentos del referido Proyecto se
lee lo siguiente: "La mediación podría llegar a dar cuenta de la
realización de uno de los valores más apreciados en la realidad
actual y es la amplia participación de la gente que, de manera
socialmente responsable, toma decisiones que compromete su
propia existencia y la relación con los otros y el
entorno...Estamos frente a un nuevo enfoque del Derecho
Penal, como una tercera vía, complementaria de las penas y
de las medidas de seguridad...Como consecuencia de ello, los
operadores del sistema podrán dedicarse con mayor
intensidad a la persecución de los ilícitos de envergadura que
atentan contra la seguridad cotidiana, para los cuales,
requiere la sociedad y se necesita de una respuesta
punitiva...El presente proyecto puede colaborar eficazmente
en darle una salida importante a la innegable crisis por la que
atraviesa la Justicia Penal... La idea que subyace en la
instauración de la mediación es ampliamente reconocida por
las actuales teorías del conflicto, y es que quienes participan
en su hecho generador, no pierdan la oportunidad de poder
rescatar aquello que, aún en la más negativa de las
situaciones, les sigue sirviendo a las personas envueltas en
tales circunstancias, y esto es: tomar conciencia de lo
ocurrido, adoptar una actitud responsable en el presente y
proyectar una salida positiva hacia el futuro, para poder
continuar con la vida. Es justamente de lo anterior que se
deriva la actitud de gran parte de los diversos sectores del
movimiento de resolución de conflictos de fomentar la
legitimación y la autonomía de las partes al momento de darse
su solución. Es claro que ello se logra más acabadamente con
la asistencia de un tercero neutral que conduce un proceso de
comunicación y que facilita aquellas oportunidades que
muchas veces las partes -bien sea por los temperamentos
personales como por la índole de la cuestión o fondo del
asunto- no pueden hacerlo de manera directa, precisando de
un mediador que intervenga en la dinámica conflictiva...La
mediación penal descomprimirá la aborratada justicia
correccional, que podrá de esa manera abocarse a los asuntos
que demandan pronta solución por parte de la sociedad.
Asimismo disminuirá los costos judiciales de todo tipo, al
acelerar la solución del conflicto, evitando el dispendio
jurisdiccional, con causas que se "eternizan" sin sentido, sin
llegar nunca a una sentencia condenatoria o absolutoria.
Dejaremos de lado la "justicia simbólica" que pretende
abarcar todo, para dar paso a una "justicia real" con conflictos
resueltos. Finalmente, agradecemos al Doctor Damián C.
D'Alesio, abogado especializado en Mediación en la Harvard
Law School, de la Universidad de Harvard, miembro fundador
y vicepresidente de la Fundación Libra, colaborador en la
creación de los Servicios de Mediación en las Provincias de
Jujuy y Chaco y en otros países, como por ejemplo en
Guatemala; y al doctor Fabián Roberto Enrique Céliz, Fiscal
ante los Juzgados Nacionales en lo Correccional, profesor de la
materia Solución Alternativa de Conflictos en la Escuela
Superior de Ciencias Criminológicas de la Universidad de Las
Palmas de Gran Canaria, profesor adjunto en la asignatura
Sistema Penal: Instituciones y Procedimientos, dictada en la
carrera de posgrado Maestría en Criminología de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lomas de Zamora, profesor
contratado por la Fundación Libra para las Jornadas de
Actualización de Derecho Procesal, Solución Alternativa de
Conflictos y Mediación en lo Penal (años 2001 y 2002, quienes
han trabajado largamente en este proyecto, aportando sus
conocimiento en la materia mediación penal". (sic) Firmado:
Marta Palou - María del Carmen Falbo y Franco A. Caviglia.
Diputados Nacionales". Con pase a la Comisión de Legislación
Penal.
Asimismo destacamos el Proyecto de Ley sobre
"Mediación en el Proceso Penal con constitución de parte
Civil", presentado por el Sr. Diputado Nacional, Dr. Arnaldo D.
Estrada, -modificación del artículo 2º, inciso 1, de la Ley
24.573- según sumario Nº 35- registrado el jueves 3 de junio
de 1999, Trámite Parlamentario Nº 67, páginas 3583/3584
inclusive., con giro a las Comisiones de Legislación Penal y
Justicia respectivamente.
Cabe señalar finalmente, que a pesar a los Proyectos
Parlamentarios presentados oportunamente (H.C.D.), a la
fecha no existe ninguno de ellos con vigencia y por lo tanto
han caducado. Tampoco existe registrado en la Comisión de
Legislación Penal de la Cámara de Diputados ningún proyecto
en tratamiento con estadio parlamentario vigente.
CONCLUSIONES. PROPUESTAS.
Concluimos entonces que debemos dar paso a esta
"Justicia Consensual", como nuevo paradigma que supera el
culto arcaico de la represión y de la cárcel, para dar cabida a
respuestas alternativas, más justas y humanas, con la
participación efectiva y real de los protagonistas del conflicto.
En esa acertada línea de pensamiento se inscriben
precisamente los fundamentos de la actual Ley de Mediación
de la Provincia de Buenos Aires, (Ley 13.433), señalando que
"...coloca a la víctima en una situación de protagonismo de la
que antes carecía, permitiendo que junto con el responsable
del hecho, recompongan la situación sin incluir en dicho
proceso la necesaria violencia que todo proceso implica". Pues
la forma más natural de entendernos, como ha quedado dicho
más arriba es precisamente el diálogo. El lenguaje como
medio de acercamiento entre las personas ("meta mensaje"),
que es el medio superador y más propiamente humano.
Por todo ello, coincidimos con los Dres. Laura Pérez De
Mateis y Juan Luciano Ortiz Almonacid cuando sostienen que
"Para que exista la posibilidad de la aplicación de la mediación
penal, debe existir un cambio de conciencia entre los
magistrados, fiscales y abogados, pero fundamentalmente
acompañado de un cambio legislativo urgente y necesario. Se
necesitó más de cien años para lograr cambiar un Código de
Procedimientos en Materia Penal el cual nació antiguo y de
neto corte inquisitivo (1889-1992). Esperemos no necesitar
otro siglo para efectuar las modificaciones urgentes que
requiere nuestro Código de forma. Conocemos el fuerte
carácter conservador que posee nuestro sistema penal, pero a
éste no le tememos sino que frente a él, doblamos nuestra
apuesta. En principio creemos que son cuatro las medidas
urgentes que se deberían implementar: 1) la implementación
del principio de oportunidad, flexibilizando así la oficiosidad,
indisponibilidad e irretractabilidad de la acción; 2) el cambio
de nuestro sistema procesal mixto hacia un pleno sistema
acusatorio; 3) la instauración de la Probation en sentido
amplio, y 4) la aplicación del instituto de la mediación penal".
(31)
Reiteramos entonces los mismos conceptos
que sostuvimos en ocasión de desarrollarse las Jornadas
Nacionales sobre "Problemas de la Defensa en el Proceso
Penal", organizadas por el Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal y el INECIP (Instituto de Estudios Comparados
en Ciencias Penales y Sociales), celebradas los días 18,19 y 20
de abril de 2007, cuando en relación al tema "Medidas
alternativas a la prisión y Derechos Humanos", sostuvimos
que "Las soluciones alternativas o sustitutivas deben aplicarse
como una herramienta imprescindible para atenuar la
violencia que se ejerce a través del sistema punitivo. Por ello
la Mediación Penal constituye hoy una de las formas más
humanas de conciliación y se enmarca dentro de las Directivas
de la Declaración del Décimo Congreso de las Naciones Unidas
sobre Prevención y Tratamiento del Delincuente, celebrado en
el mes de Mayo de 2001, en la cual se propicia una cultura
favorable a la concreción del mencionado instituto y de la
justicia restaurativa...Por ello es necesario e indispensable
encontrar la racionalidad y proporcionalidad que debe imperar
en una Política Criminal plasmada en un Código Penal
progresista y de avanzada para un país serio y que aspira ver
la luz del mundo civilizado, y alejándonos consecuentemente
del endurecimiento de la respuesta punitiva, que sólo va a
traer más cárceles, más impuestos, marginación y exclusión
social, para adoptar como contrapartida una verdadera
política criminal enmarcada por políticas sociales, educativas y
preventivas consensuadas democráticamente". (32)
Debemos abandonar por lo tanto, la cultura del litigio y la
judicialización para resolver rápidamente los asuntos de
menor cuantía y dejar que las causas de verdadero interés
social e imprescindible por su importancia y naturaleza sean
las que verdaderamente lleguen a un juicio oral y público con
todas las garantías que otorga la ley, que acorde con la
realidad actual en sintonía con los Pactos y Convenciones
Internacionales de los cuales nuestro país es signatario,
respete los Derechos Humanos. (argumento artículo 75 inc.
"22" de la Constitución Nacional y su Preámbulo que ordena
"Afianzar la Justicia").
El
uso y abuso arbitrario y excesivo de la prisión preventiva ha
llenado las cárceles de nuestro país de presos sin condena,
ligado a un exceso burocrático y la morosidad judicial, hace
que la ciudadanía tenga poca credibilidad en las instituciones
Judiciales. Por ello coincidimos con el prestigioso jurista de
renombre internacional, Profesor Pedro David cuando sostiene
que "Una política racional sistemática y planificada, analiza las
causales del delito y evalúa de qué forma se puede responder
a esas causales con medidas preventivas. Esta última
propuesta coloca a la represión en última instancia y a la
prevención como prioridad...Mediación, capacitación, arbitraje
y prevención constituyen, entre otras, las nuevas
herramientas a adoptar para hacer frente a los nuevos modos
de criminalidad en un escenario mundial globalizado". (33)
La
Ley de Mediación Penal, esperan como muchas otras legítimas
expectativas de nuestra sociedad, ser tratadas y debatidas por
el Congreso Nacional" (34) . (sic)
El
derecho nacional y comparado ha demostrado
fehacientemente que las experiencias señaladas más arriba
alejan la idea, superada por cierto, que en cuestiones penales
no se media. De esta manera, los actores del proceso penal,
han recobrado protagonismo en la solución del conflicto, a
diferencia del sistema tradicional superando entonces el culto
arcaico de la represión. Por otra parte, los sectores de
menores recursos, muchas veces permanecían con remotas
posibilidades de ingresar al sistema penal. Hoy con estas
herramientas e institutos, los procedimientos se vuelven
transparentes, idóneos, ágiles y útiles para la sociedad en su
conjunto, en igualdad de oportunidades y condiciones. El
Derecho de acceso a la Justicia, está consagrado en nuestra
Constitución Nacional y los Pactos y Convenciones a ella
incorporados, lo que permite afirmar sin ninguna clase de
hesitación, que la implementación de los mecanismos
descriptos precedentemente, permitirán la obtención de una
respuesta justa, humana y equitativa acorde a las exigencias
actuales. Se debe tener como fin un mayor y mejor acceso al
servicio de la administración de Justicia.
En sintonía con lo expuesto, y siguiendo el pensamiento
de Hilde Kaufmann, hacemos nuestras sus palabras cuando
sostiene que: "La seguridad pública crece mediante la
humanización de la ejecución penal, porque esta
humanización ayuda a eliminar una parte de la tensión social,
lo cual, hoy en día, constituye la misión central de todos los
esfuerzos a favor de la seguridad pública" (35) .
Las estructuras judiciales, el Código de Fondo y los
Procedimientos Penales, deben adecuarse a la actual realidad,
estableciendo mecanismos ágiles y justos y que resuelvan
pronto el conflicto jurisdiccional, poniendo los mejores
recursos humanos y los presupuestos necesarios para tal
fin.
La
legislación que hoy propiciamos encuentra suficientes
ventajas para la comunidad: en primer lugar, porque se
patentiza en una disminución del impacto de la delincuencia al
aumentar la reparación de pérdidas; en segundo lugar, la
disminución de la incidencia de la conducta antijurídica, a
través de la debida comprensión del autor del hecho delictivo,
respecto de lo que significa haber lastimado a una persona, a
un semejante, con quien en el contexto social nos toca
convivir; en tercer lugar, la mediación constituye el marco
adecuado para lograr la paz social y donde hemos advertido a
través de estudios estadísticos serios y confiables, que victima
y victimario puedan tener contacto en el futuro, ya sea en sus
relaciones familiares, vecinales, comerciales, deportivas,
educacionales, etc., lo que de suyo implica disminuir las
tensiones.
También somos partidarios de la mediación
posterior, o sea luego de la condena, como una forma válida
de reinsertar al victimario y cumplidos los requisitos exigibles
se aplique una reducción legítima de la pena, en la forma
prevista para la tentativa o el mínimo de la escala penal
aplicable. Para ello, siempre la aplicación del presente
procedimiento, (Mediación posterior), deberá contar con el
Dictamen favorable del Ministerio Público Fiscal.
En ese orden de ideas, afirmamos que "La
cárcel como prevención general ha demostrado que no
reeduca ni resocializa al preso. Su fin utilitarista está siendo
cuestionado severamente en los últimos años, particularmente
por los estudiosos de la Criminología. Los sistemas de justicia
criminal continentales, tienen una marcada pretensión
punitiva. Pareciera que el castigo es la sanción primera a la
infracción o hecho antijurídico, cuando en realidad tendríamos
que plantearnos como primera aproximación la existencia de
soluciones alternativas y las formas de resolución de los
conflictos a través de la implementación de la vía alternativa
que supere el evento. La aparición de la aplicación de medidas
alternativas a la cárcel, como intento de despenalización, para
las conductas de hechos de menor relevancia antijurídica, ha
producido una indiscutible experiencia positiva en nuestro
país, y a pesar de la resistencia en aplicar la probation, hoy la
mayoría de los jueces consideran que el instituto va ganando
espacio y debe recepcionarse en plenitud. Reparemos que las
alternativas en la elección de la vía intentada ofrece una salida
de justeza para los actores del proceso y permite
razonablemente una mayor credibilidad en el sistema
penal...En definitiva, el desafío de la época consiste en
entender que una política criminal no puede estar aislada del
conocimiento y estudio del pasado y proyectarse en un
contexto dinámico y moderno, utilizando las herramientas y
experiencias más adecuadas para colocar al hombre en su
dimensión más humana, acercándonos a las soluciones que
necesitamos y donde la investigación y análisis
multidisciplinario constituye un imperativo insoslayable" (36)
Consecuentemente a la par de las reformas necesarias,
debe existir una necesaria y profunda transformación y
concientización cultural, que permita eficazmente la
utilización del sistema propiciado.
Concluyendo se torna necesario e imprescindible una
reforma legislativa de fondo, que evite la asimetría existente
entre las distintas legislaciones provinciales y por lo tanto se
legisle de manera unificada e igualitaria, permitiendo la
aplicación del procedimiento de mediación penal, con sus
características intrínsecas y como otro medio legítimo
alternativo de resolución de conflictos y justicia
restaurativa.
Cabe señalar, que en el asesoramiento del presente
Proyecto de Ley, intervino nuestro Asesor Parlamentario, Dr.
Marcos Edgardo Azerrad.
Lo
expuesto precedentemente constituye suficiente andamiaje
del Proyecto que someto a consideración de vuestra
honorabilidad y cuya aprobación solicito por parte de mis
pares.
Firmante | Distrito | Bloque |
---|---|---|
JANO, RICARDO JAVIER | BUENOS AIRES | UCR |
PANZONI, PATRICIA ESTER | BUENOS AIRES | UCR |
AZCOITI, PEDRO JOSE | BUENOS AIRES | UCR |
BARAGIOLA, VILMA ROSANA | BUENOS AIRES | UCR |
Giro a comisiones en Diputados
Comisión |
---|
LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |