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PROYECTO DE TP


Expediente 3159-D-2009
Sumario: CODIGO CIVIL. MODIFICACION, SOBRE DESIGNACION DEL PROPIO CURADOR. INCORPORACION DE ARTICULO 475 BIS Y MODIFICACION DE ARTICULO 471 DEL CODIGO CIVIL. MODIFICACION DEL ARTICULO 12 DEL CODIGO PENAL.
Fecha: 01/07/2009
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 74
Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


PROYECTO DE LEY SOBRE MODIFICACION DEL
CODIGO CIVIL RESPECTO AL PROPIO CURADOR
Artículo 1.- Incorporase como artículo 475 bis del Código Civil de la República Argentina, el siguiente texto: "Toda persona capaz mayor de edad, en previsión de una eventual futura incapacidad, puede designar mediante escritura pública a una o más personas mayores de edad como sus propios curadores para tomar decisiones sobre actos que le conciernan, en caso de hallarse privada del discernimiento necesario. También puede disponer directivas anticipadas sobre su persona, bienes y salud, así como designar curadores sustitutos para el caso que el primero no quiera o pueda aceptar, pudiendo incluso excluir a determinadas personas. En el mismo acto, se deben prever las normas sobre aceptación, actuación y sustitución de los curadores propuestos. Sólo serán llamados a desempeñar el cargo de curador las personas previstas en los artículos siguientes, cuando no quisieren o pudieren aceptar las designadas de conformidad con las previsiones del presente artículo."
Artículo 2.- Modificase el artículo 471 del Código Civil de la República Argentina, por el siguiente texto: "Artículo 471.- El juez, durante el juicio, puede, si lo juzgare oportuno, nombrar un curador interino a los bienes o un interventor en la administración del demandado por incapaz. La designación del propio curador realizada conforme lo previsto en el artículo 475 bis es imperativa para el juez, tanto para el supuesto de curador interino como definitivo, salvo que concurra alguna de las causales previstas para su remoción en este Código. La misma persona se desempeñará en cualquiera de los cargos a que se refieren los arts. 147 y 148, salvo disposición en contrario."
Artículo 3.- Modificase el artículo 12 del Código Penal de la República Argentina, por el siguiente texto: "Artículo 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces, pudiendo designar su propio curador de conformidad con el artículo 475 bis del citado Código."
Artículo 4.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


El aumento de la esperanza de vida, junto con los avances en la investigación médica y el descenso de la natalidad, han contribuido a que la conformación de la sociedad cambie. En la actualidad, existe un número elevado de personas mayores que se prevé aumentará inexorablemente en el futuro. Estas personas alcanzan edades muy avanzadas y ello va aparejado frecuentemente, con la aparición de signos de senilidad que en ocasiones, perturban su capacidad. Por otro lado, la medicina ha logrado mantener con vida a personas que víctimas de traumatismos, no pueden manifestar su voluntad. Todo ello lleva al planteamiento de múltiples problemas con una dimensión nueva, a los que debe añadirse los derivados de la existencia de enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que pueden impedir a la persona gobernarse por sí misma, y que inclusive -en muchos casos- puede predecirse con mucha anticipación.
Las situaciones descritas, no afectan exclusivamente a personas ancianas. Es obvio, que la capacidad de las personas no se ve afectada solamente por el mero hecho de cumplir años, aunque sea un factor importante en el desarrollo de determinadas enfermedades, que inciden en la disminución de facultades mentales. Serán estas las que provocan una merma de la capacidad y no la edad avanzada. No obstante, parece claro que este sector de la población es más vulnerable al padecimiento de tales enfermedades.
Todas estas situaciones presentan una nota común: la necesidad de protección, que se concreta en dos ámbitos diferentes, la protección de las personas y la de sus bienes. Así pues, tanto las personas de edad avanzada, como aquellas que por diversos motivos sufren una disminución de su capacidad, deben ser objeto de especial protección, pues la situación en la que se encuentran así lo requiere.
Es inconcebible que una persona, aun contando con recursos, llegada a una eventual incapacidad por enfermedad, accidente o simplemente la vejez, sea sometida a un "régimen de protección" que la obliga a vivir asistida por un curador designado por el juez o, en el mejor de los casos, entre los familiares que predetermina el Código Civil, sin atender en la designación a sus preferencias, intereses y afectos; baste sólo citar como ejemplos los artículos 476, 477 y 478 del referido ordenamiento:
Conforme a lo prescripto en el Artículo 476. El marido es curador legítimo y necesario de su mujer, declarada incapaz, y ésta lo es de su marido; Artículo 477. Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el juez elegirá el que deba ejercer la curatela; Artículo 478. El padre o madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela.
Para la doctrina, existen algunos motivos que, si bien no justifican este vacío, lo explican de alguna manera. Uno de ellos es la natural reticencia del ser humano a aceptar las realidades desgraciadas de la vida, especialmente la muerte y las enfermedades. Otra motivación se podría fundamentar en que el progreso normativo no ha acompañado al desarrollo, relativamente reciente, de las técnicas de diagnóstico precoz en la ciencia médico. Asimismo, otro motivo puede estar dado por la prolongación del promedio de vida. Finalmente, otro motivo (que según los autores sería el de mayor importancia) se encuentra en el debilitamiento paulatino de la familia, el que por así haberse producido no generó una respuesta legal adecuada.
Independientemente de las razones por las que no se haya avanzado en este tema, podemos retomar una figura que existe en ciertas legislaciones extranjeras, para adecuarla a nuestra legislación, es la llamada propia curatela o voluntaria, en el marco de lo que se conoce como la "autotutela de derechos", cuyo objetivo es subsanar este vacío legislativo. De esta manera, la persona capaz podrá prever a la persona o personas que se harán cargo de su persona y de su patrimonio para el momento en que ocurra el supuesto de su incapacidad.
La figura que se introduce a través de este proyecto de ley, es conocida de diversas formas en la doctrina y legislación comparada. La mayoría hace referencia a una "tutela cautelar" o "autotutela". Por su parte, en España prefieren denominarla como "autodelación de la tutela".
De lo expuesto precedentemente, podemos concluir que el derecho de toda persona capaz a dictar disposiciones y a estipular para su incapacidad tiene raigambre constitucional, reconocida por el Art. 75 inc 22 donde se incorporan los tratados sobre las libertades de los hombres y otros tratados sobre garantías individuales ,similares a nuestra Carta Magna.
En segundo lugar, ya como fundamento legal de la figura que se introduce, se encuentra la autonomía de la voluntad y la autonomía privada. La autonomía de la voluntad se refiere a la facultad de toda persona de desatar los efectos jurídicos, establecidos previamente en el ordenamiento jurídico, por medio de la manifestación de su voluntad en determinado sentido. Implica el reconocimiento de la libertad del hombre de actuar dentro de lo permitido por el ordenamiento jurídico.
En un sentido general se entiende por autotutela de derechos o autonomía privada, el poder de autodeterminación de la persona. Se piensa entonces en la esfera de libertad de la persona, para ejercitar facultades y derechos, y también para conformar las diversas relaciones jurídicas que le atañen.
Dentro de la autonomía privada en sentido amplio, se pueden distinguir dos partes: 1) el poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y extinción de las relaciones jurídicas, 2) el poder de esa voluntad referido al uso, goce y disposición de poderes, facultades y derechos subjetivos. La primera, considerada también como autonomía privada en sentido estricto (autonomía de la voluntad) referida al ámbito del negocio jurídico. La segunda, concretada en el ámbito del ejercicio de los derechos subjetivos o derechos personalísimos.
La autonomía de la voluntad es el poder de la persona para dictar reglas y dárselas a sí mismo. El término que califica a la voluntad autónoma es la libertad. La autonomía supone, pues, fundamentalmente, libertad.
Siguiendo con esta línea argumental, vemos que libertad significa la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra o bien de no obrar, por lo que será responsable de sus actos y, es precisamente la autonomía de la voluntad, la manifestación más clara y rotunda del término libertad.
Luego entonces, el fundamento legal para adicionar a nuestro Código la figura de la propia curatela, es la autonomía de la voluntad entendida ésta, como el poder de autodeterminación de toda persona, mediante la modificación de supuestos jurídicos, establecidos previamente en el ordenamiento jurídico, que traen como consecuencia la producción de determinados efectos jurídicos contemplados en los supuestos que se modifican.
El disponer una autorregulación que modifique supuestos jurídicos previos tiene límites, por lo que sin la reforma que se propone, quedaría fuera del alcance de los particulares la designación de un futuro curador en previsión de la incapacidad, toda vez que se estaría disponiendo de los efectos que actualmente señala la ley, acerca de la interdicción de determinada persona, que serían (sin la reforma propuesta) necesariamente el llamamiento que la ley hace del curador según sea el caso.
La naturaleza jurídica de la designación debe analizarse a la luz de la teoría del acto jurídico.
El Código Civil define al acto jurídico en su artículo 944 como aquellos "... actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".
Es una manifestación exterior de la voluntad, bilateral o unilateral, cuyo objeto directo es engendrar un estado, es decir, una situación jurídica permanente y general; o por el contrario, un efecto jurídico limitado que se reduce a la formación, modificación o extinción de una relación de derecho.
Muy pocas son las legislaciones extranjeras que han consagrado en sus textos la designación del propio tutor/curador. Cabe recordar que para algunas legislaciones, el tutor es la persona que asiste al incapaz y el curador es quien administra sus bienes. En Argentina, tanto como por ejemplo en Alemania, se llama tutor a quien se encarga de los menores de edad y curador a quien tiene a su cargo a las personas mayores de edad incapacitadas.
Si bien Canadá, Estados Unidos, Japón, Inglaterra, Francia, Italia, Holanda y Bélgica son los únicos países que contemplan disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, en ninguna de dichas legislaciones se consagra la auto designación de un tutor o curador voluntario. Lo que sí prevén sus leyes son instituciones como el testamento vital, mandato de autoprotección, poder perdurable y el fideicomiso.
Concluimos entonces que solamente en Alemania, Suiza y España se adopta una figura análoga a la que es objeto de regulación en el presente proyecto:
judicialmente, no requiriéndose la capacidad del interesado. Toda persona que conozca de su existencia está obligada a denunciarla.
Si tal designación causara perjuicio al presunto incapaz, no vincula al juez, salvo en lo que se refiere a la voluntad de excluir a persona de terminada para su desempeño como asistente.
Es importante señalar que, en la legislación que comentamos, la resolución de asistencia es independiente de la declaración judicial de incapacidad, la una no requiere de la otra y los efectos son muy diferentes. La primera puede originarse en razones psíquicas o físicas, estas últimas cuando impiden la comunicación de la voluntad. La solicitud de asistencia en el último caso debe ser pedida por la propia persona "débil".
Suiza.
No hay legislación aplicable al caso, pero los escribanos suizos resuelven el problema mediante el otorgamiento de un testamento en el que se nombra albacea, a quien en instrumento aparte se le otorga poder amplio de contenido personal y patrimonial para el caso de incapacidad por vejez, enfermedad o accidente.
Producido este estado y comprobado por el médico de cabecera, el juez designa curador o tutor, según el caso, a ese albacea apoderado.
Será curador si atiende los bienes del incapaz y tutor si cuida tanto de la persona como de los bienes. Si bien la designación es judicial, tiene como antecedente la voluntad del interesado expresada válidamente.
España.
La reforma del Art. 223 del Código Civil ha supuesto el reconocimiento de un nuevo negocio jurídico unilateral del Derecho de Familia en virtud del cual toda persona con capacidad de obrar suficiente y en previsión de su futura incapacidad podrá, en documento público, concretamente en escritura pública y, en su caso en testamento, adoptar las disposiciones que estime pertinentes en relación tanto con su persona como con su patrimonio (autotutela).
En definitiva, se está reconociendo al sujeto la facultad de organizar su tutela o la institución de guarda que corresponda en caso de ser incapacitado, no sólo en lo referente a la designación del integrante del órgano tutelar sino en todo lo relativo a su funcionamiento, siempre y cuando estas disposiciones sean compatibles con las normas del Código Civil aplicables así como con el contenido de la sentencia de incapacitación. Esto es así por cuanto la mayoría de las normas que configuran el régimen jurídico de las instituciones de guarda tienen carácter imperativo, por lo que fuera del ámbito reconocido expresamente a la autonomía de la voluntad en el Art. 223 del Código Civil -designación del integrante del órgano tutelar y previsiones de orden personal y patrimonial- seguirá siendo aplicable dicho régimen jurídico; de esta forma, producida la incapacitación y designado judicialmente el tutor/curador que corresponda según lo dispuesto por el sujeto, el funcionamiento y desarrollo de la tutela/curatela deberá respetar las normas imperativas del Código Civil.
El derecho vigente en nuestro País, reconoce a toda persona capaz su derecho a disponer o pactar libremente para el supuesto de su futura eventual incapacidad, con fuerza vinculante para los terceros, incluido el juez. Todo ello fundado en las siguientes normas:
Legislación Civil y Comercial.-
En primer lugar, corresponde considerar que el artículo 480 del Código Civil establece que "El curador de un incapaz que tenga hijos menores es también tutor de éstos". Si una persona puede designar tutor para sus hijos menores (Art. 383, Código Civil) para la eventualidad de su fallecimiento, y, si aceptamos que esa designación debe ser tenida en cuenta también para el caso de interdicción, disminución de facultades del progenitor, debemos concluir, por aplicación de la norma transcripta, que el otorgante tiene la facultad de designar también para sí el propio curador, ya que éste debe coincidir con la persona designada por él para la tutela de sus hijos.
Por otra parte, si quien tiene hijos menores está facultado por esta interpretación para designar el propio curador, esa facultad debe serle reconocida también a quien no tiene hijos incapaces. No hay argumento lógico posible que lleve a desconocer esa facultad en ninguno de ambos.
En segundo lugar, si el artículo 383 de nuestro Código Civil permite a los padres nombrar "tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad", y el 479 del mismo Código dispone: "En todos los casos en que el padre o madre puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos", ¿cómo no admitir que una persona, durante su salud, no pueda hacer lo propio consigo mismo?
En tercer lugar, corresponde tener en cuenta que los artículos 2613, 2715 y 3431 del Código Civil y el artículo 51 de la Ley 14.394 permiten al testador imponer ciertas restricciones en la disposición de los bienes aún a los herederos forzosos para después de la muerte del testador. ¿Cómo impedir que alguien lo haga para su propia incapacidad?
En cuarto lugar corresponde enunciar el artículo 144 del Código de Comercio. Su interpretación integrativa, funcional y teleológica admite la subsistencia de la actuación del factor producida la incapacidad del principal, con lo que éste tendrá asegurada la continuidad de la explotación por la persona querida e idónea según su criterio.
El contenido de esta curatela no está regulado, con lo cual si bien será de aplicación todo lo que el Código Civil dispone en esta materia, se establece que en el instrumento de designación, deben estipularse normas relacionadas con la aceptación, la actuación del curador y hasta la sustitución de los curadores propuestos, cuya complejidad y extensión dependerán en gran medida de la personalidad del eventual futuro incapaz y sus conocimientos jurídicos o técnicos y del adecuado asesoramiento de los escribanos intervinientes y, eventualmente, de abogados a quienes recurra el otorgante.
También se permite en la escritura pública y en previsión de una futura incapacidad, realizar estipulaciones sobre la propia salud, ello en tanto lineamiento de la futura curatela. Sin ser taxativos, podemos en forma amplia señalar que las prescripciones sobre la propia curatela pueden abarcar: a) la designación del curador, su o sus sustitutos, el rechazo o exclusión a la designación de persona determinada, mecanismos de sustitución por el suplente, actuación conjunta, simultánea o indistinta de varios curadores, etc; b) la enunciación de directivas en cuestiones que hacen a la propia persona y a su patrimonio; y c) decisiones relativas a la salud y los tratamientos médicos, preventivos y paliativos que desea recibir y/o los que rechaza el otorgante, siempre que no constituyan prácticas eutanásicas.
Por último, entiendo conveniente contemplar en el presente proyecto, contemplar la curatela que surge del artículo 12 del Código Penal, ya que no se advierten al menos prima facie, razones por las cuales una persona que prevé pueda ser condenada por un delito, no pueda designar su propio curador.
Por todo lo expuesto, le solicito a mis pares que me acompañen en la aprobación del presente proyecto.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
BIANCHI, IVANA MARIA SAN LUIS FRENTE JUSTICIA UNION Y LIBERTAD - FREJULI
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia)
LEGISLACION PENAL
Trámite
Cámara Movimiento Fecha Resultado
Diputados SOLICITUD DEL AUTOR DE RETIRO DEL PROYECTO (AFIRMATIVA) 12/05/2010 RETIRADO