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PROYECTO DE TP
Expediente 3159-D-2009
Sumario: CODIGO CIVIL. MODIFICACION, SOBRE DESIGNACION DEL PROPIO CURADOR. INCORPORACION DE ARTICULO 475 BIS Y MODIFICACION DE ARTICULO 471 DEL CODIGO CIVIL. MODIFICACION DEL ARTICULO 12 DEL CODIGO PENAL.
Fecha: 01/07/2009
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 74
El Senado y Cámara de Diputados...
PROYECTO DE LEY
SOBRE MODIFICACION DEL
CODIGO CIVIL
RESPECTO AL PROPIO CURADOR
Artículo
1.- Incorporase como artículo 475 bis del Código Civil de la República
Argentina, el siguiente texto: "Toda persona capaz mayor de edad, en
previsión de una eventual futura incapacidad, puede designar
mediante escritura pública a una o más personas mayores de edad
como sus propios curadores para tomar decisiones sobre actos que le
conciernan, en caso de hallarse privada del discernimiento necesario.
También puede disponer directivas anticipadas sobre su persona,
bienes y salud, así como designar curadores sustitutos para el caso
que el primero no quiera o pueda aceptar, pudiendo incluso excluir a
determinadas personas. En el mismo acto, se deben prever las normas
sobre aceptación, actuación y sustitución de los curadores propuestos.
Sólo serán llamados a desempeñar el cargo de curador las personas
previstas en los artículos siguientes, cuando no quisieren o pudieren
aceptar las designadas de conformidad con las previsiones del
presente artículo."
Artículo
2.- Modificase el artículo 471 del Código Civil de la República
Argentina, por el siguiente texto: "Artículo 471.- El juez, durante el
juicio, puede, si lo juzgare oportuno, nombrar un curador interino a los
bienes o un interventor en la administración del demandado por
incapaz. La designación del propio curador realizada conforme lo
previsto en el artículo 475 bis es imperativa para el juez, tanto para el
supuesto de curador interino como definitivo, salvo que concurra
alguna de las causales previstas para su remoción en este Código. La
misma persona se desempeñará en cualquiera de los cargos a que se
refieren los arts. 147 y 148, salvo disposición en contrario."
Artículo
3.- Modificase el artículo 12 del Código Penal de la República
Argentina, por el siguiente texto: "Artículo 12.- La reclusión y la prisión
por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta,
por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más,
si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito.
Importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria
potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer
de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela
establecida por el Código Civil para los incapaces, pudiendo designar
su propio curador de conformidad con el artículo 475 bis del citado
Código."
Artículo 4.- Comuníquese
al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El aumento de la
esperanza de vida, junto con los avances en la investigación médica y
el descenso de la natalidad, han contribuido a que la conformación de
la sociedad cambie. En la actualidad, existe un número elevado de
personas mayores que se prevé aumentará inexorablemente en el
futuro. Estas personas alcanzan edades muy avanzadas y ello va
aparejado frecuentemente, con la aparición de signos de senilidad que
en ocasiones, perturban su capacidad. Por otro lado, la medicina ha
logrado mantener con vida a personas que víctimas de traumatismos,
no pueden manifestar su voluntad. Todo ello lleva al planteamiento de
múltiples problemas con una dimensión nueva, a los que debe
añadirse los derivados de la existencia de enfermedades o deficiencias
de carácter físico o psíquico que pueden impedir a la persona
gobernarse por sí misma, y que inclusive -en muchos casos- puede
predecirse con mucha anticipación.
Las situaciones descritas,
no afectan exclusivamente a personas ancianas. Es obvio, que la
capacidad de las personas no se ve afectada solamente por el mero
hecho de cumplir años, aunque sea un factor importante en el
desarrollo de determinadas enfermedades, que inciden en la
disminución de facultades mentales. Serán estas las que provocan una
merma de la capacidad y no la edad avanzada. No obstante, parece
claro que este sector de la población es más vulnerable al
padecimiento de tales enfermedades.
Todas estas situaciones
presentan una nota común: la necesidad de protección, que se
concreta en dos ámbitos diferentes, la protección de las personas y la
de sus bienes. Así pues, tanto las personas de edad avanzada, como
aquellas que por diversos motivos sufren una disminución de su
capacidad, deben ser objeto de especial protección, pues la situación
en la que se encuentran así lo requiere.
Es inconcebible que una
persona, aun contando con recursos, llegada a una eventual
incapacidad por enfermedad, accidente o simplemente la vejez, sea
sometida a un "régimen de protección" que la obliga a vivir asistida
por un curador designado por el juez o, en el mejor de los casos, entre
los familiares que predetermina el Código Civil, sin atender en la
designación a sus preferencias, intereses y afectos; baste sólo citar
como ejemplos los artículos 476, 477 y 478 del referido
ordenamiento:
Conforme a lo prescripto
en el Artículo 476. El marido es curador legítimo y necesario de su
mujer, declarada incapaz, y ésta lo es de su marido; Artículo 477. Los
hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo
declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el juez elegirá el que
deba ejercer la curatela; Artículo 478. El padre o madre son curadores
de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos
mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela.
Para la doctrina, existen
algunos motivos que, si bien no justifican este vacío, lo explican de
alguna manera. Uno de ellos es la natural reticencia del ser humano a
aceptar las realidades desgraciadas de la vida, especialmente la
muerte y las enfermedades. Otra motivación se podría fundamentar en
que el progreso normativo no ha acompañado al desarrollo,
relativamente reciente, de las técnicas de diagnóstico precoz en la
ciencia médico. Asimismo, otro motivo puede estar dado por la
prolongación del promedio de vida. Finalmente, otro motivo (que
según los autores sería el de mayor importancia) se encuentra en el
debilitamiento paulatino de la familia, el que por así haberse producido
no generó una respuesta legal adecuada.
Independientemente de
las razones por las que no se haya avanzado en este tema, podemos
retomar una figura que existe en ciertas legislaciones extranjeras, para
adecuarla a nuestra legislación, es la llamada propia curatela o
voluntaria, en el marco de lo que se conoce como la "autotutela de
derechos", cuyo objetivo es subsanar este vacío legislativo. De esta
manera, la persona capaz podrá prever a la persona o personas que
se harán cargo de su persona y de su patrimonio para el momento en
que ocurra el supuesto de su incapacidad.
La figura que se
introduce a través de este proyecto de ley, es conocida de diversas
formas en la doctrina y legislación comparada. La mayoría hace
referencia a una "tutela cautelar" o "autotutela". Por su parte, en
España prefieren denominarla como "autodelación de la tutela".
De lo expuesto
precedentemente, podemos concluir que el derecho de toda persona
capaz a dictar disposiciones y a estipular para su incapacidad tiene
raigambre constitucional, reconocida por el Art. 75 inc 22 donde se
incorporan los tratados sobre las libertades de los hombres y otros
tratados sobre garantías individuales ,similares a nuestra Carta
Magna.
En segundo lugar, ya
como fundamento legal de la figura que se introduce, se encuentra la
autonomía de la voluntad y la autonomía privada. La autonomía de la
voluntad se refiere a la facultad de toda persona de desatar los
efectos jurídicos, establecidos previamente en el ordenamiento
jurídico, por medio de la manifestación de su voluntad en determinado
sentido. Implica el reconocimiento de la libertad del hombre de actuar
dentro de lo permitido por el ordenamiento jurídico.
En un sentido general se
entiende por autotutela de derechos o autonomía privada, el poder de
autodeterminación de la persona. Se piensa entonces en la esfera de
libertad de la persona, para ejercitar facultades y derechos, y también
para conformar las diversas relaciones jurídicas que le atañen.
Dentro de la autonomía
privada en sentido amplio, se pueden distinguir dos partes: 1) el poder
atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y extinción
de las relaciones jurídicas, 2) el poder de esa voluntad referido al uso,
goce y disposición de poderes, facultades y derechos subjetivos. La
primera, considerada también como autonomía privada en sentido
estricto (autonomía de la voluntad) referida al ámbito del negocio
jurídico. La segunda, concretada en el ámbito del ejercicio de los
derechos subjetivos o derechos personalísimos.
La autonomía de la
voluntad es el poder de la persona para dictar reglas y dárselas a sí
mismo. El término que califica a la voluntad autónoma es la libertad.
La autonomía supone, pues, fundamentalmente, libertad.
Siguiendo con esta línea
argumental, vemos que libertad significa la facultad natural que tiene
el hombre de obrar de una manera o de otra o bien de no obrar, por
lo que será responsable de sus actos y, es precisamente la autonomía
de la voluntad, la manifestación más clara y rotunda del término
libertad.
Luego entonces, el
fundamento legal para adicionar a nuestro Código la figura de la
propia curatela, es la autonomía de la voluntad entendida ésta, como
el poder de autodeterminación de toda persona, mediante la
modificación de supuestos jurídicos, establecidos previamente en el
ordenamiento jurídico, que traen como consecuencia la producción de
determinados efectos jurídicos contemplados en los supuestos que se
modifican.
El disponer una
autorregulación que modifique supuestos jurídicos previos tiene
límites, por lo que sin la reforma que se propone, quedaría fuera del
alcance de los particulares la designación de un futuro curador en
previsión de la incapacidad, toda vez que se estaría disponiendo de los
efectos que actualmente señala la ley, acerca de la interdicción de
determinada persona, que serían (sin la reforma propuesta)
necesariamente el llamamiento que la ley hace del curador según sea
el caso.
La naturaleza jurídica de
la designación debe analizarse a la luz de la teoría del acto
jurídico.
El Código Civil define al
acto jurídico en su artículo 944 como aquellos "... actos voluntarios
lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas
relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos".
Es una manifestación
exterior de la voluntad, bilateral o unilateral, cuyo objeto directo es
engendrar un estado, es decir, una situación jurídica permanente y
general; o por el contrario, un efecto jurídico limitado que se reduce a
la formación, modificación o extinción de una relación de
derecho.
Muy pocas son las
legislaciones extranjeras que han consagrado en sus textos la
designación del propio tutor/curador. Cabe recordar que para algunas
legislaciones, el tutor es la persona que asiste al incapaz y el curador
es quien administra sus bienes. En Argentina, tanto como por ejemplo
en Alemania, se llama tutor a quien se encarga de los menores de
edad y curador a quien tiene a su cargo a las personas mayores de
edad incapacitadas.
Si bien Canadá, Estados
Unidos, Japón, Inglaterra, Francia, Italia, Holanda y Bélgica son los
únicos países que contemplan disposiciones y estipulaciones para la
propia incapacidad, en ninguna de dichas legislaciones se consagra la
auto designación de un tutor o curador voluntario. Lo que sí prevén
sus leyes son instituciones como el testamento vital, mandato de
autoprotección, poder perdurable y el fideicomiso.
Concluimos entonces que
solamente en Alemania, Suiza y España se adopta una figura análoga
a la que es objeto de regulación en el presente proyecto:
judicialmente, no
requiriéndose la capacidad del interesado. Toda persona que conozca
de su existencia está obligada a denunciarla.
Si tal designación causara
perjuicio al presunto incapaz, no vincula al juez, salvo en lo que se
refiere a la voluntad de excluir a persona de terminada para su
desempeño como asistente.
Es importante señalar
que, en la legislación que comentamos, la resolución de asistencia es
independiente de la declaración judicial de incapacidad, la una no
requiere de la otra y los efectos son muy diferentes. La primera puede
originarse en razones psíquicas o físicas, estas últimas cuando impiden
la comunicación de la voluntad. La solicitud de asistencia en el último
caso debe ser pedida por la propia persona "débil".
Suiza.
No hay legislación
aplicable al caso, pero los escribanos suizos resuelven el problema
mediante el otorgamiento de un testamento en el que se nombra
albacea, a quien en instrumento aparte se le otorga poder amplio de
contenido personal y patrimonial para el caso de incapacidad por
vejez, enfermedad o accidente.
Producido este estado y
comprobado por el médico de cabecera, el juez designa curador o
tutor, según el caso, a ese albacea apoderado.
Será curador si atiende
los bienes del incapaz y tutor si cuida tanto de la persona como de los
bienes. Si bien la designación es judicial, tiene como antecedente la
voluntad del interesado expresada válidamente.
España.
La reforma del Art. 223
del Código Civil ha supuesto el reconocimiento de un nuevo negocio
jurídico unilateral del Derecho de Familia en virtud del cual toda
persona con capacidad de obrar suficiente y en previsión de su futura
incapacidad podrá, en documento público, concretamente en escritura
pública y, en su caso en testamento, adoptar las disposiciones que
estime pertinentes en relación tanto con su persona como con su
patrimonio (autotutela).
En definitiva, se está
reconociendo al sujeto la facultad de organizar su tutela o la
institución de guarda que corresponda en caso de ser incapacitado, no
sólo en lo referente a la designación del integrante del órgano tutelar
sino en todo lo relativo a su funcionamiento, siempre y cuando estas
disposiciones sean compatibles con las normas del Código Civil
aplicables así como con el contenido de la sentencia de incapacitación.
Esto es así por cuanto la mayoría de las normas que configuran el
régimen jurídico de las instituciones de guarda tienen carácter
imperativo, por lo que fuera del ámbito reconocido expresamente a la
autonomía de la voluntad en el Art. 223 del Código Civil -designación
del integrante del órgano tutelar y previsiones de orden personal y
patrimonial- seguirá siendo aplicable dicho régimen jurídico; de esta
forma, producida la incapacitación y designado judicialmente el
tutor/curador que corresponda según lo dispuesto por el sujeto, el
funcionamiento y desarrollo de la tutela/curatela deberá respetar las
normas imperativas del Código Civil.
El derecho vigente en
nuestro País, reconoce a toda persona capaz su derecho a disponer o
pactar libremente para el supuesto de su futura eventual incapacidad,
con fuerza vinculante para los terceros, incluido el juez. Todo ello
fundado en las siguientes normas:
Legislación Civil y
Comercial.-
En primer lugar,
corresponde considerar que el artículo 480 del Código Civil establece
que "El curador de un incapaz que tenga hijos menores es también
tutor de éstos". Si una persona puede designar tutor para sus hijos
menores (Art. 383, Código Civil) para la eventualidad de su
fallecimiento, y, si aceptamos que esa designación debe ser tenida en
cuenta también para el caso de interdicción, disminución de facultades
del progenitor, debemos concluir, por aplicación de la norma
transcripta, que el otorgante tiene la facultad de designar también
para sí el propio curador, ya que éste debe coincidir con la persona
designada por él para la tutela de sus hijos.
Por otra parte, si quien
tiene hijos menores está facultado por esta interpretación para
designar el propio curador, esa facultad debe serle reconocida también
a quien no tiene hijos incapaces. No hay argumento lógico posible que
lleve a desconocer esa facultad en ninguno de ambos.
En segundo lugar, si el
artículo 383 de nuestro Código Civil permite a los padres nombrar
"tutor a sus hijos que estén bajo la patria potestad", y el 479 del
mismo Código dispone: "En todos los casos en que el padre o madre
puede dar tutor a sus hijos menores de edad, podrá también nombrar
curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o
sordomudos", ¿cómo no admitir que una persona, durante su salud,
no pueda hacer lo propio consigo mismo?
En tercer lugar,
corresponde tener en cuenta que los artículos 2613, 2715 y 3431 del
Código Civil y el artículo 51 de la Ley 14.394 permiten al testador
imponer ciertas restricciones en la disposición de los bienes aún a los
herederos forzosos para después de la muerte del testador. ¿Cómo
impedir que alguien lo haga para su propia incapacidad?
En cuarto lugar
corresponde enunciar el artículo 144 del Código de Comercio. Su
interpretación integrativa, funcional y teleológica admite la
subsistencia de la actuación del factor producida la incapacidad del
principal, con lo que éste tendrá asegurada la continuidad de la
explotación por la persona querida e idónea según su criterio.
El contenido de esta
curatela no está regulado, con lo cual si bien será de aplicación todo lo
que el Código Civil dispone en esta materia, se establece que en el
instrumento de designación, deben estipularse normas relacionadas
con la aceptación, la actuación del curador y hasta la sustitución de los
curadores propuestos, cuya complejidad y extensión dependerán en
gran medida de la personalidad del eventual futuro incapaz y sus
conocimientos jurídicos o técnicos y del adecuado asesoramiento de
los escribanos intervinientes y, eventualmente, de abogados a quienes
recurra el otorgante.
También se permite en la
escritura pública y en previsión de una futura incapacidad, realizar
estipulaciones sobre la propia salud, ello en tanto lineamiento de la
futura curatela. Sin ser taxativos, podemos en forma amplia señalar
que las prescripciones sobre la propia curatela pueden abarcar: a) la
designación del curador, su o sus sustitutos, el rechazo o exclusión a
la designación de persona determinada, mecanismos de sustitución
por el suplente, actuación conjunta, simultánea o indistinta de varios
curadores, etc; b) la enunciación de directivas en cuestiones que
hacen a la propia persona y a su patrimonio; y c) decisiones relativas
a la salud y los tratamientos médicos, preventivos y paliativos que
desea recibir y/o los que rechaza el otorgante, siempre que no
constituyan prácticas eutanásicas.
Por último, entiendo
conveniente contemplar en el presente proyecto, contemplar la
curatela que surge del artículo 12 del Código Penal, ya que no se
advierten al menos prima facie, razones por las cuales una persona
que prevé pueda ser condenada por un delito, no pueda designar su
propio curador.
Por todo lo expuesto, le
solicito a mis pares que me acompañen en la aprobación del presente
proyecto.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| BIANCHI, IVANA MARIA | SAN LUIS | FRENTE JUSTICIA UNION Y LIBERTAD - FREJULI |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| LEGISLACION PENAL |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | SOLICITUD DEL AUTOR DE RETIRO DEL PROYECTO (AFIRMATIVA) | 12/05/2010 | RETIRADO |