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PROYECTO DE TP
Expediente 3150-D-2012
Sumario: CODIGO PENAL: INTRODUCCION DEL DELITO DE EJERCICIO DE INFLUENCIAS Y SEPARACION DEL TRAFICO DE INFLUENCIAS DEL COHECHO; MODIFICACION DE LOS ARTICULOS 257, 258 BIS Y 259.
Fecha: 17/05/2012
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 50
El Senado y Cámara de Diputados...
MODIFICACION DEL CÓDIGO
PENAL:
INTRODUCCIÓN DEL DELITO DE
EJERCICIO DE INFLUENCIAS. SEPARACIÓN DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS DEL
COHECHO.
ARTICULO 1º.- Incorpórase en el Libro
Segundo, Título XI "Delitos contra la Administración Pública", del Código Penal, el
siguiente Capítulo:
"Capítulo VI bis
Ejercicio y tráfico de influencias
ARTÍCULO 259.- Será reprimido con
reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el que influyere en
un funcionario público prevaliéndose de un cargo público, partidario, empresarial o
sindical, de su relación personal con el funcionario o con el ocupante de alguno de los
cargos indicados, para que realice un acto indebido o para que retarde u omita un acto
debido.
Si las influencias estuvieran dirigidas a un
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público el máximo de la pena de prisión o
reclusión se elevará a doce años.
ARTÍCULO 259 bis.- Será reprimido con
reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el que por sí o
por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una
promesa directa o indirecta, para realizar la conducta descripta en el primer párrafo del
artículo anterior. Si la conducta correspondiere al segundo párrafo, el máximo de la pena
de prisión o reclusión se elevará a doce años.
El que directa o indirectamente diere u
ofreciere dádivas en procura de la conducta descripta en el primer párrafo del artículo
anterior será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años. Si la conducta
correspondiere al segundo párrafo, el mínimo de la pena será de dos años. Cuando el
culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años
en el primer caso y de tres a diez años en el segundo".
ARTICULO 2º.- Sustitúyese la denominación
del Capítulo VI, Título XI "Delitos contra la Administración Pública", Libro Segundo, del
Código Penal, por la siguiente:
"Capítulo VI Cohecho".
ARTICULO 3º.- Modifíquese la numeración de
los artículos 257, 258 bis y 259 del Código Penal, que pasarán a ser los artículos 256 bis,
258 y 258 bis, respectivamente.
ARTICULO 4º.- Sustitúyese el artículo 257
del Código Penal por el siguiente:
"ARTÍCULO 257. Será reprimido con prisión
de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de
alguna de las conductas reprimidas por el artículo 256. Si la dádiva se hiciere u ofreciere
con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en el artículo 256 bis, la pena será
de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá
además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en
el segundo".
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
En lo que va del año han
cobrado estado público determinados sucesos que involucran a funcionarios de las más
altas esferas del Estado Nacional, donde la conducta que prima facie se cuestiona aparece
vinculada al uso de las influencias derivadas de un cargo público o de las relaciones que se
poseen para incidir en los procesos de toma de decisiones que dependen de otros
funcionarios, ya sea del Poder Administrador o del Poder Judicial.
Ahora bien, más allá de lo que en definitiva
determinen las investigaciones judiciales en trámite sobre estos hechos, es posible advertir
desde nuestra perspectiva la conveniencia de introducir algunas modificaciones al Código
Penal que permitan sancionar, además del tráfico de influencias propiamente dicho, la
acción de ejercer influencias sobre un agente público, valiéndose de la ascendencia que
otorgan determinadas posiciones o relaciones personales, para lograr que el funcionario
actúe en la forma deseada.
En el sentido expuesto, observamos que hacer
valer las influencias que se poseen a los fines de obtener para sí o para un tercero
decisiones públicas favorables, como puede ser la adjudicación de un contrato de obra
pública, el nombramiento en un cargo o empleo público, el otorgamiento de subsidios o
reintegros, la expedición de permisos o licencias, etc., no sólo conculca los valores
republicanos de gobierno, sino que vulnera uno de los pilares fundamentales del Estado
democrático de Derecho, que es el principio de igualdad de los administrados (art. 16 C.N.;
art. 24 CADH; art. 26 PIDCP) .
En concreto, cuando mediante tales prácticas
alguien consigue aquello que está vedado a la generalidad de los administrados,
materialmente se están creando privilegios que colocan al sujeto beneficiado por encima de
los demás ciudadanos. Y por consiguiente, este accionar, que lamentablemente es moneda
corriente en nuestro país y que alcanza a los estratos más elevados del Estado, resulta
claramente discriminatorio y es por ello merecedor del mayor reproche que pueda dirigirle
una sociedad organizada.
En la misma línea, creemos que también debe
cuestionarse el uso de estas modalidades para obtener resoluciones o actos ventajosos en el
marco de un proceso judicial o bien, para evitar el dictado de aquéllos que fueren gravosos,
por cuanto ello implica violentar los principios de objetividad e imparcialidad que rigen la
actuación de los tribunales y del Ministerio Público.
En definitiva, pensamos que es hora de poner
fin a la tolerancia social frente a conductas que causan un grave perjuicio al normal
funcionamiento de la Administración Pública, por cuanto atentan contra el principio de
objetividad orientado a los intereses generales y contra el principio de imparcialidad que
obliga a los funcionarios públicos. Y al mismo tiempo, que es momento de fomentar en la
ciudadanía una actitud responsable de control y crítica de las decisiones públicas, en
consonancia con una verdadera cultura cívica propia de una sociedad democrática.
Con relación al Capítulo VI bis, cuya
introducción se propicia, se distingue la conducta denominada "ejercicio de influencias", a
la que corresponde el nuevo artículo 259, del "tráfico de influencias" en sentido estricto,
que por razones sistemáticas es modificado y trasladado al artículo 259 bis del Código
Penal. En concreto, mientras que el primer comportamiento supone incidir en el proceso
de valoración y ponderación de intereses a cargo de un funcionario público, el segundo
equivale a comerciar con las influencias que se poseen, esto es, a perseguir la obtención
de un beneficio a cambio de la promesa de ponerlas en práctica en favor de quien esté
dispuesto a pagar
La figura de "ejercicio de
influencias" tiene como antecedentes al Código Penal español (arts. 428 y 429) y al
proyecto original de la Ley 25.188 de "Ética Pública" (vid. art. 40) Asimismo, interesa
señalar que dicha conducta se encuentra tipificada en otros ordenamientos jurídicos
latinoamericanos, tales como los códigos penales de Chile (art. 240 bis) y Colombia (arts.
411 y 411-A).
El bien jurídico protegido en este delito está
cifrado en el principio de objetividad que debe regir las actuaciones administrativas, que
en su vertiente subjetiva conforma el principio de imparcialidad al que están sujetos los
funcionarios públicos La finalidad de estos postulados reside en que la función pública
defienda los intereses generales de la ciudadanía y no intereses particulares.
Para la elaboración del tipo se tuvo en cuenta
que la afectación de dicho bien jurídico puede provenir no sólo de las "presiones" que
limiten la libertad del funcionario (por la "posición de poder" que ocupa el sujeto activo o
alguien próximo a él), sino también del convencimiento o la inclinación que pueden
suscitar las relaciones personales (lazos de parentesco o amistad).
En lo referente al tipo objetivo del nuevo
delito, cabe destacar que la acción de "influir" sólo resulta penalmente perseguible cuando
entraña un verdadero riesgo para el normal desenvolvimiento de las funciones
administrativas, por sustentarse en una "posición de poder" o en una relación personal
con el agente público o con alguien que ocupe una posición de esa clase.
Asimismo, se exige que el
comportamiento esté orientado a que el funcionario realice un acto contrario a sus
deberes o bien, a que retarde u omita un acto cuya realización constituya un deber para el
agente. En suma, la conducta que se busca a través del ejercicio de la influencias debe ser
en términos generales contraria a derecho, aunque no es preciso que configure per se un
ilícito administrativo o un obrar delictivo.
Cabe destacar, además, que se trata de un
"delito de mera actividad" que se consuma al ejercer influencias con prevalimiento, sin que
se requiera la efectiva ejecución de la conducta pretendida por el sujeto activo. No
obstante, si la misma tuviese lugar y configura a su vez un delito, como en el caso de los
comportamientos tipificados en los artículos 248, 249, 253, primer párrafo, 265, 269, 273,
segundo párrafo y 274 del código sustantivo, el funcionario influido deberá responder por
este último a título de autor.
Llegados a este punto, corresponde
detenernos para remarcar la existencia de un vacío de punibilidad con relación al ejercicio
de influencias.
Sobre el particular, cabe
poner de resalto que la figura del instigador (art. 45, in fine, del C.P.) sólo permitiría
abarcar aquellos supuestos en que las influencias fuesen seguidas de la efectiva ejecución
de las conductas constitutivas de abuso de autoridad (art. 248), omisión de deberes del
oficio (249), nombramientos ilegales (art. 253, primer párrafo), negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (art. 265), etc. . Ello así, puesto que la
instigación es una forma de participación y como tal, es accesoria al hecho del autor. En
consecuencia, el sujeto que determine directamente al funcionario a cometer el delito,
sólo podrá ser perseguido penalmente cuando éste último hubiera comenzado a ejecutar
la conducta delictiva (de forma tal que, cuanto menos, exista tentativa). Por el contrario,
si el agente público rechaza las pretensiones del instigador, la conducta de éste último no
resultará punible.
En suma, la acción de ejercer influencias con
prevalimiento para conseguir que un funcionario actúe en la forma deseada, difícilmente
podrá perseguirse a través de la figura del instigador (en relación con los delitos
señalados), ya que ello exige como presupuesto que el funcionario acceda a las
pretensiones del influyente. Y cuando esto sucede, es claro que el agente público
procurará que el suceso no trascienda, atento la responsabilidad personal que podría
caberle. De modo tal que, en la práctica, la conducta en cuestión permanecerá impune en
la gran mayoría de los casos.
Por lo demás, además de cubrir un vacío de
punibilidad, la nueva figura viene a otorgar al funcionario honesto la posibilidad real de
rechazar las presiones a las que pueda ser sometido por los distintos factores de poder.
Puesto que estará en condiciones de denunciar penalmente a quienes pretendan hacer
valer indebidamente su posición para torcer la voluntad administrativa encarnada en su
persona. Ello, sin olvidar que al mismo tiempo se impone al agente público una norma
clara que lo conmina a apartarse de las influencias basadas en los lazos de parentesco o
amistad.
Por último, al final del artículo comentado se
incluye una agravante para el ejercicio de influencias dirigido a un juez o a un fiscal,
teniendo en cuenta que la objetividad y la imparcialidad merecen una protección mayor
cuando de estos funcionarios se trata, atento la importancia de las funciones que les han
sido conferidas, tal como surge de las disposiciones constitucionales dirigidas a asegurar
tales valores (arts. 18, primer párrafo, 110 y 120, C.N.). Por lo demás, ello se condice con
la agravante prevista en el texto vigente del artículo 256 bis, segundo párrafo, del Código
Penal (según la Ley 25.188).
Con relación al delito de tráfico de influencias
propiamente dicho, creemos que una adecuada sistemática impone separarlo del delito de
cohecho y ubicarlo a continuación de la figura de ejercicio de influencias, por las razones
que a continuación se exponen.
Con carácter previo, es dable señalar que si
bien la Ley 25.188 dio autonomía al tráfico de influencias en su modalidad pasiva (que
previo a ello constituía un supuesto de cohecho pasivo) la modalidad activa del tráfico
continúa unida al cohecho activo en el artículo 258 en su redacción vigente.
En concreto, lo que proponemos es
concentrar sendas modalidades de tráfico de influencias en un único artículo, dentro del
capítulo específico.
Más allá de lograr un correcto orden
conforme a la naturaleza de las conductas reprimidas, ello responde también a cuestiones
dogmáticas. En efecto, toda vez que el ejercicio y el tráfico de influencias tutelan un
mismo bien jurídico, debe dejarse en claro que el tráfico ha de referirse exclusivamente a
influencias "reales", puesto que si aquéllas fuesen falsas (supuesto conocido como "venta
de humo") mal podrían afectar al normal funcionamiento de la Administración Pública. Es
decir, la venta de influencias fingidas debe perseguirse en todo caso como una conducta
estafatoria (conforme el art. 172 del C.P., que alude a la "influencia mentida"), pero no
como tráfico de influencias.
En línea con lo expuesto, creemos que el tipo
penal en cuestión debe contemplar una remisión al tipo de ejercicio de influencias
normado en el artículo precedente, tal como prevé el artículo 259 bis según el
proyecto.
Finalmente, el texto propuesto para este
artículo contiene sendas agravantes que se corresponden con la figura calificada prevista
en el artículo 259, segundo párrafo, en la redacción proyectada, las cuales ya están
contempladas en el ordenamiento vigente (arts. 256 bis, segundo párrafo, y 258).
Por último, a modo de conclusión, no puede
dejar de mencionarse que los delitos de ejercicio y tráfico de influencias pertenecen a la
categoría criminológica de los "delitos de cuello blanco", ya que son comportamientos que
requieren de cierta proximidad con las estructuras de poder. En consecuencia, para poder
combatirlos es preciso contar con un arsenal punitivo que identifique claramente estas
conductas, dotándolas de la necesaria entidad y autonomía respecto de otros capítulos del
Título XI.
Asimismo, creemos que esta reforma se
incardina dentro de una política criminal coherente con nuestro modelo de Estado, puesto
que implica reforzar y clarificar las "reglas de juego" relativas a los procesos de toma de
decisiones públicas, asumiendo un papel pedagógico respecto de la sociedad en general.
Por las razones expuestas, invitamos a los
colegas diputados y diputadas a que nos acompañen en esta iniciativa.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| DUCLOS, OMAR ARNALDO | BUENOS AIRES | GEN |
| DONDA PEREZ, VICTORIA ANALIA | BUENOS AIRES | LIBRES DEL SUR |
| MILMAN, GERARDO | BUENOS AIRES | GEN |
| LINARES, MARIA VIRGINIA | BUENOS AIRES | GEN |
| CUCCOVILLO, RICARDO OSCAR | BUENOS AIRES | PARTIDO SOCIALISTA |
| STOLBIZER, MARGARITA ROSA | BUENOS AIRES | GEN |
| ITURRASPE, NORA GRACIELA | BUENOS AIRES | UNIDAD POPULAR |
| RASINO, ELIDA ELENA | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |