El Senado y Cámara de Diputados...

Proyecto de ley sobre otorgarle jerarquía constitucional a la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad

Artículo 1º: Se otorga jerarquía constitucional, en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, a la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, la cual fue aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en su vigésimo noveno período de sesiones en la Ciudad de Guatemala (Guatemala) el día 8 de junio de 1999, siendo ratificada por nuestro país el 1 de octubre de 2001 y aprobada por Ley Nº 25.280.

Artículo 2°- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

Es importante para lograr una real comprensión de esta ley solicitando que se le de garantía constitucional a esta Convención, parafrasear sobre la palabra discriminar.

Discriminar significa diferenciar, distinguir, separar una cosa de otra.

La discriminación es una situación en la que una persona o grupo es tratada de forma desfavorable a causa de prejuicios, generalmente por pertenecer a una categoría social distinta; debe distinguirse de la discriminación positiva (que supone diferenciación y reconocimiento). Entre esas categorías se encuentran la raza, la orientación sexual, la religión, el rango socioeconómico, la edad y la discapacidad.

Dentro de los distintos tipos de discriminación (Racismo y xenofobia., Homofobia o rechazo a las orientaciones sexuales distintas a las mayoritarias., existe la discriminación a personas discapacitadas o enfermos

Esta preocupación y ocupación sobre las personas discapacitadas ha sido contemplado en abundante legislación, una de ellas es la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, que deja aclarado en su Artículo 15 .2 que... 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de otra índole que sean efectivas para evitar que las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, sean sometidas a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes

También existe la CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD expresando que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas; y que estos derechos, incluido el de no verse sometidos a discriminación fundamentada en la discapacidad, emanan de la dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano;

Y por ultimo la preocupación de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, sobre la discriminación de que son objeto las personas en razón de su discapacidad;

Para culminar con el tema de la discriminación es importante destacar que la discriminación de una persona en razón de una discapacidad es una violación a su dignidad humana y a sus derechos fundamentales, y la lucha contra toda forma de discriminación debería formar parte de una estrategia para un desarrollo sostenible de una sociedad igualitaria.

Por otra parte, la situación se agrava para aquellas personas con capacidades diferentes que son víctimas de múltiples o agravadas formas de discriminación por motivos de raza, color, sexos, idioma, religión, opinión política, origen nacional, perfil genético, étnico, indígena, nacimiento, preferencia o identidad de género, edad o cualquier otra condición. Además, la mayoría de las personas con capacidades diferentes viven en condiciones de pobreza y carecen de plena accesibilidad al entorno físico, social, económico, cultural, a la salud, la educación y la información en condiciones de igualdad.

Es importante destacar que La Organización Mundial de la Salud -O.M.S.- define la discapacidad como "la pérdida de la capacidad funcional secundaria, con déficit en un órgano o función, y que trae como consecuencia una minusvalía en el funcionamiento intelectual y/o en la capacidad para afrontar las demandas cotidianas del entorno social". En realidad, se trata de un concepto que se relaciona con las necesidades especiales de estas personas y las barreras que impiden su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

En la Republica Argentina, según lo determina el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSOS en la Encuesta Nacional de Personas con Discapacidad (ENDI) el 7,1% de la población tiene alguna discapacidad. En números absolutos se trata de 2.176.123 personas. La distribución por edades muestra que el 11,7% de las personas con alguna discapacidad es menor de 15 años, el 48,5% tiene entre 15 y 64 años y el 39,8% restante (866.258 personas) tienen 65 años o más. En el total de la población, las personas en edad avanzada (65 años o más) son el 9,9%. Respecto de la relación de parentesco con el/la jefe/a de hogar de las personas con discapacidad, en el 43,9% de los casos se trata de jefes de hogar, 23,6% de hijos y las/los cónyuges representan el 16,7%. Las discapacidades más frecuentes son las motoras (39,5%). Le siguen las discapacidades visuales (22,0%), auditivas (18,0%) y mentales (15,1%) (1).

Del total de personas con alguna discapacidad, el 38,4% no tiene cobertura por obra social y/o plan de salud privado o mutual. En la región del noreste (NEA) esta proporción supera el 50%. Uno de los resultados más importantes de la ENDI es que permite ver a las personas con capacidades diferentes en su calidad de miembros de hogares. La discapacidad no es sólo un atributo de las personas individuales sino que caracteriza al hogar en que esa persona vive. Mientras la discapacidad caracteriza al 7,1% de las personas, el 20,6% de los hogares -uno de cada cinco hogares de la Argentina- alberga al menos una persona con discapacidad.

Se trata de 1.802.051 hogares, una cifra que expresa más claramente la magnitud de la situación de la discapacidad. Y son las familias o el resto de los miembros del hogar, quienes se ven especialmente involucrados por la presencia de al menos una persona en esta situación. Este estudio estadístico confirma la idea de que una persona con capacidades diferentes necesita apoyo y asistencia y que su familia y el resto de los miembros de su hogar son su principal recurso. De allí y teniendo en cuenta que estas cifras son de aproximadamente cuatro años atrás, es que pensamos que hoy la población con alguna discapacidad ha ascendido notoriamente.

Por otra parte, el índice de desocupación de las personas con capacidades diferentes estaría en el orden del 90%81. Si nos guiamos por los datos del INDEC, el 48,5% de las personas con alguna discapacidad tiene entre 15 y 64 años. Esto representa (según cifras de 2001) a 1.055.420 de personas. Si restáramos los porcentajes que van de los 15 a los 18 años y, en el caso de las mujeres, de los 60 a los 64, nos encontramos con un universo de más de 900 mil personas en edad de formar parte del mercado laboral que se ven imposibilitadas de acceder a un empleo.

Dentro de cada tipo de discapacidad, se especificó en subtipos. Así resulta que dentro de las discapacidades motoras, como se dijo, las más frecuentes entre las discapacidades, el 61,6% corresponde a miembros inferiores, 30,0% a miembros inferiores y superiores y 8,4% a miembros superiores. Situaciones de este tipo de discapacidad son la falta o parálisis o atrofia de uno o dos pies o las piernas, uno o dos brazos o las manos, dificultad permanente para levantarse, acostarse, mantenerse de pie o sentado; dificultad permanente para agarrar objetos con una o dos manos; dificultad permanente para caminar o subir escaleras; necesidad o utilización en forma permanente de silla de ruedas, andador, muletas, bastones canadienses, férulas, prótesis, etc. El 92,9% de las discapacidades visuales son dificultades para ver y el 7,1% cegueras (45.235). El 86,6% de las discapacidades auditivas son dificultades para oír y el 13,4% restante, sorderas (69.753). El 63,2% de las discapacidades mentales son retrasos mentales (275.863) y el 36,8%, problemas mentales (160.444). Se entiende por retraso mental el tener algún retardo o retraso mental que dificulte aprender, trabajar y/o relacionarse, y por problema mental tener en forma permanente algún problema mental que dificulte relacionarse y/o trabajar (por ejemplo psicosis infantil, autismo, etc.).

Cabe destacar que el informe titulado "Informe preliminar sobre la situación de las personas con discapacidad en la Argentina", presentado por el Comité de Seguimiento contra la Discriminación, refiere entre otras cosas, el siguiente cuadro de situación: la alarma por la situación crítica en que se encuentran las personas con discapacidad en la Argentina y por la indiferencia que hubo por parte de muchos organismos del Estado e incluso por la propia sociedad civil, frente al incumplimiento de la legislación vigente, la ineficacia o inaplicabilidad de muchas políticas públicas y la comisión de actos discriminatorios (2).

Ante este desolador panorama, el denominado derecho internacional de los derechos humanos, constituido fundamentalmente por tratados multilaterales sobre la materia y completado por decisiones provenientes de organismos internacionales y declaraciones sobre cuestiones específicas, ha dado respuestas claras y contundentes. Así, un nuevo cauce se abre en la utilización de este derecho para fortalecer aún más la protección judicial de las garantías y las libertades de las personas. Nos referimos a la progresiva aplicación de este derecho internacional por parte de los/as legisladores/as. Esta tendencia, fundada en el reconocimiento constitucional que muchos y diversos países hicieron de la jerarquía máxima de los tratados internacionales de los derechos humanos, se está concretando actualmente con el reconocimiento día a día más sistemático que hacen los diversos actores de la sociedad argentina -tribunales locales, legisladores nacionales, provinciales y municipales, etc.- de los tratados sobre la materia, y de las decisiones de órganos internacionales encargados de aplicarlos.

En nuestro orden interno, es un principio jurisprudencial y doctrinariamente aceptado que una vez ratificados los tratados internacionales se constituyen en fuente autónoma del ordenamiento jurídico interno (3) .

La Constitución Argentina reformada en 1994, al otorgarle rango constitucional a los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado, definitivamente resuelve esta cuestión. En efecto, el Art. 75 Inc. 22 de la Constitución estipula en forma genérica que: "los tratados tienen jerarquía superior a las leyes". En cuanto a los tratados de derechos humanos ratificados por la Argentina la Constitución establece que "tienen jerarquía constitucional" (

Para comprender esta jerarquía constitucional que pedimos, tenemos que explicitar en que nos basamos, y esto la llamada) pirámide kelseniana (que no es una pirámide invertida) representa gráficamente la idea de sistema jurídico escalonado.

De acuerdo con Kelsen, el sistema no es otra cosa que la forma en que se relacionan un conjunto de normas jurídicas y la principal forma de relacionarse éstas, dentro de un sistema, es sobre la base del principio de jerarquía. O sea, las normas que componen un sistema jurídico se relacionan unas con otras de acuerdo con el principio de jerarquía. Imaginemos una pirámide escalonada: pues en la cúspide de la pirámide se situaría la Constitución de un Estado (el Estado, para Kelsen, no es más que un orden jurídico más o menos centralizado), en el escalón inmediatamente inferior las leyes, en el siguiente escalón inferior los reglamentos y así sucesivamente hasta llegar a la base de la pirámide, compuesta por las sentencias (normas jurídicas individuales).

Cuanto más nos acercamos a la base de la pirámide, el escalón es más ancho, es decir, hay un mayor número de normas jurídicas. Así, el escalón superior es muy pequeño, pues Constitución sólo hay una, el escalón por debajo es más ancho (porque hay más leyes que "constituciones"), el siguiente más ancho que el anterior (porque hay más reglamentos que leyes) y así sucesivamente.

La jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos no está destinada solamente a servir de complemento a la parte dogmática de la Constitución sino que, necesariamente, implica condicionar el ejercicio de todo el poder público, incluido el que ejerce el Poder Legislativo, al pleno respeto y garantía de estos instrumentos. Dada la jerarquía constitucional otorgada a los tratados de derechos humanos, su violación constituye la violación de la Constitución misma. En el plano interno, la no aplicación de estos tratados podría llegar a significar la adopción de una decisión arbitraria por prescindir de normas de rango constitucional. Por ello, los legisladores, los tribunales, etc. son quienes tienen a su cargo velar para que todas las obligaciones internacionales asumidas por Argentina en materia de derechos humanos sean plenamente respetadas y garantizadas por el accionar del Estado. De allí, la importancia jurídica, política y social de la jerarquización de tratados como la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

En torno a la problemática de las personas con discapacidad, en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, existen una serie de instrumentos que expresan la necesidad de reconocer, por parte de los Estados, la especial protección sobre las personas con discapacidad. Así, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "los Estados partes se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se anuncian, sin distinción alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. (Artículo 2, 2º Párrafo) (5)

En la Observación General N° 5 sobre personas con discapacidad, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales entendió que la discapacidad queda comprendida en la categoría "otra condición social", por lo que el Comité la comenzó a considerar como motivo prohibitivo de discriminación.

Por otro lado, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece el derecho de toda persona a que el Estado prohíba por ley toda discriminación y le garantice igual y efectiva protección contra cualquier discriminación. Esta obligación de los Estados no se refiere a ningún derecho en particular, por lo que resulta aplicable a cualquier derecho.

Asimismo, tal como lo establecen las Normas Uniformes de la ONU sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad "Los Estados deben adoptar medidas para eliminar los obstáculos a la participación en el entorno físico....elaborar normas y directrices... promulgar leyes que aseguren el acceso a diferentes sectores de la sociedad...a las viviendas, los edificios, los servicios de transporte público y otros medios de transporte, las calles y otros lugares al aire libre",

La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad a la cual este proyecto propone otorgar jerarquía constitucional, en el mismo sentido que otros instrumentos internacionales (6), garantiza que las personas con discapacidad disfruten de todos los derechos reconocidos en pie de igualdad con el objetivo de que puedan diseñar y llevar adelante su plan de vida de manera autónoma, a la vez de que puedan realizar valiosas contribuciones a la sociedad. Considera, de esta manera, a las personas con capacidades diferentes como un grupo socialmente vulnerable al cual el derecho, y por lo tanto la legislación, debe prestarle un especial cuidado.

Así, el presente proyecto mantiene el mismo eje del que presenté recientemente solicitando la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; y se enmarca en la manda constitucional del artículo 73 Inc. 23, en cuanto atribuye al Congreso de la Nación promover acciones positivas para el pleno goce y ejercicio en condiciones de igualdad de distintos grupos que están en desventaja dentro de la sociedad, entre ellos las personas con discapacidad.

Y por ultimo, a los fines de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales de las personas con capacidades diferentes y su activa participación social, política y económica, proponemos la aprobación de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidades y su Protocolo Facultativo.

Por tal motivo, es que proponemos se consagre su jerarquía constitucional, en los términos de lo dispuesto por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.