El Senado y Cámara de Diputados...

ARTÍCULO 1º: Sustituyese el artículo 198 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 198.- Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos. El deber de fidelidad entre los esposos cesará una vez producida la separación de hecho sin voluntad de unirse.

ARTÍCULO 2º: Sustituyese el artículo 232 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 232.- En los juicios de separación personal o divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, a excepción de lo dispuesto en los artículos 198, párrafo 2°, 204 y 214, inciso 2°.

ARTICULO 3°: Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

Señor presidente:

El presente proyecto procura abordar una cuestión de neto corte social, que atraviesa todas las capas de nuestra comunidad y se vincula estrechamente con la cotidianeidad y la trascendencia en la realización de las personas, la conformación de los núcleos familiares y en cómo nos concebimos como sociedad. Nos referimos a la interpretación legal e implementación jurídica y judicial del deber de fidelidad cuando se produce la conclusión de dicha comunidad mediante la separación de hecho.

Ciñéndonos a las relaciones que nacen del vínculo conyugal, resulta de mayor interés saber a qué se denomina el deber de "fidelidad". Resulta útil, entonces, seguir el esquema de concepciones que traza el Dr. Marcelo Borka, quien sostiene que "Para algunos, el deber de fidelidad lo es en sentido estricto, es decir solo a la fidelidad sexual [...]. El deber de fidelidad, en sentido amplio, se traduce en la sinceridad, el respeto, la lealtad, que preside la comunidad afectiva de los esposos, y, en sentido estricto, es la mutua y recíproca entrega que cada cual hace de sí para el otro como única forma de autorrealización, y presupone exclusividad del débito conyugal respecto del otro cónyuge" ("El deber de fidelidad en la separación de hecho" publicado en DJ09/12/2009, 3469).

De acuerdo a la visión del Dr. Néstor E. Solari el deber de fidelidad se encuentra ligado al deber de respeto mutuo, de tal manera que "el decoro que debe observar todo cónyuge le impone el deber de actuar de modo de no despertar sospechas ni suspicacias en el ánimo de su consorte, ni en el de las demás personas, evitando ser objeto de apreciaciones y comentarios que puedan afectar la propia dignidad del otro contrayente, no siendo indispensable que deban atestiguarse actitudes francamente indecorosas o aquellas otras de las cuales sea posible inferir una relación amorosa" ("Vinculación con un tercero y conducta injuriosa del cónyuge" (Publicado en La Ley 2008-E - 530).

Dentro del marco jurídico de nuestro ordenamiento legal y siguiendo lo elaborado por el Dr. Borka (citado "Ut - Supra"), se distingue que en el amplio concepto de fidelidad se entremezclan dos deberes-derechos: el de fidelidad y el débito conyugal. La violación al primero de ellos configura la causal de adulterio que habilita a solicitar la separación personal o divorcio, estipulada en el art. 202 inc. 1° del Código Civil. El incumplimiento del débito conyugal tipifica la causal de injurias graves, regulada en el artículo 202 inc. 4° del mismo cuerpo legal. La trasgresión de cualquiera de ellos está sancionada y su inobservancia no puede ser objeto de convenio por parte de los consortes, ya sea para liberarse mutuamente o para que uno de ellos libere al otro, pues es materia de orden público, inderogable por la sola voluntad de las partes.

La vigencia de tales extremos prescriptivos resulta incuestionable en tanto se encuentra vigente la comunidad de derechos y obligaciones que emergen de la convivencia matrimonial. Lo que plantea el presente proyecto se refiere a cómo debe ser interpretado legalmente e implementado jurídica y judicialmente el deber de fidelidad cuando se produce la conclusión de dicha comunidad mediante la separación de hecho.

Esta última consiste en un real quebrantamiento de la convivencia de los cónyuges que frecuentemente es visto como un incumplimiento del deber de cohabitación a causa del alejamiento de uno de los cónyuges del hogar conyugal; aunque entendemos - en consonancia con ciertas opiniones doctrinarias (Código Civil Comentado - Derecho de Familia - Tomo I - Graciela Medina - página 222 - Rubinzal Culzoni Editores) que la separación de hecho puede bien configurarse aunque permanezcan los cónyuges viviendo bajo el mismo techo, con incumplimiento de los deberes matrimoniales. Es, entonces, dicha concepción que nos orienta a proponer que el cese del deber de fidelidad que mediante el presente proyecto se propugna incorporar a nuestro Código Civil se determine desde el inicio de la separación de hecho, sin mención especial a la interrupción de la cohabitación de los cónyuges separados.

Adentrándonos en la cuestión a que ésta iniciativa atañe, nos hemos preguntado si es dable de subsistir el deber de fidelidad durante la separación de hecho de los cónyuges; y si es necesaria una reforma legislativa que plasme el criterio al cual arribemos.

Al respecto, creemos que toda respuesta a dicha pregunta debe encontrarse en la respuesta que nuestra sociedad brinda frente a las situaciones que se presentan y se van naturalizando, y la naturalización de conductas que terminan siendo concebidas tan normales como no incorrectas, y hasta positivas.

Respecto a la necesidad de una reforma legislativa, creemos que aquella norma que no es clara debe ser interpretada, en tanto que aquella que si lo es, no tiene más que ser aplicada. Un análisis de nuestra legislación sobre el tema remite a obstáculos en dirimir la respuesta a la pregunta inicial (¿debe subsistir el deber de fidelidad una vez consubstanciada la separación de hecho?) y somete a situaciones de similares ribetes no solo a la interpretación del Juez que conozca sobre el planteo sino al avatar del criterio del Tribunal que en virtud de la competencia haya de intervenir o la Sala de la Cámara de Apelaciones que por el arbitrio de un sorteo haya de revisar un criterio.

La reciente sanción de la Ley Nº 26.618 ha evidenciado la aptitud de nuestro Parlamento para recoger las demandas sociales que surgen de los que acontece en la realidad; pues, precisamente es nuestro imperium legislar para la comunidad que nos ha elegido, recogiendo sus necesidades y fundamentalmente sus realidades, para brindarles un marco jurídico que las contemple y contenga. Los valores imperantes en nuestra sociedad no pueden ser ajenos a los que irradien las normas que de sus cuerpos legislativos constitucionales se sancionen.

Un breve repaso de las diversas miradas jurisprudenciales y doctrinarias existentes sobre la cuestión, nos muestra que existe una corriente de autores y jurisprudencia que sostiene que el deber de fidelidad conserva toda su vigencia aunque ya los cónyuges no convivan, ya que consideran que la única forma de hacer cesar dicho deber es que el matrimonio se disuelva a través de las causales establecidas por el artículo 213 del Código Civil ("Alcance y contenido de los derechos y deberes de fidelidad y de cohabitación durante la separación de hecho de los cónyuges" - Karina A. Bigliardi y María Luciana Pietra - LLBA2009 Junio, 504). Desde esta visión, la separación de hecho no resulta una condición jurídica en nuestro derecho, y al no configurar un estado civil el matrimonio continua vigente hasta que se dicte la sentencia de divorcio; y, en tanto separados de hecho, admiten que el único deber que se suspende (no cesa) es el de cohabitación; solapando a cualquier relación extramatrimonial mantenida por uno de los esposos -más allá de la separación de hecho y el tiempo de su vigencia- como una causal subjetiva de divorcio que permite atribuir culpa al restante cónyuge respecto al "infiel" (del artículo "El deber de fidelidad luego de la separación de hecho" de Marcelo Borka, publicado en DJ09/12/2009 - 3469).

Por otro lado, existe otra corriente que interpreta de modo diferenciado al concepto de fidelidad. Esta sostiene que una vez que se ha producido el cese de la cohabitación, los cónyuges se deben fidelidad durante un determinado período; y que alcanzado su cumplimiento los mismos se encuentran relevados de dicho deber. Dentro de la misma, no existe consenso respecto de la extensión de ese tiempo mínimo requerido. En general es el plazo de 3 años de separación de hecho en coincidencia con el plazo mínimo requerido para solicitar el divorcio por la causal objetiva de separación de hecho, conforme lo prescribe el artículo 214, Inciso 2º del Código Civil. Otros, sostienen que dicho término debe reducirse al de dos años, plazo mínimo previsto para promover la acción de separación personal de acuerdo al mismo plexo normativo civil antes referenciado.

Existe, por último, otra posición que enarbola, principalmente, el Dr. Néstor Solari, quien sucintamente entiende que el deber de fidelidad cesa ante la sola separación de hecho de los cónyuges ("El deber de fidelidad y el factor tiempo". La Ley 2008-E, 279); la cual se identifica con la presente iniciativa.

La jurisprudencia ha traducido estas posiciones, admitiendo la subsistencia del deber de fidelidad luego de la interrupción de la cohabitación, como también rechazándola (reflejado principalmente en los artículos supra citados y en "La falta de amor como causal objetiva de divorcio" - Jorgelina Guillsasti - La Ley 2009-C, 193).

Un breve repaso de los fallos dictados por las diversas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil nos permite examinar las diferentes posiciones. A continuación, se ilustra un mosaico de fallos que representan posturas negatorias o admisivas de la subsistencia del deber de fidelidad durante la separación de hecho, distinguiendo matices en las interpretaciones.

Fallos que representan posturas negatorias:

"El deber de fidelidad entre los esposos, impuesto por el art. 198 de la Ley 23.515 no se interrumpe por la sola separación de hecho entre los cónyuges y subsiste con plena vigencia hasta el día en que se decreta la sentencia de divorcio vincular. Si bien es cierto que la ley 23.515 admite el divorcio vincular, hasta la fecha de la sentencia firme y pasada en autoridad de cosa juzgada que así lo declare, los esposos deben seguir siendo fieles y si alguno de ellos quebranta esta obligación teniendo íntimas relaciones con otra persona, se configura la causal de adulterio a que alude el art. 202 inc. 1° de dicha ley" (Moreno Hueyo - Mayoría - G., G. G. c/B. DE G., S. M. s/DIVORCIO VINCULAR - 30/07/93 - C. 121931 - Civil - Sala K).-

"La mera separación de hecho no libera a los cónyuges del deber de fidelidad que, sin formular ningún distingo, impone el art. 198 del Código Civil" (ALTERINI - V., L.A. c/V., M.C. s/DIVORCIO - 97/03/18 - C. C208276 - Civil - Sala C).

"La relación sexual extramatrimonial comprobada configura la causal de adulterio o puede constituir la de injurias graves en los términos del art. 202, inc. 4° del Código Civil si la conducta transgredió los deberes conyugales de respeto y mutua consideración y el de actuar en interés común o de la familia. Cualquiera sea el tiempo que transcurra desde la separación de hecho se configura la causal de adulterio comprobada la relación sexual extramatrimonial de uno de los cónyuges puesto que nuestro ordenamiento legal vigente no reconoce a aquel distanciamiento la virtualidad de enervar el deber de fidelidad" (Sumario N°18192 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - SÁNCHEZ, VILAR, BRILLA DE SERRAT - R. 496111 - D., R.G. c/ C., M.G. s/ DIVORCIO - 11/09/08 - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala D).

Fallos que representan posturas admisivas:

"El plazo razonable para dar por extinguido el deber de fidelidad luego de la separación es de tres años, en tanto transcurrido ese lapso se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio. De tal manera, si se probó que no medió separación de hecho de común acuerdo y que a los meses desde que cesó la convivencia se tuvo noticia de la infidelidad de uno de los cónyuges y además se comprobó que luego de dos años nació tuvo un hijo con una tercera persona, debe prosperar el divorcio por la causal de adulterio" (Sumario N°19140 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - MATTERA, VERÓN, WILDE - J098507 - T., G.D. c/ P., M.M. s/ DIVORCIO - 17/02/09 - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL - Sala J).

"Del voto del Dr. Zannoni: Producida la ruptura de la convivencia y separados de hecho los esposos sin voluntad de unirse se quiebran las expectativas de la fidelidad. Es por ello que la ley permite inferir el definitivo fracaso del matrimonio cuando esta separación se prolonga en el tiempo, autorizando a cualquiera de los cónyuges a promover el divorcio. De ahí que, ningún valor matrimonial auténtico se preserva al afirmarse que subsiste una fidelidad que está, simultáneamente, contradicha por la ruptura de la convivencia y que fomenta el fraude y la hipocresía social. Máxime cuando la convivencia de uno de los cónyuges con otra persona fue un hecho sobreviniente a la ruptura de la cohabitación conyugal, por lo que no puede ser su causa.- Del voto de los Dres. Posse Saguier y Galmarini: 1- Si bien como principio general la mera separación de hecho no libera a los cónyuges del deber de fidelidad previsto por el art. 198 del Código Civil, deberá determinarse en cada caso si la relación de uno de ellos con otra persona, luego de la separación de hecho, produce un agravio tal en el otro que configure la causal de injurias graves o de adulterio. 2- Entonces, si las razones expresadas por uno de los cónyuges respecto de no haber afrontado en su oportunidad un divorcio por presentación conjunta fueron estrictamente emocionales y no de otra índole, no resulta admisible que, frente al divorcio promovido por el otro fundado en la causal objetiva prevista en el inc. 2° del art 214 del Código Civil, aquél reconvenga por la causal subjetiva de adulterio (art. 202, inc. 1° del mismo cuerpo legal). 3- Esta pretensión contradice su propia conducta, desde que si bien no está en discusión la prerrogativa que tiene cada uno de elegir la oportunidad que considere más apropiada para adoptar decisiones de tanta envergadura como son las que rodean a la ruptura matrimonial, lo cierto es que resulta irrazonable y hasta desleal que el reconviniente invoque la causal subjetiva de adulterio, más cuando tenía conocimiento de que su cónyuge estaba conviviendo con otra persona y por su negativa éste vio frustrado su propósito de legalizar la separación de hecho por medio de la presentación conjunta. 4- La fidelidad excede sin dudas lo referido a las relaciones sexuales y exige lealtad en el comportamiento entre los esposos y coherencia durante el tiempo necesario para completar el proceso desvinculante posterior a la separación de hecho. En consecuencia, la actitud contradictoria de uno de ellos no merece amparo legal" (Sumario N°19237 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N°2/2009 - ZANNONI, POSSE SAGUIER, GALMARINI - F517696 - M., M.Z. c/ L., R.G. s/ DIVORCIO ART. 214, INC. 2°, CÓDIGO CIVIL - 3/08/09 - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL - Sala F).

"Del voto de la mayoría (Dras. Varela y Castro). Cuando los cónyuges se separan de hecho de común acuerdo o cuando esa separación es aceptada o consentida por ambos y no existe voluntad de unirse, se sustraen voluntariamente del cumplimiento de los deberes maritales, tales como son el de cohabitación y el débito conyugal y por lo tanto no puede imputarse, en principio a quien mantiene una relación con otra persona, la causal de adulterio o injurias graves" (Sumario N°18536 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - OJEA QUINTANA, VARELA, CASTRO - I003449 - R., S.B. c/ L., A.S. s/ DIVORCIO - 11/11/08 - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala I).

"1- Si la relación matrimonial se desgastó por constantes desavenencias, uno de los cónyuges decidió retirarse del hogar conyugal para no profundizar aún más esa crisis y esa separación se prolonga en el tiempo, no corresponde hacer lugar a la demanda de divorcio basada en la causal del art. 202 inc. 1 del Código Civil -adulterio-, porque no habría razón para negarle a quien se alejó la posibilidad de formar una nueva vida si ello redunda en su felicidad. 2- Es de un exceso injustificable que el cónyuge que permanece en el hogar, luego de un lapso prolongado desde el alejamiento (25 años) le achaque al otro una conducta adúltera, porque esta pretensión parece estar teñida de un afán especulativo para obtener futuros alimentos, y no tendiente a demostrar que quien se fue causó la separación. 3- En el siglo XXI no se pueden sostener pensamientos de otros estadios de la civilización, porque no sólo la realidad demuestra que son miles las parejas que deciden poner fin a una relación, sin iniciar los trámites del divorcio, y se unen a otra persona para compartir una vida en común, sino que además no podemos prohibir que los seres humanos tengan derecho a gozar de la felicidad, al encontrar un nuevo camino en sus efímeros pasos por la vida. Pensar lo contrario contraviene la naturaleza misma del ser humano, a quien no se le puede exigir que se mantenga casto durante un largo tiempo a la espera que se disuelva el vínculo matrimonial. Del voto del Dr. Posse Saguier: Si bien en casos de separación de los cónyuges debe subsistir el deber de fidelidad, en los supuestos en que los cónyuges han estado separados de hecho desde hace muchos años (aproximadamente 25)y aun a pesar de que pudieran haber tenido a su alcance los remedios legales pertinentes, la exigencia de que los esposos vean coartada su vida afectiva y sexual durante un lapso tan prolongado, so pena de incurrir en la causal de adulterio, no aparece razonable ni condice con la realidad ya que no es factible pretender que se adopten conductas extraordinarias. Del voto del Dr. Molteni: Ante la particular situación que refiere a una muy prolongada falta de convivencia, no puede sostenerse que la unión de hecho de un cónyuge con un tercero, pueda tipificar una adúltera ilicitud, lo que presupone la existencia de consciente engaño y una cabal contradicción con los deberes maritales, de los que ambos esposos habían claudicado hace muchos años" (Sumario N°18414 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - LI ROSI, POSSE SAGUIER, MOLTENI - A500292 - M., J.C.L. c/ O., V. s/ DIVORCIO - 26/05/08 - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala A).

Esta situación de paradoja interpretativa no solo se presenta en los Tribunales de Alzada de la Ciudad de Buenos Aires; en la Provincia de Buenos Aires también pueden apreciarse escalas en la exigencia de preservación del deber de fidelidad producida la separación de hecho de los cónyuges. Un breve repaso de ello:

"El lapso mínimo que en todo caso debe transcurrir para que opere la dispensa del deber remanente de fidelidad entre separados de hecho sin voluntad de unirse es el de dos años, por cuanto es el que habilita a cualquiera de ambos cónyuges a pedir unilateralmente la separación personal" (SCBA, Ac 91755 S 8-3-2007, Juez PETTIGIANI (OP) - CARATULA: P., A. c/ O.,A. s/ Divorcio vincular MAG. VOTANTES: Kogan-Hitters- Soria-Pettigiani-de Lázzari-Roncoroni- Genoud-Negri.

"Sólo la sentencia firme que decreta la separación personal o el divorcio vincular hace cesar alguno de los deberes conyugales. Mientras tanto, pese a la separación de hecho existente -y argüida por el reconviniente- permanecen los de "fidelidad, asistencia y alimentos" (arts.198, 206, 217 y sgtes. C.C., texto Ley 23515). Es que la separación de hecho, mientras no adquiera carácter de definitiva como causal de divorcio acogida en sentencia, puede constituir una situación temporaria que la correcta conducta de los cónyuges es capaz de revertir, o la violación de los demás deberes conyugales convertir en definitiva". (CCI Art. 198 ; CCI Art. 206 ; CCI Art. 217 ; LEY 23515 - CC0100 SN 940198 RSD-132-94 S 28-7-1994 , Juez CIVILOTTI (SD) CARATULA: V.de R.G.I. c/ R.C.J. s/ Separación personal, disol.de soc. conyugal y separac.de bienes. Alimentos.)

"En el derecho positivo vigente argentino el deber de fidelidad entre los cónyuges (art. 198, Código Civil) sólo cesa por nulidad del matrimonio, por muerte de uno de los cónyuges, por presunción de fallecimiento y por divorcio vincular (arts. 213,221 a 223, Código citado). Existen, no obstante, contadas discrepancias doctrinarias respecto del caso del divorcio y un verdadero debate para el caso de la separación personal. Pero nadie sostiene que por hallarse los esposos separados de hecho cese el recordado deber de fidelidad. Podría quizá discutirse el rigor con que se lo ha de valorar en tal circunstancia (las llamadas "conductas discretas de trato con el sexo contrario"), pero nunca sostener que ha cesado, por la simplísima y fundamental razón legal de que el matrimonio se halla vigente".( CCI Art. 198; CCI Art. 213; CCI Art. 221; CCI Art. 222; CCI Art. 223. Juez CRESPI (SD) CARATULA: F.E c/ C.A.E.E. s/ Divorcio Contradictorio MAG. VOTANTES: Crespi- Sosa).

"Si no se puede exigir la cohabitación y el débito conyugal tras la separación de hecho, tampoco podrá imputarse al cónyuge injurias graves o adulterio por sus relaciones extramatrimoniales (art. 198 del Cód. Civil)" (CCI Art. 198 - CARATULA: Z., A. c/ R., M. s/ Divorcio MAG. VOTANTES: Mitchell-Venini-Brignardello).

"Corresponde rechazar la pretensión de invocar hechos configurativos de las causales subjetivas de divorcio cuando aquellos han acaecido con posterioridad a la separación de hecho de los cónyuges. De modo que en el caso no se configuró adulterio por no subsistir el deber de fidelidad". (CARATULA: Acevedo Díaz Lucero c/ Alvarado, Juan Angel s/ Divorcio vincular contradictorio MAG. VOTANTES: Peralta Reyes-De Benedictis-Galdós).

"Producida la ruptura definitiva de la convivencia matrimonial, ninguno de los cónyuges puede exigir al otro el mantenimiento de relaciones sexuales. Por ello, considerar vigente en tales circunstancias el deber de fidelidad, implicaría imponer coactivamente a cada uno de los cónyuges una abstinencia sexual desde el cese de la cohabitación hasta la disolución del matrimonio (lapso que puede llegar a ser bastante prolongado), conducta que resulta contraria a la naturaleza humana. Entonces, opino que para la vigencia del deber de fidelidad es necesaria la existencia de una comunidad de vida plena entre los cónyuges, pues de lo contrario, dicho deber se traduce en una antinatural imposición a las personas que están separadas de hecho en forma definitiva. Desde esta perspectiva, entiendo que la iniciación de una relación entre el accionado y otra mujer después de la ruptura definitiva de la cohabitación con la accionante, no constituye una violación al deber de fidelidad, por lo que no puede tenerse por configurada la causal de adulterio invocada por esta última". (CARATULA: P., G. E. c/ G., J. M. s/ Divorcio contradictorio MAG. VOTANTES: Castro Durán-Rosas- Guardiola).

Las diferencias de criterios también se replican y ven reflejadas en otros los Tribunales Provinciales.

Frente a este panorama que proyecta una situación de verdadero albur a quienes deben adoptar la de por sí ya difícil decisión de la separación; entiendo que los legisladores no podemos asumir un rol pasivo ante esta situación.

Coincidimos con el Dr. Zannoni en que una vez producida la ruptura de la convivencia y separados de hecho los esposos sin voluntad de unirse, se ha producido el quebrantamiento de las expectativas de fidelidad y tanto es así que la ley permite inferir el definitivo fracaso del matrimonio cuando dicha separación se ha prolongado en el tiempo. Para el autor, no tiene coherencia afirmar de modo axiomático y contradictorio que la fidelidad subsiste entre los cónyuges que ya no conviven. Sostiene que la consagración del deber de abstenerse a establecer una nueva relación existencial, inclusive familiar, moralmente válida que incluye desde luego relaciones sexuales, impide la realización de la condición humana (CNCivil, Sala F, 26/12/2006, DJ del 13/6/2007 del voto del Dr. Zannoni - "La conducta de los cónyuges durante la separación de hecho" - Néstor E. Solari - La Ley 2008B, 1).

Bajo las consideraciones antedichas, proponemos que consubstanciada la separación de hecho, la misma constituya un extremo más que razonable y sin dudas prudencial para permitir a los cónyuges alejados sustraerse del deber de fidelidad impuesto por la propia legislación, despojándose de tal modo de toda posibilidad de incriminación de trasgresión a la fe conyugal que podría imputarse por injurias graves o adulterio.

En un fallo de la Suprema Corte de Mendoza, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci ha sostenido que la ley está hecha para seres normales, con sus debilidades y pasiones, y no para héroes. La mínima libertad personal, la prevista constitucionalmente en la zona de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional, aparecería violada si se considera como necesario al convertirse en ermitaño o mantenerse solitario (SC Mendoza, Sala I, 11/3/2003, LLGran Cuyo 2003-868, del voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci).

Con tal mira, el artículo 19 de nuestra Carta Magna garantiza el derecho a la privacidad de las personas. Sobre la base de este presupuesto fundamental, resultaría arteramente absurdo pretender imponer al cónyuge separado de hecho una veda, como sería la imposición coactiva de una inconcebible y antinatural abstinencia sexual.

Por su parte, la hoy integrante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dra. Elena Highton de Nolasco, en su disidencia como integrante de la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en Sentencia del 12 de octubre de 1994 ya entonces nos decía "Cuando los cónyuges están separados, cuando no se prestan asistencia ni colaboran personalmente ante la enfermedad del otro, parece como excesivo, a fin de 1994 cuando la sociedad toda -muy especialmente los jóvenes- goza de libertad personal que incluye aspectos sexuales, decirle al actor que -luego del fracaso en el matrimonio con la demandada, cualquiera haya sido su causa debió quedarse solo para toda la vida".

La separación de hecho no constituye una conducta ilícita y, ya como lo afirmaba el Dr. Morello en el año 1960, se encuentra incorporada a las costumbres de la familia argentina ("Separación de hecho entre cónyuges", Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1961).

El derecho se nutre de una realidad y en tanto ello debe regular las relaciones cambiantes de la vida social que evolucionan constantemente. Las leyes, son creadas por la sociedad misma y el legislador les da contextura y sanción, siendo el deber de los juristas no quedar en retraso ante la evolución económica y social, sino suministrar esquemas jurídicos a estos nuevos procesos ("Alcance y contenido de los derechos y deberes de fidelidad y de cohabitación durante la separación de hecho de los cónyuges" - Karina A. Bigliardi y María Luciana Pietra - LLBA2009 Junio, 504).

La separación de hecho no puede ser concebida como un estado intermedio o de transición temporal entre el matrimonio y la separación personal o el divorcio vincular. Existen separaciones de hecho, que se extienden hasta el deceso de uno de los cónyuges.

La subsistencia y consolidación de una situación de separación de hecho, nunca debe impedir a una persona formar una pareja y reconstruir su vida bajo el imperio de que el deber de fidelidad debe subsistir incluso en dicha circunstancia. Si fuera así, estaríamos hurgando una solución que se contrapondría con el sentido común e incluso, el sentido social, yendo en contra del sentir de la comunidad e implicando un resultado no querido por el legislador, como intérprete de la voluntad social.

Dar formato legal a una situación de hecho, que ya antes señaláramos que nunca puede presentarse como ilícita, entraña decisiones que preferentemente se orientan a su adopción por consenso; pues se vive a una eventual contienda contradictoria como corolario de una situación de convivencia que no ha fructificado exitosamente en el tiempo. Tales decisiones conjuntas, o su procura, suponen el transcurso de tiempos, que siempre suelen ser variables de acuerdo a las circunstancias y personas.

Sostiene el Dr. Zannoni que ningún valor matrimonial auténtico se preserva al afirmarse que subsiste una fidelidad que está simultáneamente contradicha por la ruptura de la convivencia y que, a lo sumo, fomenta el fraude y la hipocresía social (Eduardo A. Zannoni - "Derecho de Familia", Tomo 1, página 424, Editorial Astrea, 1998).

El presente Señor Presidente, en virtud de los antecedentes precedentemente delineados y la jurisprudencia, no pretende ser un proyecto de avanzada; pues como he dicho antes, va en zaga de lo que nuestra comunidad ya ha concebido como una conducta admitida, y es por ello que invito a los miembros de ésta Cámara a su acompañamiento.