El Senado y Cámara de Diputados...

Art. 1º. El acceso a las obras autorales comprendidas por la ley 11.723, o su uso, mediante la red Internet, realizado en forma individual o en la intimidad del hogar, en el ámbito escolar, universitario, o bibliotecas de acceso público y gratuito, con la finalidad exclusiva de instruirse, educarse, informarse, entretenerse, o emocionarse, y con exclusión de cualquier modalidad de utilización comercial o uso público de las mismas, constituye el ejercicio del derecho de acceder a la cultura y, en ningún caso, podrá configurar un acto ilícito aún cuando el usuario realizare una única copia en un archivo digital en su ordenador personal y la misma no fuere utilizada con fines comerciales o de lucro. Tampoco será punible el facilitar este acceso cuando el mismo se ofrezca gratuitamente al usuario.

Art. 2º Queda derogada toda norma que se oponga al libre ejercicio del derecho contemplado en el Artículo Primero

Art. 3º De forma

Señor presidente:

En los vertiginosos tiempos en los que coexisten la sociedad global, la irrupción del espacio cybernético, y el incesante y sofisticado desarrollo de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs) con las incontables masas de personas excluidas del consumo y de niveles dignos de sobrevivencia y de acceso a los bienes culturales, resulta imprescindible armonizar y delimitar el alcance del derecho constitucional, de individuos a los cuales se le garantiza la propiedad generada por la creación autoral frente a los derechos, también constitucionales, aunque de reconocimiento más reciente y en beneficio de todos, de acceder al uso de los bienes culturales, entre los cuales las obras autorales ocupan un lugar relevante.

Las garantías relativas al derecho de acceder a la cultura encuentra formulación en diversas normas. El Art. Nº 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece: "1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten."

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre contiene, en su Art. Nº XIII, una disposición análoga. La única diferencia relevante es que en ella la norma garantiza "...el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad..." mientras que en la Declaración Universal se enfatiza que esa participación ha de realizarse "libremente".

Ambas disposiciones son complementarias de los derechos y garantías que reconoce nuestra Constitución (Art. 75 inc. Nº 22 de la Constitución Nacional)

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Artículo 15 dispone: "1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) Participar en la vida cultural; b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora."

La Carta Cultural Iberoamericana (Establecida en la XVI Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, celebrada en Montevideo, Uruguay, en el mes de noviembre de 2006) estableció el "Principio de Reconocimiento y de Protección de los Derechos Culturales" en los siguientes términos:

"Los derechos culturales deben ser entendidos como derechos de carácter fundamental según los principios de universalidad, indivisibilidad e interdependencia. Su ejercicio se desarrolla en el marco del carácter integral de los derechos humanos, de forma tal, que ese mismo ejercicio permite y facilita, a todos los individuos y grupos, la realización de sus capacidades creativas, así como el acceso, la participación y el disfrute de la cultura. Estos derechos son la base de la plena ciudadanía y hacen de los individuos, en el colectivo social, los protagonistas del quehacer en el campo de la cultura."

Por su parte la Constitución argentina prevé, en su Art. Nº 75 inc. Nº 19, que le corresponde al Congreso el dictar leyes que protejan "la libre... circulación de las obras de autor...". Nótese que esta norma, incorporada a la Constitución Nacional en 1994 a propuesta del Constituyente Fernando "Pino" Solanas no hace referencia a la libre "comercialización" de las obras, por cuanto ello ya estaba comprendido por la Garantía establecida por el Art. 14 de la Constitución Nacional desde 1853; el concepto de "circulación" es comprensivo de la "circulación comercial" y la "circulación sin fines de lucro"; a partir de 1994 ambos están garantizados por el texto constitucional.

Frente a la irrupción de los derechos de acceso a la cultura, evidenciados por la proliferación de normas que lo consagran, cabe señalar que este derecho no debe ser confundido con el derecho de participar del mercado, comprando libros, discos o películas, fabricándolos o exportándolos. Estos derechos están protegidos desde mucho tiempo antes y amparados por las garantías que protegen al comercio y la industria. El acceso a la cultura es un nuevo derecho que viene a establecer algo diferente a lo que regía con anterioridad en virtud de la regulación y protección de la actividad comercial. Y lo diferente y nuevo que estas normas vinieron a establecer consiste en un tratamiento diferencial respecto del acceso a la cultura, toda vez que en cuanto productos colocados en el mercado estos bienes tienen derecho a la circulación y comercialización al igual que los tornillos, las papas o los pescados, sin necesidad de ninguna de las normas citadas precedentemente.

Las normas que hacen referencia a los derechos culturales vienen a brindar a los usuarios una posibilidad adicional de acceder a los bienes culturales a la posibilidad que ya teníamos todos de acceder a ellos a través del mercado. Y al brindarse a algunos (en este caso la sociedad toda) un derecho adicional a lo que ya se poseían se estará, necesaria y simultáneamente, estableciendo una restricción a los derechos que existían antes de la innovación establecida.

Los desarrollos tecnológicos que han creado nuevos espacios impusieron restricciones al derecho sobre la propiedad inmueble que fueron mansa y pacíficamente aceptadas por la sociedad toda, aún en los casos que esas restricciones se hicieron en beneficio de terceros que lucran con las mismas.

Así sucedió con la propiedad inmueble y respecto del espacio aéreo sobre los mismos. Recordemos que desde 1871 nuestro Código Civil establece. "Art. 2518: La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares (...) El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo...". A su vez el artículo Nº 2516 de ese código dispone que "El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce, o disposición de la cosa y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre convenientes...". Pero resulta que, años después de la sanción de esta norma el desarrollo tecnológico generó la posibilidad de que se pudiera utilizar el espacio aéreo y el espacio radioeléctrico para la aviación comercial y la radiodifusión y a los efectos de la comunicación particular de las personas. Esa utilización, que es mayoritariamente realizada por empresas comerciales que lucran con ello, implica que los aviones y las ondas electromagnéticas -o "Hertzianas" transiten libremente por el espacio aéreo de la propiedad de todos y cada uno de los propietarios de bienes inmuebles sin que ello genere el derecho de los mismos a impedir ese uso o a pedir una retribución económica.

En ese orden, cabe citar la opinión del señor Francis Gurry, director general de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), quien se hizo eco de las palabras del presidente ruso Dimitri Medveded, según el cual "Los antiguos principios de la reglamentación de la propiedad intelectual han dejado de funcionar, especialmente en el caso de internet"; esta circunstancia, agregó, "entraña el desmoronamiento de todo el sistema de derechos de propiedad intelectual." )Conferencia sobre la dirección futura del derecho de autor, Queensland University of Technology, Sydney (Australia), 25 de febrero de 2011)

Y lo que ha implicado como avance civilizatorio y cultural la creación y desarrollo del espacio comunicacional en la red Internet es, por lo menos, tan importante como lo fue el desarrollo de la aviación o de la comunicación radial. Por esta razón debemos aceptar que el desarrollo y uso del "cyber espacio" ha generado una nueva situación social y comunicacional que también implica una nueva restricción al alcance del derecho de propiedad (en este caso "intelectual") vigente antes de su irrupción.

El autor de nuestro Código Civil fue sabio al prever, ya en el siglo XIX, restricciones a ese derecho "...por una consideración esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y cada uno, del interés general y colectivo sobre el interés individual." en la nota al Art. Nº 2508 de su código.

Quien compra un libro y lo dona a una biblioteca pública está realizando no sólo un acto lícito, sino también un acto noble. Quién acude a la biblioteca a leer ese libro también está realizando un acto lícito y un acto socialmente valioso en cuanto significa educarse, instruirse o entretenerse participando del producto de la creación literaria. La naturaleza jurídica de estos actos no difiere del acto de aquel que pone un texto o una música en Internet y de aquel que accede a ella con alguna de esas finalidades.

Si para comodidad del usuario el texto o la música es "bajado" (registrado) en el disco rígido de la computadora ese hecho no puede ser razonablemente tipificado como ilegal, toda vez que el mismo no constituye ni una copia de la obra original ni, mucho menos, un acto de comercialización.

Se copia un producto cuando se fabrica otro producto que lo reproduce, pero los registros digitales contenidos en un disco o en un "pen drive" no reproducen el libro ni el disco, generan la posibilidad de acceder al texto o a los sonidos a partir de la información registrada magnéticamente. Ese registro no fabrica el soporte material de otro libro ni de otro disco, sólo permite que una reproducción de la obra aparezca en la pantalla o sea oída por la acción de parlantes de un equipo de sonido, por ello el registro digital no constituye, estrictamente, una reproducción de la obra, sino un registro electromagnético con información digital que permite acceder a la obra en la intimidad del hogar o en la escuela.

Lo que debe ser considerado ilegal, y perseguido penalmente, es la copia o reproducción de la obra autoral destinada a su comercialización en perjuicio de su autor o de su editor, pero no el acceso a la misma cuando ese acceso no implica la reproducción material de un soporte autónomo destinado a ser comercializado. Limitar la copia de la serie de registros que permiten la aparición de la obra en una pantalla individual o mediante parlantes implica limitar el ejercicio del derecho de acceso a los bienes culturales que contemplan las normas que hemos citado y cuya tutela se propicia mediante la norma propuesta.

Por las consideraciones precedentes debemos entender que la red Internet y las TICs han generado una innovación tecnológica que, armonizada con los nuevos derechos culturales permiten el uso lícito de obras de otros cuando ello es un acto personal y no configure un acto de comercialización.

Es por ello necesaria la redefinición del alcance de los derechos autorales en la circunstancia global, generada por la irrupción de un nuevo espacio tecnológico y la sociedad de la información (TICs) para armonizarlos con los derechos de acceso a la cultura; institucionalizando jurídicamente lo que la gente ya impuso mediante su conducta generalizada, conducta social que es la fuente última e ineludible de toda legitimidad y de toda legalidad.

En el sentido señalado la Declaración sobre los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM) (Esta Declaración fue aprobada, en el año 2000, por unanimidad de los Estados miembros del Consejo de Desarrollo Económico y Social de las Naciones Unidas y, para avanzar en este camino, el tema fue explícitamente incluido en el 2do. Congreso Argentino de Cultura) estableció que las políticas culturales adecuadas a los mismos deberían, entre otras cosas "Impulsar la creación de pluralidad de espacios y medios de comunicación y redes para el desarrollo que, incorporando a los nuevos actores de la cultura, permitan sustraer a las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs) de la lógica mercantil prevaleciente para ponerlas al servicio de las estrategias dirigidas a la superación de la brecha digital, que es también cultural, educativa y social.".

Por todo lo expuesto, lo cual ya fue públicamente sostenido y señalado, resulta ser urgente el dictado de una norma que ponga fin a las acciones penales que, impulsadas fundamentalmente por las multinacionales de la música o el audiovisual, amenazan con penalizar a esos usuarios o a quienes contribuyen con los mismos ofreciéndoles información o vínculos mediante los sistemas técnicamente denominados "P2P" o similares. Para ello se propicia el presente proyecto de ley.