El Senado y Cámara de Diputados...

Modificación Ley 24.284

TÍTULO I Misión. Legitimación procesal. Nombramiento. Cese y condiciones.

Artículo 1º.- Modifíquese el artículo 1º de la Ley 24.284, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Artículo 1º.- Misión: La misión del Defensor del Pueblo, creado en el ámbito del Poder legislativo y sin que pueda recibir instrucciones de ninguna autoridad, es:

a) La defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución Nacional, Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración Pública,

b) El control del ejercicio de las funciones administrativas públicas."

Artículo 2º.- Incorpórese como artículo 1º bis a la Ley 24.284 el siguiente texto:

"Artículo 1º bis.- Legitimación procesal: Tiene legitimación procesal amplia para cuestionar -por vía de la acción de amparo o de una acción ordinaria- todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que restrinja, altere o amenace, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Argentina, un tratado o una ley, cuando se encuentre comprometido el interés público, por la incidencia en lo colectivo sin perjuicio de la actividad de los afectados y de las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley.

Está legitimado para interponer acción de amparo, de oficio o a pedido de los afectados. Cuando se invoquen derechos o intereses de incidencia colectiva sobre bienes jurídicos de carácter indivisible, su participación es obligatoria También estará legitimado activamente en aquellos casos en los que se afecten bienes jurídicos de carácter divisible que alcancen a un considerable número de personas y que por su amplia repercusión social, el Defensor considere necesario accionar ante la Justicia.

Asimismo, también podrá constituirse en parte querellante cuando la afectación a derechos o intereses de incidencia colectiva indivisibles pudiera motivar una investigación criminal contra funcionarios de la administración pública nacional, o directores, gerentes o representantes de cualquiera de las personas de existencia ideal sobre las que se extienda su competencia, en virtud de los artículos 16º y 17º de la presente ley.

Artículo 3º.- Modifíquese el artículo 2º de la Ley 24.284 que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 2º.- Titular. Forma de elección. Es titular de ese organismo un funcionario denominado Defensor del Pueblo quien es elegido por el Congreso de la Nación."

Artículo 4º.- Modifíquese el artículo 2º de la Ley 24.248 que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 2º.- Ambas Cámaras del Congreso deben elegir una comisión bicameral permanente, integrada por siete (7) senadores y siete (7) diputados cuya composición quedará conformada por: tres (3) diputados en representación del bloque mayoritario dos (2) en representación de la primera minoría, y uno (1) de la segunda minoría y uno (1) de la tercera minoría; tres (3) senadores en representación del bloque mayoritario, dos (2) de la primera minoría, uno (1) de la segunda minoría y uno de (1) de la tercera minoría."

Artículo 5º.- Incorpórese como artículo 2º bis, el siguiente texto:

"Artículo 2º bis.- La Comisión Bicameral deberá proponer con el voto de 9 de sus integrantes cinco (5) candidatos para ocupar el cargo de Defensor del Pueblo. El Presidente de la Comisión convocará a un proceso público y participativo, al menos 90 días antes del vencimiento del mandato del Defensor del Pueblo, en el que las organizaciones de la sociedad civil y la ciudadanía en general podrán presentar sus observaciones y opiniones sobre los antecedentes de los candidatos propuestos.

El proceso público y participativo, deberá cumplir con estas pautas mínimas:

a) Los candidatos propuestos presentarán ante la Comisión Bicameral con carácter público dentro del plazo de 15 días de realizada la Convocatoria:

I) una declaración jurada con la nómina de todos los bienes propios, los de su cónyuge y/o los del conviviente, los que integren el patrimonio de la sociedad conyugal, y los de sus hijos menores, en los términos y condiciones que establece el artículo 6° de la Ley N° 25.188 de Ética de la Función Pública y su reglamentación;

II) declaración jurada en la que se incluya la nómina de las asociaciones civiles y sociedades comerciales que integre o haya integrado en los últimos ocho años, los estudios profesionales a los que perteneció o pertenece, la nómina de clientes o contratistas de por lo menos los últimos ocho años, en el marco de lo permitido por las normas de ética profesional vigentes, y, en general, cualquier tipo de compromiso que pueda afectar la imparcialidad de su criterio por actividades propias, actividades de su cónyuge, de sus ascendientes y descendientes en primer grado, con la finalidad de permitir la evaluación objetiva de la existencia de incompatibilidades o conflictos de intereses por la Comisión interviniente.

III) La Comisión recabará un Informe de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) relativo al cumplimiento de las obligaciones impositivas. Dicha información podrá ser consultada en los términos de la Ley N° 25.188; asimismo, se recabará un informe, preservando el secreto fiscal, relativo al cumplimiento de las obligaciones impositivas de las personas propuestas.

IV) Un Plan de Acción en el que expresen los lineamientos principales de una eventual y futura gestión"

b) Los antecedentes y documentación indicados en el inciso a), serán publicados en las páginas de Internet de las Cámaras Legislativas y de la defensoría del pueblo, en el Boletín Oficial y en, por lo menos, dos diarios de circulación nacional durante dos días.

c) Los ciudadanos y las organizaciones de la sociedad civil podrán, en el plazo de 15 días a contar desde la última publicación en el Boletín Oficial, presentar por escrito ante la Comisión Bicameral convocante, las observaciones y opiniones que consideren de interés expresar respecto de los/as candidato/as en el proceso de preselección. Este plazo no regirá para aquellas observaciones fundadas en hechos acontecidos o conocidos con posterioridad a su vencimiento.

d) Sin perjuicio de las presentaciones que se realicen, dentro del plazo a que se refiere el inciso anterior, la Comisión podrá requerir opinión a organizaciones de relevancia en el ámbito profesional, judicial, académico, social, político y de derechos humanos a los fines de su valoración.

e) Dentro de los diez días de vencido el plazo previsto en el inciso c), la Comisión Bicameral convocará a los candidatos propuestos a una entrevista de carácter público, en la cual, podrán intervenir la totalidad de los legisladores de ambas Cámaras."

Artículo 6º.- Incorpórese como artículo 2 ter, el siguiente texto:

"Artículo 2 ter.- Pasados los 30 días después de celebrada la entrevista, la Comisión Bicameral presentará un dictamen fundado en el que -recogiendo las observaciones e informaciones surgidas del proceso público y participativo y de la entrevista - propondrá una terna a las Cámaras, estableciendo el correspondiente orden de mérito.

Si hubiese más de un dictamen, primero será tratado el dictamen de la mayoría; pero si ninguno de los candidatos ternados por la mayoría reuniera los dos tercios de los votos, se procederá al tratamiento y votación de los dictámenes minoritarios ordenándolos por su cantidad de firmas. Si hubiese dos dictámenes minoritarios con la misma cantidad de suscripciones, tendrá prelación el primero en ser registrado"

Artículo 7º.- Modifíquese el artículo 4º de la Ley 24.284 que quedará redactado de la siguiente forma:

"Artículo 4º.- Calidades para ser elegido. Puede ser elegido Defensor del Pueblo toda persona que reúna las siguientes calidades:

a) Ser argentino nativo, por opción o naturalizado;

b) Tener 30 años de edad como mínimo."

Artículo 8º.- Modifíquese el artículo 7º de la Ley 24.284 que quedará redactado de la siguiente forma:

"Artículo 7º.- Incompatibilidades. El cargo de Defensor del Pueblo es incompatible con el desempeño de cualquier otra actividad pública, comercial o profesional, a excepción de la docencia de tiempo parcial, estándole vedado asimismo su desempeño en cargos electivos y en toda otra actividad política partidaria.

La incompatibilidad referida a cargos electivos regirá desde los dos años anteriores a la asunción del cargo y hasta dos años después del egreso de la función."

Artículo 9º.- Modifíquese el artículo 13º de la Ley 24.284 que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 13º - Adjuntos. A propuesta del Defensor del Pueblo la comisión bicameral prevista en el artículo 2º, debe designar, con el voto de al menos nueve (9) de sus integrantes, siete adjuntos que auxiliarán a aquél en su tarea, pudiendo reemplazarlo provisoriamente en los supuestos de cese, muerte, suspensión o imposibilidad temporal, en el orden que la Comisión determine al designarlos.

Los candidatos propuestos se someterán al proceso público y participativo enunciado en el artículo 2º ter de la presente lay, quedando únicamente exceptuados de la obligación de presentar su plan de acción

Es requisito para ser Defensor Adjunto, además de los enunciados en artículo 4º de esta ley, acreditar especialización suficiente al menos en alguna de las áreas temáticas enumeradas en este artículo.

Al menos 3 (tres) de los 7 (siete) adjuntos, deberán ser mujeres.

Cada uno de los Defensores Adjuntos ejercerá sus competencias en una o varias de las siguientes áreas específicas de la manera en la que el Defensor lo disponga, sin perjuicio de aquellas competencias que luego pueda asignar y delegar:

1) Control de la administración pública

2) Problemáticas de acceso a la educación, a la salud y a la vivienda

3) Derecho del medio ambiente y recursos naturales

4) Derechos de los usuarios y consumidores

5) Derechos de las mujeres y de la niños/as y adolescentes

6) Derechos de los pueblos originarios, afrodescendientes, derechos de migrantes y refugiados y minorías étnicas y religiosas

7) Derechos de las personas con capacidades diferentes.

8) Derechos de personas LGTBI (lesbianas, gays, transgéneros, bisexuales e intersexuales)

A los adjuntos se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 3º, 5º,7º, 10º,11º, y 12º de la presente ley."

Artículo 10º.- Modifíquese el artículo 14º de la Ley 24.284 que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 14º.- Actuación. Forma y alcance: El Defensor del Pueblo debe efectuar el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas de oficio o a petición del interesado o de cualquier legislador, sustanciando la investigación conducente al esclarecimiento de los hechos, actos u omisiones de los órganos nacionales y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, gravemente inconveniente de sus funciones, incluyendo aquéllos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos.

Puede iniciar y proseguir acciones contra hechos, actos u omisiones de la administración pública nacional y cualquiera de las personas de existencia ideal a las que se refiere el artículo 17º de la presente ley, siempre que se afecten derechos de incidencia colectiva excediendo el interés individual y propio de cada uno de los afectados y comprometiendo el de la sociedad en su conjunto, o impliquen aspectos inherentes al ambiente, al consumo, a la salud, a la protección de la niñez, de la ancianidad o de grupos discriminados o débilmente protegidos.

Asimismo, también podrá constituirse en parte querellante cuando la afectación a derechos o intereses de incidencia colectiva indivisibles pudiera motivar una investigación criminal contra funcionarios de la administración pública nacional, o directores, gerentes o representantes de cualquiera de las personas de existencia ideal sobre las que se extienda su competencia, en virtud de los artículos 16º y 17º de la presente ley.

Queda excluida del ámbito de competencia del Defensor del Pueblo la defensa de los derechos individuales meramente patrimoniales, susceptibles de fragmentación en cabeza de cada reclamante, caracterizados por la búsqueda de reparación de un daño propio de cada uno de los afectados, lo que podría conducir a eventuales posturas contradictorias entre unos y otros."

Artículo 11º.- Modifíquese el artículo 16º de la Ley 24.284 que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 16º.- Competencia. Dentro del concepto de administración pública nacional, a los efectos de la presente ley, quedan comprendidas la administración centralizada y descentralizada; entidades autárquicas; empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades de economía mixta; sociedades con participación estatal mayoritaria, organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias; entes públicos excluidos expresamente de la administración nacional, que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado nacional tenga el control de las decisiones; y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera fuere su naturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo, o lugar del país donde preste sus servicios.

Artículo 12º.- Modifíquese el artículo 17º de la Ley 24.284 que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 17º.- Otros ámbitos de competencias. Quedan comprendidas dentro de la competencia de la Defensoría del Pueblo: fondos fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado nacional; organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional; instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado nacional a través de sus jurisdicciones o entidades; empresas privadas a quienes se les haya otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma contractual la explotación de un bien del dominio público; personas jurídicas públicas no estatales que ejerzan prerrogativas públicas y las privadas prestadoras de servicios públicos. En este último caso, y sin perjuicio de las restantes facultades otorgadas por esta ley, el Defensor del Pueblo puede instar de las autoridades administrativas competentes el ejercicio de las facultades otorgadas por ley".

Artículo 13º.- Modifíquese el artículo 21 de la Ley 24.284 que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 21º.- Rechazo. Causales. El Defensor del Pueblo puede no dar curso a las quejas en los siguientes casos:

a) Cuando advierta mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de pretensión o fundamento fútil o trivial;

b) Cuando, respecto de la cuestión planteada, se encuentre pendiente resolución administrativa o judicial.

Puede rechazar también aquellas quejas cuya tramitación irrogue perjuicio al legítimo derecho de tercera persona.

Ninguno de los supuestos previstos por el presente artículo impide la investigación sobre los problemas generales planteados en las quejas presentadas. En todos los casos se comunicará al interesado la resolución adoptada."

Artículo14º.- Incorpórese como artículo 33 bis, el siguiente texto:

"Artículo 33º bis.- La Defensoría se organizará a nivel federal en todo el territorio de la Nación. A tales efectos, se abrirán delegaciones en las distintas regiones geográficas del país, complementadas con delegaciones itinerantes, de acuerdo a un Plan de Federalización que el Defensor eleve dentro de los 180 días a la Comisión Bicameral prevista en el artículo 2º (o 2 bis) para su debate y posterior aprobación."

Artículo 15º.- De forma, Comuníquese al Poder Ejecutivo

Señor presidente:

Esta iniciativa remite a una propuesta contenida en el Expediente 1698-D-2009, de autoría de la Diputada Baldata, que por razones sistemáticas es integrada y extendida en este expediente.

El presente proyecto procura:

a) ampliar el ámbito de actuación del Defensor del Pueblo para aumentar su eficiencia en el cumplimiento del mandato constitucional de defensa de los derechos humanos;

b) otorgar capacidad para querellar en supuestos excepcionales donde este tipo de acción es necesaria para promover la vigencia de derechos de incidencia colectiva,

c) cristalizar su designación frente a la ciudadanía exigiendo un proceso público y participativo que cumpla un rol destacado en el acto de designación;

d) democratizar la composición de la Comisión Bicameral Permanente de Defensor del Pueblo, con el objeto de que del resultado de su intervención se designe a un/a Defensor/a con la mayor amplitud de acuerdo y asegurando que su nombramiento responda exclusivamente a sus cualidades técnicas, buscando así también despartidizar a la institución

e) transparentar la agenda política del Defensor y asegurar la recepción de determinadas problemáticas específicas de los grupos más vulnerables y desaventajados de nuestro país.

El Defensor del Pueblo es una institución que reconoce su origen en Suecia en el año 1809 como organismo de control de las funciones administrativas, aunque su actividad contralora ya aparecía de alguna manera en las figuras espartana y atenienses -respectivamente- de los "Eflore" y "Euthynoi" y en la actividad del Consejo de los Diez de La República de Venecia en el Siglo XV. Esta institución ancló en nuestro país antes de la Reforma Constitucional de 1994 y, posteriormente tuvo una modificación (Ley 24.379) que buscaba, en principio, ajustar sus disposiciones a las de la flamante reforma y que respondió, principalmente, a una tendencia que reconocía la necesidad de que la administración tuviese eficientes sistemas y mecanismos de control, sean estos internos o externos. Sin embargo, la actividad de control de la administración pública, cuando es ejercida como mecanismo para asegurar la vigencia de los derechos más elementales debe ser entendida del modo más amplio, así es que las ONG'S y la propia ciudadanía pueden ejercer -y ejercen- un contralor sumamente eficaz por medio de reclamos y denuncias que no siempre, ni necesariamente están dirigidos contra la administración.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la conocida sentencia del caso "Velásquez Rodríguez", del 29 de julio de 1988, ha afirmado claramente el alcance de los derechos humanos y las consecuente obligaciones del Estado, así como la responsabilidad internacional en la que incurre cuando las incumple:

"160. El problema planteado exige a la Corte un examen sobre las condiciones en las cuales un determinado acto, que lesione alguno de los derechos reconocidos en la Convención, puede ser atribuido a un Estado Parte y comprometer, en consecuencia, su responsabilidad internacional.

161. El artículo 1.1 de la Convención dispone:

Artículo 1

Obligación de Respetar los Derechos

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

162. Este artículo contiene la obligación contraída por los Estados Partes en relación con cada uno de los derechos protegidos, de tal manera que toda pretensión de que se ha lesionado alguno de esos derechos, implica necesariamente la de que se ha infringido también el artículo 1.1 de la Convención.

163. La Comisión no señaló de manera expresa la violación del artículo 1.1 de la Convención, pero ello no impide que sea aplicado por esta Corte, debido a que dicho precepto constituye el fundamento genérico de la protección de los derechos reconocidos por la Convención y porque sería aplicable, de todos modos, en virtud de un principio general de Derecho, iura novit curia, del cual se ha valido reiteradamente la jurisprudencia internacional en el sentido de que el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente ("Lotus", Judgment No. 9, 1927, P.C.I.J., Series A, No. 10, pág. 31 y Eur. Court H.R., Handyside Case, Judgment of 7 December 1976, Series A No. 24, párr. 41).

164. El artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos reconocidos por la Convención puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención.

165. La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado artículo, es la de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. Como ya lo ha dicho la Corte en otra ocasión,

... la protección a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal (La expresión "leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 21).

166. La segunda obligación de los Estados Partes es la de "garantizar" el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.

167. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

168 La obligación a cargo de los Estados es, así, mucho más inmediata que la que resulta del artículo 2, que dice:

Artículo 2

Deber de Adoptar Disposiciones

de Derecho Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

169. Conforme al artículo 1.1 es ilícita toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público lesione indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en ese artículo.

170. Esa conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno.

171. El mencionado principio se adecúa perfectamente a la naturaleza de la Convención, que se viola en toda situación en la cual el poder público sea utilizado para lesionar los derechos humanos en ella reconocidos. Si se considerara que no compromete al Estado quien se prevale del poder público para violar tales derechos a través de actos que desbordan su competencia o que son ilegales, se tornaría ilusorio el sistema de protección previsto en la Convención.

172. Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención.

173. Las infracciones a la Convención no pueden ser juzgadas aplicando reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza sicológica, orientados a calificar la culpabilidad individual de sus autores. A los efectos del análisis, es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado. Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la Convención.

174. El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación.

175. El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales...." (1)

Así, la Corte Interamericana ha establecido que el Estado debe disponer todo el aparato estatal de modo tal que no solo se abstenga de violar activamente los derechos humanos, sino que intervenga efectivamente en la investigación, sanción y reparación, cuando esta violación de derechos ha acontecido. Obviamente, el Defensor del Pueblo es un órgano central dentro de este andamiaje de promoción y protección de los derechos humanos reconocido por la Corte Interamericana.

En efecto, en relación con el monitoreo de políticas públicas: el incumplimiento por parte de los Estados en hacer efectiva la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales, configura la principal y más aguda violación a los derechos humanos tanto en la escala nacional como regional. Esta situación es verificable no sólo a través de la ausencia de articulación normativa con los referidos derechos, sino también por la falta de control de la ejecución presupuestaria y de todas las acciones u omisiones del gobierno con relación a las obligaciones pautadas. Debe tenerse en cuenta que las políticas sociales en nuestro país no poseen un enfoque de derechos humanos y mayoritariamente se encuentran cruzadas por la violencia estatal y las prácticas clientelares.

En este sentido, la Defensoría del Pueblo debe contar con un sistema de monitoreo de las políticas públicas que le permita formar un juicio objetivo sobre la forma en que el Estado cumple con sus responsabilidades primordiales tanto de origen legal (en todo el orden jerárquico constitucional de normas), como las que resultan de la naturaleza misma de las funciones administrativas que le competen.

Por otra parte, no pueden caber dudas en estos momentos de que la vigencia y satisfacción de los derechos humanos puede ser afectada materialmente por sujetos diferentes a los estados, y que la responsabilidad estatal surge -en estos casos- por su omisión. El esquema fundacional liberal burgués, en el que el Estado aparecía como el Leviatán al que había que vigilar y contener, ha quedado a todas luces superado.

Tras la modernidad, el poder se ha manifestado en complejas redes que no son todas abarcadas por el estado. Este relevante dato ha tenido inmensas repercusiones en el ámbito jurídico, así, especialmente, el derecho internacional de los derechos humanos ha evolucionado abandonando la clasificación de derechos según su "generación" y de las obligaciones de los estados según su carácter de abstención o de comportamiento activo.

Lo que se busca, en definitiva, es asegurar el cumplimiento efectivo de determinados estándares que avancen progresivamente, y si bien se responsabiliza a los estados por ello, un fiel cumplimiento de estas obligaciones internacionales sólo es posible con verdaderas políticas de estado que no pueden desplegarse neutralmente en relación con los agentes privados. Es en este sentido que los estados implementan instituciones que ejercen un control sobre los actores privados, fundamentalmente, cuando se ven involucrados derechos del consumidor y el usuario, derechos de los trabajadores, recursos naturales y medio ambiente

Este tipo de actividad de control tiene una doble fundamentación, por un lado gravita en que es el Estado, quien asegura las condiciones materiales para el despliegue de un sistema de producción e intercambio de bienes, que conduce a la concentración de riqueza y a las desigualdades más violentas. Por esto mismo, el Estado, en su función de responsable de respetar y garantizar los derechos humanos, puede -y debe- a su vez orientar sus esfuerzos a los fines instrumentar mecanismos de control que garanticen los derechos de las personas más vulnerables. Es así es -por ejemplo- que se puede explicar un sistema impositivo progresivo. Por otro lado, la ausencia de mecanismos de control estatal, radicalizaría las dificultades intrínsecas del sistema volviéndolo inclusive contra sus propios beneficiarios directos e inmediatos. De modo tal que se vuelve sana, admisible e incluso necesario para la supervivencia del propio sistema de producción y distribución de riquezas, la intervención estatal sobre la esfera privada. De esta manera, se justifican las normas antimonopolio y de protección de la competencia, las disposiciones antidiscriminatorias en el empleo privado, la protección del desarrollo económica y ambientalmente sustentable, etc. En este esquema, la actividad del Defensor no puede ser limitada únicamente al control de la administración estatal, pues eso implicaría dejar sin esta tutela a millones de personas cuyos derechos son afectados, primero por la acción de privados y luego por la omisión estatal en el control de la actividad privada, máxime teniendo en cuenta las enormes dificultades de acceso a al justicia que existen en nuestro país.

De alguna manera, así es como lo vio el constituyente en 1994, cuando por iniciativa del convencional Quiroga Lavié se modificó la frase "funciones administrativas estatales", por la expresión "funciones administrativas públicas" abarcando, de esta manera, a los entes de servicios públicos privatizados. Según María Angélica Gelli,"la modificación perfiló, también, un órgano de control de grupos económicos relevantes, que mantienen relaciones de consumo y uso, con prácticamente toda la población, convertida en muchos casos, en cliente cautivo..." (2) Esta nueva concepción impediría reducir el área de intervención del Defensor a la administración cuando, por también por fuera de ella es que se producen situaciones materiales constitutivas de seria violaciones a los derechos humanos. Esta nueva concepción de los derechos humanos y sus diferentes formas de afectarlos, también fue recogida por nuestra Corte Suprema en el precedente "Derecho, René Jesús", en cuyo obiter dictum -en sintonía con lo fallado en el caso Prosecutor vs Petric del tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia- se entendió claramente que los crímenes de lesa humanidad pueden ser cometidos, además de por los estados, por organizaciones que tengan un control político de un territorio; lo que claramente expande las fronteras de los derechos humanos y sus formas de afectarlos.

Aceptado el hecho de que las nuevas formas de poner en peligro el goce de los derechos fundamentales exigen nuevos mecanismos de protección para la población, es preciso abundar sobre la pertinencia y eficacia de esos mecanismos. En el presente proyecto se prevé la extensión de los mecanismos judiciales actualmente usados por el Defensor, a los supuestos de grupos privados que reciban subvenciones estatales, provean servicios públicos o exploten recursos naturales. Peor a su vez, también en algunos supuestos específicos, se prevé que el Defensor tenga capacidad procesal para constituirse en parte querellante. Aquí, una vez más, encontramos dos fuentes argumentales diferentes que explican la iniciativa. Existe una tradición jurisprudencial de nuestra Corte Suprema, según la cual el Defensor del Pueblo no tenía legitimación procesal cuando el derecho inculcado era un derecho individual de índole patrimonial identificable en la cabeza de cada persona, es decir, un derecho divisible. Así, la CSJN ha sostenido en el precedente "Defensor del Pueblo de la Nación -inc. dto 1316702 c/ E.N -P.E.N- dtos 1570/01 y 1606/01" que los "...derechos supra individuales o colectivos pueden caracterizarse como aquellos que, teniendo por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, presentan como objeto de tutela una pretensión general de uso o goce de un bien jurídico insusceptible de fragmentación en cabeza de cada reclamante, desde que tienen ante todo un carácter impersonal." Y que "... queda exceptuada de la legitimación del Defensor de Pueblo contemplada en el art. 43 segundo párrafo, de la Carta Magna la protección de los derechos que son de carácter patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela corresponde a cada uno de los potenciales afectados." Tras esta apreciación existe una valoración según la cual el Defensor debía ser excluido de litigios en los que estuvieran involucrados derechos patrimoniales individuales, no por la naturaleza del Defensor sin por el efecto de las sentencias en las cause en las que él interviene. Según esta apreciación, el efecto erga omnes de una sentencia en casos de esta índole, podría implicar -eventualmente- una vulneración del derecho de defensa en juicio y podría producir que la decisión del tribunal no contemplara adecuadamente las necesidades de todos los afectados.

Sin embargo, en el reciente fallo "Halabi", la Corte Suprema identificó tres categorías de derechos a los fines de la legitimación procesal, así, sostuvo que " ...la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural. En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable.

A esta categoría de derechos se refiere el primer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional en que encuentra cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por esta Corte en los conocidos precedentes "Siri" y "Kot" (Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente. Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados." Mas esto no obsta que existan otras dos categorías, de modo que también encontramos "...derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) [que] son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera. De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación. En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa. Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular".

Y finalmente, tenemos "en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos."

Existen dos cuestiones fundamentales que surgen de estos párrafos, la primera es que la Corte entiende que los efectos de las sentencias sobre casos acotados a la tercera categoría, deben ser erga omnes, incluso -como en Halabi- si son planteados por un particular a titulo individual. Esta lectura es central para revisar lo actuado, pues si al Defensor se lo excluía antes, por que los tribunales no aceptaban los efectos erga omnes en conflictos sobre derechos que no fuesen estrictamente de incidencia colectiva, ese escollo se ha visto resuelto ahora, al menos cuando se trate de derechos individuales afectados por un mismo acto y de manera homogénea. La otra cuestión que la propia Corte reconoce es que por la mora del Poder Legislativo que no se sabe si la legitimación en este tipo de casos "...corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones...", admitiendo explícitamente, que un organismo como el Defensor del Pueblo podría, si el Congreso así lo decidiese, estar legitimado para intervenir en sede judicial.

Lejos de esto, existe otro argumento por el que se puede explicar una extensión de la legitimación activa del Defensor. El medio ambiente ha sido recientemente tratado en las constituciones de Ecuador y de Bolivia, como un sujeto de derecho, la idea de Pachamama es una construcción que aunque ficcionalmente dota de entidad autónoma a la naturaleza, también permite el dispositivo procesal por el que cualquier habitante puede actuar frente a los tribunales en defensa del medio ambiente. Desde luego, nuestro sistema constitucional aún no ha receptado un paradigma semejante, pero eso no obsta que reconozcamos que el medio ambiente se encuentra especialmente indefenso si no construimos herramientas institucionales que faciliten su adecuada protección, de acuerdo con lo dispuesto por la propia normativa constitucional.

El Defensor del Pueblo, como institución de nuestro sistema orientada a la defensa de derechos colectivos, aparece como el instrumento natural para ejercer la titularidad de la defensa del medio ambiente y de los recursos naturales en el sentido más amplio, es decir, incluyendo la capacidad de querellar. Es bien cierto que el Estado tiene por medio del Ministerio Público Fiscal, un mecanismo por medio del cual desplegar la persecución penal en caso de delitos ambientales, sin embargo, tanto en el terreno de los simbólico como en el práctico, la querella cumple un rol esencialmente diferente, la querella persigue el reconocimiento de la víctima y del daño, por encima del deber de velar por la observación de las garantías, la querella fija y orienta para el conocimiento del resarcimiento y de la reparación necesaria y exigida y, además, impone un riguroso control sobre el proceso en representación de la víctima.

Esta nueva significación que se intenta dar al Defensor, se ve reforzada por el acercamiento a la ciudadanía que se busca producir con dos herramientas, por un lado la ampliación de la base de representación del Comisión Bicameral, de modo tal que se encuentre incluida una tercer minoría. La inclusión de las minorías parlamentarias debe ser entendida como central en lo relativo a organismos de control y muy especialmente si estos están abocados al aseguramiento de la vigencia de los derechos fundamentales. Son justamente las minorías -incluso muchas de ellas sin representación parlamentaria- las que normalmente más sufren las violaciones a los derechos humanos, de modo que no es admisible que el mecanismo de designación de aquel que se va a ocupar específicamente de la defensa de sus derechos, no recurra a la mayor representación posible.

La otra herramienta que se intenta incorporar en el mismo sentido, supone la publicidad del proceso de nombramiento, no solo por medio de la difusión de los candidatos y sus antecedentes, sino también haciendo participar a la sociedad civil y a sus organizaciones, de manera tal que todos los interesados y potencialmente afectados puedan trasladar su posición respetando los principios más elementales de la democracia deliberativa.

Finalmente, y en sintonía con lo anterior, los candidatos a ocupar el cargo de Defensor deberán anunciar cuál es su plan de acción, con el propósito de que, junto con las cualidades personales- profesionales, la ciudadanía esté en condiciones de valorar, y los/as representantes de elegir, una propuesta política concreta para determinar si es ajustada a las necesidades concretas de la población en un momento dado.

Además, para asegurar que exista un mínimo de problemáticas que no puedan ser desatendidas, los/as adjuntos/as deben tener a su cargo, áreas temáticas específicas que podrán ser enriquecidas según el criterio Defensor, pero nunca disminuidas. Esta experiencia, es la que ha hecho exitosamente la Defensoría del Pueblo de Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entre otras, y entendemos que debe ser rescatada por tener mayor aptitud para asegurar que se tenga siempre una diagnóstico adecuado de las áreas de mayor conflictividad, permitiendo así, poder intervenir con la velocidad y precisión que la vigencia de los derechos fundamentales exige.

Entre las áreas temáticas se incluyen: 1) control de la administración pública; 2) derecho al acceso a la educación, a la salud y a la vivienda; 3) derecho al medio ambiente y recursos naturales; 4) derechos de los consumidores y usuarios; 5) derechos de las mujeres, de la niñez y de la adolescencia; 6) derechos de las personas con capacidades diferentes; 7) derechos de los pueblos originarios, afrodescendientes, derechos de migrantes y refugiados y minorías étnicas y religiosas; 8) Derechos de personas LGTBI (lesbianas, gays, transgéneros, bisexuales e intersexuales).

Por otra parte, en consonancia con los preceptos constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos cuya jerarquía constitucional fuera reconocida por el artículo 75 inc. 22, así como por el artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional, se establece un mecanismo de acción afirmativa para la designación de defensores/as adjuntos/as por el cual se dispone que al menos tres de las adjuntías, sean ocupadas por mujeres.

Asimismo, proponemos crear Delegaciones en todas las provincias. En orden al sistema federal adoptado por nuestro país y para una mejor protección de los derechos de toda la ciudadanía, es fundamental que la Defensoría del Pueblo tenga delegaciones regionales en el Interior del país complementadas con delegaciones itinerantes en aquellas zonas que, por sus características, sean de difícil acceso. De esta manera, se contribuirá a resguardar los derechos desde los espacios provinciales y municipales, y a consolidar, con la intermediación de las delegaciones, las relaciones entre el Estado y la sociedad. Es imprescindible defender un desarrollo local y regional equitativo, teniendo en cuenta la cantidad de habitantes, sus condiciones socio-económicas, su posibilidad de acceso a servicios básicos, sus necesidades jurídicas insatisfechas, sus índices de conflictividad, etc.

Por las razones expresadas, se solicita la aprobación del presente Proyecto de Ley.