Proyectos »
PROYECTO DE TP
Expediente 2905-D-2010
Sumario: MODIFICACION DEL REGIMEN DE ADOPCION DEL CODIGO CIVIL (TEXTO SEGUN LEY 24779).
Fecha: 05/05/2010
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 48
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1°: Modifíquese el Título IV de la
Sección Segunda, Libro Primero del Código Civil de la Nación (texto según la ley 24.779)
que quedará redactado de la siguiente manera:
TÍTULO IV
De la Adopción
CAPÍTULO I
Disposiciones Generales
Artículo 311: Concepto. Efectos generales.
Modos de otorgarla. La adopción es una institución jurídica, de orden público e interés
social, que tiene por objeto amparar el derecho de la persona menor de edad, a vivir y
desarrollarse en el seno de una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer
sus necesidades afectivas, materiales y espirituales, cuando ello no le pueda ser
proporcionado por su familia de origen.
La adopción emplaza al adoptado en el estado
de familia de hijo o hija, con los alcances establecidos en esta ley para la adopción plena y
la adopción simple, rigiendo para ellas, las disposiciones del presente código que regulan la
institución de la patria potestad. La adopción se otorga por sentencia judicial a instancia del
adoptante.
Artículo 312.- Derecho del niño o niña a la
convivencia con su familia de origen. Toda persona menor de edad tiene el derecho a
crecer, ser educada, atendida y protegida al amparo y bajo responsabilidad de su familia
biológica.
La falta o carencia de recursos materiales de
la familia biológica de la persona menor de edad en ningún caso constituirá motivo
suficiente para ser separado de aquélla, la cual deberá ser obligatoriamente incluida en
programas de apoyo y promoción social, en consonancia con lo dispuesto en los artículos
33 a 38 de la ley 26.061.
Artículo 313.- Derecho a la identidad. El
adoptado tiene derecho de conocer su origen y filiación biológica, accediendo al expediente
de adopción y demás información que conste en registros judiciales y/o administrativos
cuando así lo requiera.
Al solicitar la adopción, los adoptantes deben
comprometerse a hacerle conocer dicha filiación, debiendo constar dicho compromiso en la
sentencia que otorga la adopción.
Artículo 314.- Inscripción. La adopción, su
nulidad y su revocación se deben inscribir en el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas.
CAPÍTULO II
Requisitos previos a la adopción
Artículo 315.- Mantenimiento del vínculo
familiar.- Cuando los padres biológicos manifiesten ante la autoridad judicial competente
su intención de dar a su hijo o hija en adopción, deberá pasar obligatoriamente por un
período de 60 días durante el cual el juez ordenará al órgano administrativo de protección la
adopción de las medidas contempladas en el artículo 37 de la ley 26.061 destinadas a
mantener el vínculo familiar con la familia nuclear o ampliada. Este período de 60 días,
podrá ser prorrogado a criterio del juez o a pedido de la familia. Al término de este período
los padres o familiares podrán ratificarse personalmente de su decisión inicial y en tal caso,
la autoridad judicial procederá a iniciar de oficio el procedimiento para la declaración de la
persona menor de edad en estado de adoptabilidad. En todo caso, la manifestación de
voluntad de entrega de la persona menor de edad en adopción o su ratificación deberá
prestarse de conformidad a lo establecido en el artículo 321.
No se requerirá este trámite para la adopción
cuando el niño sea hijo del cónyuge o conviviente.
Artículo 316.- Filiación desconocida. En los
casos de personas menores de edad, cuyos padres sean desconocidos, la autoridad judicial
competente ordenará la realización de una investigación exhaustiva para la localización de
los padres o miembros de su familia biológica. Esta investigación durará como mínimo
noventa días que serán prorrogables a criterio del juez.
La falta o carencia de recursos materiales de
la familia biológica de la persona menor de edad en ningún caso constituirá motivo
suficiente para ser separado de aquélla, la cual deberá ser obligatoriamente incluida en
programas de apoyo y promoción social, en consonancia con lo dispuesto en los artículos
33 a 38 de la ley 26.061.
En caso de que los progenitores o los
familiares sean localizados, deberá iniciarse el período de mantenimiento del vínculo
familiar, de conformidad a lo establecido en el artículo 315. Vencido el plazo establecido
sin que se pueda localizar a los padres biológicos o familiares, el juez procederá a iniciar el
procedimiento establecido para la declaración de estado de adoptabilidad.
Artículo 317.- Declaración de estado de
adoptabilidad. Procedencia. Procederá la declaración judicial de estado de adoptabilidad de
una persona menor de edad, en las siguientes situaciones:
a) En el caso de personas menores de edad
cuyos padres sean desconocidos, y hayan resultado infructuosas las medidas adoptadas para
localizarlos.
b) Cuando los padres de la persona menor de
edad, luego del cumplimiento del período de mantenimiento familiar, ratifiquen su decisión
de entregarlo en adopción.
c) Cuando se trate de personas menores de
edad huérfanos, sin tutor.
En los casos de los incisos a y c la declaración
de estado de adoptabilidad podrá ser peticionada por aquellas personas físicas o jurídicas
que hubieren tomado conocimiento de tales situaciones o tuvieren a la persona menor de
edad a su cargo.
No se podrá instar al procedimiento de la
declaración de estado de adoptabilidad si algún miembro de la familia biológica o ampliada
de la persona menor de edad ofreciera hacerse cargo de ella y tal pedido sea considerado
adecuado al interés de esta mediante decisión fundada.
Artículo 318.- Declaración del estado de
adoptabilidad. Procedimiento.
a) La declaración del estado de
adoptabilidad será determinada por la autoridad judicial en todos los casos antes de otorgar
la guarda con fines de adopción e iniciar el juicio de adopción, y de manera independiente a
él. Se tramitará ante la autoridad judicial con competencia en asuntos de familia de la
jurisdicción donde habita la persona menor de edad.
b) Serán parte en el proceso el
peticionante, la persona menor de edad y su abogado, en los términos del artículo 27 de la
ley 26.061, el Defensor Público y los progenitores biológicos o quienes ejerzan la tutela o
guarda sobre la persona menor de edad.
c) La autoridad judicial deberá tomar
conocimiento personal de la persona menor de edad y escuchar su opinión en todos los
casos, previa información suministrada de acuerdo a su edad, y deberá requerir su
consentimiento si la persona menor de edad tiene al menos diez años de edad.
d) La declaración de estado de
adoptabilidad se regirá por las reglas del procedimiento sumarísimo que prevean las
respectivas leyes locales.
e) En la misma resolución, en caso de
resultar procedente, el juez ordenará, en su caso, entregar a la persona menor de edad al
organismo de protección que corresponda, solicitando la búsqueda de personas inscriptas en
el registro correspondiente de adoptantes, pudiendo otorgar la guarda con fines de adopción
de la persona menor de edad a las personas que hayan manifestado interés en ello durante el
proceso, y siempre que se encuentren cumplidos los requisitos establecidos al respecto en
esta ley en el artículo 320.
Artículo 319.- Guarda previa. El adoptante
deberá tener a la persona menor de edad bajo su guarda durante un lapso no inferior a (6)
seis meses ni superior a (1) un año, el que será fijado por la autoridad judicial competente,
salvo cuando se trate de adoptar al hijo o hija del cónyuge o conviviente.
El juicio de adopción sólo podrá iniciarse
transcurrido el año del comienzo de la guarda.
La guarda deberá ser otorgada por el juez o
tribunal que hubiere declarado el estado de adoptabilidad de la persona menor de edad en
su caso o el de la jurisdicción donde habita ella.
La entrega en guarda de personas menores de
edad mediante escritura pública o acto administrativo queda expresamente prohibida, y será
nula de nulidad absoluta.
La guarda judicial no es necesaria si se
acredita sumariamente una guarda de hecho por igual periodo, con audiencia del Ministerio
Público, la persona menor de edad, sus progenitores y los guardadores.
Artículo 320.- Requisitos. Antes de otorgar la
guarda la autoridad judicial competente deberá:
a) Constatar el cumplimiento de lo establecido
en los artículos 315 a 318 o la privación judicial de la patria potestad de los progenitores de
la persona menor de edad, según correspondiere al caso.
b) Tomar conocimiento de las condiciones
personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las
necesidades y los intereses de la persona menor de edad, con la participación del Ministerio
Público.
c) Iguales condiciones a las dispuestas en el
inciso anterior se deberán observar respecto de la familia biológica de la persona menor de
edad, dejando constancia en el acta de la mayor cantidad posible de información respecto
de ellos.
d) Tomar conocimiento personal de la
persona menor de edad y escuchar directamente su opinión en todos los casos, previa
información suministrada de acuerdo a su edad, y se deberá requerir su consentimiento
cuando la persona menor de edad tiene al menos diez años de edad. La persona menor de
edad deberá contar con la asistencia jurídica de un abogado, en los términos del artículo 27
de la ley 26.061.
El juez deberá observar las reglas de todos los
incisos anteriores bajo pena de nulidad.
Artículo 321.- Forma de otorgar el
consentimiento. Las personas cuyo consentimiento es necesario para otorgar la guarda en
adopción deberán ser informadas de manera previa por el juez acerca de los efectos de la
adopción y de las alternativas existentes para la crianza del niño. Asimismo, deberán contar
con la asistencia jurídica de un letrado o letrada que ejerza su patrocinio, constando el
cumplimiento de ello en el acta respectiva.
Para el caso de que los progenitores no
hubiesen alcanzado aún la mayoría de edad, el consentimiento deberá ser prestado por ellos
con el asentimiento de su representante legal, o en su defecto con autorización judicial. La
facultad de consentir es indelegable.
No será válido el consentimiento prestado por
la madre sino luego de transcurridos 60 (sesenta) días desde el parto.
Artículo 322.- Muerte de los guardadores. Si
alguna de las personas a las que ha sido otorgada la guarda fallece antes de iniciar el juicio
de adopción o durante su tramitación, éste puede ser promovido o continuado en su nombre
por el cónyuge o conviviente sobreviviente o por uno de los herederos.
Cuando la guarda de la persona menor de
edad se hubiese otorgado durante el matrimonio o convivencia y el período legal se
completara después de la muerte de uno de los cónyuges o convivientes podrá otorgarse la
adopción al cónyuge o conviviente sobreviviente y el hijo adoptivo o hija adoptiva lo será
del matrimonio o de ambos convivientes a la época de la entrega en guarda.
CAPÍTULO III
El hijo adoptado o la hija adoptada
Artículo 323: Personas que pueden ser
adoptadas. Solamente pueden ser adoptadas las personas menores de edad no emancipadas,
cuyos padres hayan sido privados judicialmente de la patria potestad o se encuentren
declarados judicialmente en estado de adoptabilidad.
También pueden serlo, con su consentimiento,
las personas mayores de edad o menores de edad emancipados por matrimonio en los
siguientes casos:
a) Si son los hijos del cónyuge o
conviviente del adoptante.
b) Si han recibido del adoptante o
adoptantes trato de hijos desde antes de cumplir (16) años de edad.
Artículo 324.- Pluralidad de adopciones.
Pueden ser adoptados varias personas menores de edad de uno u otro sexo, simultánea o
sucesivamente.
Cuando las personas menores de edad en
condiciones de ser adoptadas sean hermanos, se propiciará la adopción conjunta de ellos,
con el propósito de que persistan sus vínculos fraternales. En caso de no ser esto posible, la
autoridad judicial competente establecerá en la sentencia final la obligación de los padres
adoptantes de mantener la comunicación entre los hermanos biológicos.
Artículo 325.- Si la persona menor de edad
tuviere bienes, la adopción se hará de acuerdo a las formalidades exigidas para los
tutores.
CAPÍTULO IV
Del o la adoptante:
Artículo 326.- Personas que pueden adoptar.
Nadie puede ser adoptado simultáneamente por más de una persona, salvo que los
adoptantes sean cónyuges, o convivan en unión de hecho o concubinato, con las siguientes
excepciones:
a) Que los adoptantes hayan sido
cónyuges o convivientes ejerciendo la guarda de la persona menor de edad por un lapso
superior a un año, y éste haya seguido recibiendo trato de hijo por ambos luego del divorcio
o separación y al momento de solicitarse la adopción; y siempre que acuerden la tenencia,
régimen de visitas y alimentos de la persona menor de edad.
b) En caso de muerte o privación de
patria potestad del adoptante, o de los dos adoptantes, o de uno de ellos si es solicitada por
el nuevo cónyuge o conviviente del otro, puede otorgarse una nueva adopción.
Artículo 327.- Requisitos. Quien pretende
adoptar debe satisfacer los siguientes requisitos:
a) Haber cumplido treinta (30) años de
edad y gozar de plena capacidad. No se exige dicha edad a los cónyuges y convivientes que
tienen más de tres años de casados, unidos de hecho o concubinato o se encuentren
imposibilitados de procrear, ni para la adopción del hijo del cónyuge o conviviente.
b) Ser por lo menos, dieciocho (18) años
mayor que el adoptado, salvo cuando se trate de la adopción del hijo de uno de los
cónyuges o conviviente por el otro cónyuge o conviviente o cuando el cónyuge o
conviviente supérstite adopta al hijo del premuerto y existe una diferencia de edades
razonable a criterio de la autoridad judicial competente.
c) Tener comprobadas condiciones
morales, de salud física y psicológica, así como medios de vida para asumir la
responsabilidad parental.
d) Acreditar de manera fehaciente e
indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior
a la petición de la guarda.
e) No ser ascendiente, hermano o medio
hermano del adoptado.
f) No haber sido privados judicialmente
de la patria potestad.
Artículo 328.- Existencia de descendientes:
La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. En tal caso, aquellos
deben ser escuchados por el juez o tribunal competente, y tienen derecho a designar un
abogado , en los términos del artículo 27 de la ley 26.061.
Artículo 329.- Adoptantes casados. Ninguna
persona casada podrá adoptar sin el consentimiento de su cónyuge. Dicho consentimiento
no será necesario:
a) Cuando medie sentencia de separación
personal;
b) Cuando el cónyuge haya sido
declarado insano, en cuyo caso deberá oírse al curador y al Ministerio Público;
c) Cuando se declare judicialmente la
ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del
otro cónyuge.
Artículo 330.- Tutor. El tutor puede adoptar al
pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.
Artículo 331.- Adopción de uno entre varios
hijos del cónyuge o conviviente. Cuando un cónyuge o conviviente solicita la adopción de
un solo hijo o hija, entre varios, del otro cónyuge o conviviente, el juez debe considerar la
conveniencia o no de acordar la adopción, sobre la base de un informe elaborado, para tal
fin, por un equipo técnico, y teniendo en cuenta, el interés y la opinión de los otros hijos o
hijas en todos los casos.
CAPÍTULO V
Clases de adopción
Artículo 332.- La adopción plena procede
solamente respecto de personas menores de edad que previamente hayan sido declarados en
estado de adoptabilidad, de conformidad a lo establecido en esta ley en los incisos a) y c)
del artículo 317.
En todos los demás casos o supuestos procede
la adopción simple.
CAPÍTULO VI
Procedimiento de adopción
Artículo 333.- En el juicio de adopción
deberán observarse las siguientes reglas:
a) Es competente para entender en el
juicio de adopción la autoridad judicial del domicilio del adoptante o el que otorgó la
guarda previa. En el primer caso el juez de la adopción comunicará al juez de la guarda la
promoción de la demanda, primero, así como la sentencia respectiva cuando fuere
dictada.
b) Son parte quien pretende adoptar, el
Ministerio Público, la persona menor de edad, y su abogado, en los términos del artículo 27
de la ley 26.061.
c) La autoridad judicial deberá, en todos
los casos, escuchar directamente la opinión de la persona menor de edad sobre la adopción
peticionada, previa información suministrada de acuerdo a su edad, y deberá requerir su
consentimiento si aquélla cuenta con diez o más años de edad. También podrá citar a
aquellas personas cuyas informaciones puedan ser útiles para decidir.
d) El juicio de adopción debe tramitar por
la vía procesal ordinaria que prevea la ley local.
e) En el juicio de adopción es admisible
todo género de prueba, decretada a petición de parte o de oficio.
f) Las audiencias serán privadas y el
expediente será reservado. Solamente podrá ser examinado por las partes, sus letrados y los
peritos intervinientes.
g) El tribunal no podrá entregar o remitir
los autos, debiendo solamente expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento
fundado de otro magistrado, quien está obligado a respetar el principio de reserva de las
actuaciones.
h) El tribunal está obligado, a fin de
juzgar la procedencia de la adopción, a ponderar si ésta es conveniente para la persona
menor de edad atendiendo a su interés superior. En tal sentido deberá considerar los
elementos que hacen al respeto de su derecho a la identidad, como su pertenencia a
determinada comunidad étnica, o pertenencia religiosa o mantenimiento de vínculos
afectivos con integrantes de la familia biológica.
CAPÍTULO VII
Efectos de la adopción
Artículo 334.- Efecto retroactivo. La sentencia
de adopción tiene efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda otorgada
judicialmente. Cuando se trate del hijo o de la hija del cónyuge el efecto retroactivo será a
partir de la fecha de promoción de la acción.
Artículo 335.-Adopción Plena.-La adopción
plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de
pertenecer a su familia anterior y se extingue el parentesco con sus integrantes y sus efectos
jurídicos, con la excepción de los impedimentos matrimoniales, de los derechos
alimentarios y sucesorios del adoptado, y el derecho a preservar sus relaciones familiares de
origen.
El adoptado tiene, en la familia del adoptante,
los mismos derechos y deberes que el hijo biológico o hija biológica.
Después de concedida la adopción plena, se
admite el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de la acción
de reclamación de la filiación contra éstos, con las consecuencias legales en materia de
impedimentos matrimoniales, derechos alimentario y sucesorio del adoptado, sin modificar
ninguno de los efectos de la adopción.
El hijo adoptivo o la hija adoptiva llevará el
primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si solicitara su agregación.
En caso de que los adoptantes sean cónyuges,
a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o
agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva.
En uno y otro caso podrá el adoptado después
de los 18 años solicitar esta adición.
Artículo 336.- Adopción simple. La adopción
simple confiere al adoptado la posición del hijo biológico o hija biológica, pero sólo crea
vínculo de parentesco entre aquel o aquella y la familia del adoptante a los efectos
expresamente determinados en este código. Los hijos o hijas adoptivos y los hijos o hijas
biológicos de un adoptante son considerados hermanos entre sí.
Los derechos y deberes que resultan del
vínculo de sangre del hijo adoptado o hija adoptada no quedan extinguidos por la adopción
simple. Sin embargo, la patria potestad, inclusive la administración y usufructo de los
bienes de la persona menor de edad, se transfieren al adoptante o los adoptantes, salvo en la
adopción del hijo, hija, hijos o hijas del cónyuge o conviviente, caso en el cual se aplican
las normas de la patria potestad.
Después de la adopción simple, son
admisibles el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y la acción de
filiación, pero ninguna de esas situaciones altera los efectos de la adopción.
La adopción simple impone al adoptado el
apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los 18 años.
El adoptante hereda ab-intestato al adoptado y
es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos; pero ni el
adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia
biológica ni esta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su
familia de adopción. En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres
biológicos.
El adoptado o la adoptada y sus descendientes
tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo biológico o hija biológica.
Artículo 337.- Modificación del nombre. La
autoridad judicial que conoce en la adopción puede acordar, a solicitud del adoptante, la
modificación del nombre propio de la persona menor de edad adoptada, pero cuando el
mismo tenga doce años o más debe dar su consentimiento y, si tiene menos de esa edad,
debe ser escuchado, con asistencia letrada.
CAPÍTULO VIII
Revocación de la adopción
Artículo 338.- Adopción plena. La adopción
plena puede ser revocada por sentencia judicial, a instancia del adoptado capaz, por las
causales que autorizan la privación de patria potestad.
Artículo 339.- Adopción simple. La adopción
simple puede ser revocada por sentencia judicial:
a) Por haber incurrido el adoptado o el
adoptante en los supuestos de indignidad sucesoria previstos por este código.
b) Por haber negado alimentos al
adoptado sin causa justificada.
c) Por petición justificada del adoptado
capaz.
d) Por acuerdo de partes manifestado
judicialmente, cuando el adoptado sea capaz.
Artículo 340. Efectos de la revocación. La
revocación de la adopción extingue, desde la sentencia judicial y para el futuro, todos los
efectos de la adopción. Si la revocación se debe a causa imputable al adoptante, el adoptado
conserva los derechos alimentario y sucesorio.
CAPÍTULO IX
Nulidad de la adopción
Artículo 340 bis .- Sin perjuicio de las
nulidades que resulten de las disposiciones de éste Código:
1.-Adolecerá de nulidad absoluta la adopción
obtenida en violación de los preceptos legales referentes a:
a) La adopción que hubiese tenido un
hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del
menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el mismo y/ o
sus padres.
b) La diferencia de edad entre adoptante y
adoptado, que no resulte de las excepciones previstas en el inciso b) del artículo 327.
c) La adopción simultánea por más de
una persona, salvo que los adoptantes sean cónyuges, con las excepciones previstas en el
artículo 326.
d) La adopción de descendientes.
e) La adopción de hermanos y medios
hermanos entre sí.
f) La edad del adoptado
2.- Adolecerá de nulidad relativa la adopción
obtenida en violación de los preceptos legales referentes a:
a) vicios del consentimiento.
b) La edad mínima del adoptante que no
resulte de las excepciones dispuestas en el artículo 327 o al cumplimiento de las
obligaciones del tutor.
Artículo 2°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
A partir de la incorporación de la Convención
sobre los Derechos del Niño (CDN) con rango constitucional, a nuestro derecho interno, y
la reciente sanción de la ley de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes -ley 26.061-, nuestro país se enfrenta a la necesidad de replantear el
contenido de las normas en materia de adopción.
El instituto de la adopción debe ser
resignificado, como una respuesta dramática individual a un problema dramático individual
-aunque de alcance social-, que nunca debería adquirir carácter general. Este instituto
debiera otorgar primacía a los derechos que la persona menor de edad tiene a preservar su
identidad, a ser criado por su familia biológica, así como al discernimiento de estas
cuestiones en un procedimiento respetuoso de las garantías y prerrogativas que implican un
debido proceso legal. En este sentido, consideramos inadecuadas las prácticas actuales
sobre adopción, dado que su objetivo prioritario pareciera ser la provisión de hijos a las
familias que los desean y no los tienen, en vez de ser de orden prioritario la protección
integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, privilegiando su derecho a
crecer y desarrollarse en el seno de la familia biológica.
Tradicional y erróneamente, el imaginario
social argentino hubo incorporado la idea de que una de las funciones del instituto de
adopción era la de paliar situaciones de pobreza, postergando a un plano secundario el
derecho de las personas menores de edad a permanecer con su familia biológica. Con la
redefinición de las leyes de protección de los derechos de la infancia, y las políticas
públicas respetuosas de sus derechos, vuelven éstos a tener primacía en el ordenamiento
jurídico específico para la niñez, y es en ese entendimiento que venimos a proponer la
reformulación del instituto de adopción de acuerdo con lo que los instrumentos de derechos
humanos promueven.
Al respecto, cabe resaltar la
expresa previsión del artículo 33 de la ley de Protección Integral de Derechos de Niños,
Niñas y Adolescentes, que establece: "La falta de recursos materiales de los padres, de la
familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea
circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separación de su familia nuclear,
ampliada o quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización".
Por ello, en primer lugar, se
establece que la falta de recursos no debe entenderse como motivo para la separación de la
familia biológica. En segundo lugar, se establece de manera acorde con lo dispuesto tanto
en el Preámbulo como en los artículos 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, y el artículo 35 de la ley 26.061, la responsabilidad del Estado de prestar asistencia
apropiada a los padres y a los representantes legales del niño para el desempeño de sus
funciones en lo que respecta a la crianza de sus hijos o hijas. El artículo 35 de la ley 26.061,
de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, establece: "Cuando la
amenaza o violación de derechos sea la consecuencia de necesidades básicas insatisfechas,
carencias o dificultades materiales, económicas, laborales o de vivienda, las medidas de
protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo, incluso económico, con
miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares".
En este sentido, el presente
proyecto propone un periodo de sesenta días de mantenimiento del vínculo familiar,
durante el cual el juez ordenará al órgano administrativo de protección de derechos la
implantación de las medidas de fortalecimiento familiar contempladas en la ley 26.061.
Entre ellas, las dispuestas en el artículo 37 de la citada ley, que expresa: "Medidas de
protección. Comprobada la amenaza o violación de derechos, deben adoptarse, entre
otras, las siguientes medidas:
a) Aquellas tendientes a
que los niños, niñas y adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar;
b) Solicitud de becas de
estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas
de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a
la embarazada;
d) Inclusión de la niña,
niño o adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo
familiar;
e) Cuidado de la niña,
niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes
legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el
seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un
programa;
f) Tratamiento médico,
psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres,
responsables legales o representantes;
g) Asistencia
económica.
La presente enunciación no
es taxativa".
Otro aspecto que merece
reverse en la actual ley de adopción N° 24.779, es el relativo a los requisitos previos para el
otorgamiento de la guarda preadoptiva y adopción, en aquellos supuestos en los que no
resulta obligatoria la citación a los padres biológicos, y que en el inciso c) del artículo 325
enuncia: "Cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se
hubiesen desentendido totalmente del mismo durante un año, o cuando el desamparo
material o moral resultare evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiere sido
comprobada por la autoridad judicial". Estos supuestos de la normativa vigente
convalidan la sustitución de la filiación de sangre sobre la base de meras suposiciones
respecto del proceder de los padres, permitiendo la adopción de niños que tienen padres, sin
que éstos tengan oportunidad de ejercer su derecho de defensa en el marco de un debido
proceso constitucional, toda vez que no son considerados partes en el juicio de adopción.
Tanto el mencionado "desentendimiento" como la categoría del "desamparo material o
moral", constituyen una presunción peligrosa - resabio de la derogada ley de Patronato Nº
10.903-, pues lo que puede aparecer como justificado para un juez o tribunal, puede no
serlo para otro, y podrían lesionarse los principios constitucionales de legalidad y reserva.
Debido a ello, es precisa una redefinición de
la norma en el sentido de derogar el supuesto de abandono material y moral, y establecer la
exigencia del consentimiento de los progenitores en la instancia de dación del hijo o hija en
adopción. Debe tratarse de un consentimiento informado, resultado de una auténtica
voluntad basada en el conocimiento no sólo de las consecuencias de la determinación, sino
de las alternativas existentes para la crianza del niño o niña.
En este sentido, la
Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 31º, establece: "Los Estados
Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés
superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del
niño solo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán con
arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información
pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del
niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se
requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su
consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser
necesario".
Aquí no se entiende por consentimiento
informado el mero acto de "informar" como sinónimo de conocimiento de los derechos que
tienen y pierden los padres al dar un hijo en adopción. Se trata de una conceptualización de
la información en sentido amplio, logrando el fortalecimiento familiar, a fin de que la
adopción no sea la única alternativa que encuentren los padres biológicos, ante carencias de
índole socioeconómicas. (1)
Por otra parte, se observa en el sistema
vigente que la participación del adoptado, si bien es protagonista del instituto, es limitada o
nula, toda vez que el juez no está obligado a escucharlo ni a pedir su opinión -por un
lado-, y -por otro lado- debe tenerse en cuenta que la representación que el Ministerio
Público de Menores ejerce no puede, ni debe, suplir el derecho de la persona menor de edad
a expresar libremente su opinión en todo procedimiento que lo afecte, lo que implica el
reconocimiento de su condición de parte necesariamente interesada (2) . En tal sentido, si el
legislador organiza una figura en virtud de la cual una persona humana quedara en la
situación análoga a la de hijo o hija biológicos, en relación con otro u otros dos seres
humanos que no son sus padres por naturaleza, resulta obvio que para respetar su libertad
individual y su dignidad humana esa persona exprese directa y personalmente su opinión,
ya que se trata de un acto inminentemente personalísimo.
Por lo tanto, y en
cumplimiento de lo normado principalmente por el artículo 12º de la CDN y los artículos
24º y 27º de la ley de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes,
debe establecerse para el juez la obligación de escuchar al niño, tanto en lo que respecta al
periodo anterior a la decisión de su entrega en guarda, como el que corresponde al
procedimiento de la adopción, garantizándose la designación de un abogado que lo asista en
su carácter de parte. En este sentido, el artículo 27º de la ley 26.061, de Protección Integral
de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, dispone: "Los organismos del Estado
deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o
administrativo que los incluya, además de todos aquellos derechos contemplados en la
Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados
internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia
se dicten, los siguientes derechos y garantías:
a) A ser oído ante la
autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;
b) A que su opinión sea
tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo
afecte;
c) A ser asistido por un
letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos
económicos, el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar activamente
en el procedimiento;
e) A recurrir ante el tribunal
frente a cualquier decisión que lo afecte".
La participación activa de la persona menor
de edad en su proceso de adopción y el reconocimiento de su capacidad progresiva suponen
su consentimiento con la adopción, a partir de determinada edad. En este sentido, sendas
legislaciones extranjeras le otorgan al adoptado un verdadero protagonismo en su adopción,
al necesitar de su consentimiento para que ésta proceda. Sólo para citar algunas, el Código
Civil de Puerto Rico, en su artículo 134º, establece la necesidad del consentimiento de la
persona menor de edad, a partir de los diez años. En idéntica tesitura se manifiesta el
Código Civil de Perú, en su artículo 378º. Otras, prevén la edad de doce años, como la ley
de adopción de Venezuela, en su artículo 13º, y el Código de la Niñez y Adolescencia de
Ecuador, en sus artículos 4º y 161º.
Asimismo, el carácter de parte de la persona
menor de edad en el juicio de adopción y su derecho a la identidad, requiere la
modificación del artículo 328º de la ley 24.779 de adopción, asegurándole al adoptado el
derecho de acceso al expediente de adopción cuando así lo solicite.
Entendemos que la regulación y efectos de la
adopción plena también ameritan ser revisados. La ley vigente, Nº 24.779, contempla dos
clases de adopción: la simple y la plena. La adopción simple confiere al adoptado la
posición de hijo biológico, pero no crea vínculo entre aquél y la familia biológica del
adoptante; con posterioridad a la adopción simple, es admisible el reconocimiento del
adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de las acciones de filiación.
La adopción plena, en cambio, confiere al
adoptado una filiación que sustituye a la de origen, y desvincula al adoptado de su familia
biológica, lo que extingue el parentesco con los integrantes de ésta. Después de acordada la
adopción plena, no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos,
ni queda facultado el adoptado para ejercer acción de filiación contra aquéllos. Asimismo,
según la ley vigente, la adopción plena es irrevocable.
Por ello consideramos que la adopción plena
recurre a una ficción jurídica -la sustitución de la filiación de origen- que se contrapone
a un derecho humano fundamental, la identidad, impidiendo la procedencia de la
posibilidad de reconocimiento por parte de los padres biológicos, así como el derecho del
adoptado a entablar acción de filiación.
En este sentido, una figura
rígida, inmodificable e irrevocable, como dice expresamente la ley 24.779, no se adecua a
la normativa de jerarquía suprema como la Convención sobre los Derechos del Niño (3) .
En tal perspectiva, Augusto Belluscio cuestiona la supresión absoluta de los vínculos
familiares, a la luz del derecho a la identidad; escribe: "A partir de la asignación de valor
constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, se plantea un nuevo
problema: la posible colisión entre la adopción plena y el artículo 8º de la Convención
sobre los Derechos del Niño" (4).
Es claro entonces que, a partir
de la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño a la Constitución
Nacional, la prohibición de ejercicio de la acción de filiación es incompatible con el
derecho a la identidad del adoptado (5). De acuerdo con la doctrina, existe ya un precedente
jurisprudencial que es claro respecto de esta colisión: "Las normas que obstruyen emplazar
la filiación que corresponde a la realidad biológica son inconstitucionales..." (6).
El derecho a la identidad no se resguarda con
la sola posibilidad de conocer la condición de adoptado. Por lo contrario, requiere la
posibilidad de búsqueda de los orígenes y vinculación con la familia biológica, a fin de
preservar las relaciones familiares, según lo establece el artículo 8º de la Convención sobre
los Derechos del Niño. (7)
Finalmente, deseamos recalcar que la presente
iniciativa es una reproducción del expediente de autoría del Diputado (MC) Emilio García
Méndez, 6843-D-06 y que fuera representado para el periodo 2008 con numero de
expediente 749-D-08. En aquella primera presentación acompañe, junto a otros señores
diputados que aun se encuentran en este cuerpo y otros que han cumplido su mandato, el
proyecto de ley porque no solo considere en aquel momento como ahora la imperiosa
necesidad de actualizar la legislación interna de nuestro país para que sea concordante con
los tratados y leyes posteriores sino que además comparto la visión integral que se plasmó
en aquella iniciativa y que hoy deseo poner en vigencia nuevamente.
Por lo expuesto, proponemos una revisión
profunda de las clasificaciones de adopción y sus efectos, con el fin de garantizar el
derecho a la identidad, limitando la procedencia de la adopción plena a los casos de
personas menores de edad con filiación desconocida, o huérfanos, sin tutor; y permitiendo
siempre el ejercicio de las acciones filiatorias, tendientes a la búsqueda de los orígenes y
vinculación con la familia biológica.
A su vez, proponemos la posibilidad de
revocación de la adopción plena por las causales que autorizan la privación de la patria
potestad.
Cabe señalar que el Proyecto
de Unificación Civil y Comercial de 1998, en su artículo 660º, dispone que: la adopción
plena "puede ser revocada por sentencia judicial, a instancia del adoptado capaz, por las
causales que autorizan la privación de la patria potestad". En este sentido, la doctrina se
ha pronunciado a favor de la revocación de la adopción plena, ateniendo al principio del
interés superior del niño (8).
Por todo lo manifestado, se propone la
modificación de la ley de adopción, en los siguientes aspectos.
1) El establecimiento de un periodo de
sesenta días de mantenimiento del vínculo familiar, previo a la decisión de otorgar la
guarda preadoptiva de un niño;
2) La derogación del supuesto de
abandono material o moral, previsto en el artículo 317º, párrafo segundo, de la ley 24.779,
que autoriza la declaración de preadoptabilidad, sin consentimiento de los progenitores,
previendo que el estado de adoptabilidad sólo procederá en caso de consentimiento
informado;
3) La participación del adoptando en el
proceso de adopción, en los términos de los artículos 12º de la CDN, y 24º y 27º de la ley
de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes;
4) La limitación de la adopción plena,
permitiéndola sólo en los supuestos de personas menores de edad con filiación desconocida
o huérfanos, sin tutor.
Por lo expuesto, entendemos como oportuna y
necesaria la adecuación de la institución de la adopción a los mandatos de la Convención
sobre los Derechos del Niño y a la ley 26.061, de "Protección Integral de Derechos de
Niños, Niñas y Adolescentes", a los fines de resguardar cabalmente el pleno respeto de sus
derechos humanos, y un debido proceso constitucional.
Y es en ese sentido que solicitamos a los Sres.
Diputados la aprobación del presente proyecto de ley.
(1) Herrera Marisa "El protagonista. El rol del
adoptado en su adopción y otras cuestiones sobre su identidad", página 13, documento
elaborado para el encuentro sobre "Reformulación Legal de la adopción a la luz del derecho
a la identidad y de la sanción de la ley 26.061", 29 de agosto de 2006, coorganizado por
UNICEF, El CELS, Abuelas de Plaza de Mayo, y la Fundación Sur Argentina
(2) Kiellmanovich, Jorge, "Garantías
Procesales en la adopción",página 4, documento elaborado para el encuentro
"Reformulación legal de la adopción a la luz del derecho a la identidad y de la sanción de la
ley 26.061".
(3) Herrera Marisa, obra citada, página 25
(4) Belluscio, Augusto, "La adopción plena y
la realidad biológica", 1998-III-1001
(5) Mendez Costa, Maria Josefa, "La filiación
después de la reforma constitucional", LL 1195-E-1004
(6) CN Civil, Sala J, 11-7-2000, LL, 2001, C,
761
(7) Herrera Marisa, ob citada, página 29
(8) Minsyerski, Nelly, "Notas sobre la
adopción y el Proyecto de Reforma", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia. Derecho de Familia, N| 18, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, página 65
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| COMELLI, ALICIA MARCELA | NEUQUEN | MOV POP NEUQUINO |
| CARLOTTO, REMO GERARDO | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| MACALUSE, EDUARDO GABRIEL | BUENOS AIRES | SI POR LA UNIDAD POPULAR |
| BELOUS, NELIDA | TIERRA DEL FUEGO | PROYECTO PROGRESISTA |
| GUZMAN, OLGA ELIZABETH | NEUQUEN | MOV POP NEUQUINO |
| PEREZ, ADRIAN | BUENOS AIRES | COALICION CIVICA |
| DI TULLIO, JULIANA | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 08/06/2010 | INICIACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 13/07/2010 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 21/09/2010 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 09/11/2010 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 15/03/2011 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 12/04/2011 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 14/06/2011 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 30/08/2011 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | REPRODUCIDO POR EXPEDIENTE 0256-D-12 |