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PROYECTO DE TP
Expediente 2733-D-2009
Sumario: PROPIEDAD INDIGENA. ADJUDICACION DE TIERRAS. LEY 23302. MODIFICACION SOBRE COMPRA DE TIERRAS A PARTICULARES.
Fecha: 02/06/2009
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 59
El Senado y Cámara de Diputados...
Propiedad indígena. Compra de tierras a
particulares. Modificaciones a la ley 23.302
Capítulo 1: De la compra a particulares
de tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano de las comunidades
indígenas
Art. 1º: Por el término de cinco años contados
a partir de la fecha de publicación de la presente ley en el Boletín Oficial de la Nación, y
con el único fin de cumplir el mandato de regular la entrega de tierras aptas y suficientes
para el desarrollo humano de las comunidades indígenas contenido en el art. 75, inc. 17,
de la Constitución Nacional, se autoriza al Poder Ejecutivo Nacional, a través del Jefe de
Gabinete, a efectuar compras directas de inmuebles a particulares.
Art. 2º: Para poner en
funcionamiento el mecanismo de compra autorizado por esta ley, deberá existir una
sentencia judicial que, en acción sumaria declarativa de certeza, se pronuncie sobre la
preexistencia de la comunidad, y la necesidad de proceder a la entrega de tierras aptas y
suficientes para su desarrollo humano. A los fines de pronunciarse sobre la preexistencia
de la comunidad, los jueces deberán tener especialmente en cuenta la permanencia en el
tiempo, con continuidad histórica, de una organización, idioma y creencias comunes, y de
las demás pautas que fija el art. 2 de la Ley n° 23.302, modificado por la presente. La
acción declarativa no podrá ser suplida por inscripción en registros administrativos, pero la
falta de inscripción no será obstáculo para promoverla.
Art. 3º: La oferta al particular, deberá estar
precedida de un dictamen consultivo y reservado del Tribunal de tasaciones que fije un
valor estimado de la tierra, sin tomar en consideración las limitaciones establecidas en el
art. 10 de la ley 21.499. También deberá estar precedida de dictámenes técnicos
emanados de organismos competentes en la materia, que se expidan acerca de la
cantidad de tierra que sería necesario adquirir, teniendo en cuenta el número de familias
que integran la comunidad, y la superficie mínima necesaria para la subsistencia de cada
una de ellas de acuerdo a las características de la zona.
Art. 4º: En las negociaciones con el particular,
la Jefatura de Gabinete podrá mejorar hasta un veinticinco por ciento el valor estimado
que en dicho dictamen hubiere fijado el Tribunal de Tasaciones, e incluir en la propuesta
la posibilidad de pago con títulos públicos por su valor de mercado, y ventajas e incentivos
fiscales especiales para las fracciones de tierra remanente del propietario no sujetas a
adquisición. En los informes que el Jefe de Gabinete brinde al Congreso para informar
sobre la marcha del gobierno de conformidad con el art. 101 de la Constitución Nacional,
deberá exponer en particular sobre el estado y resultados de esas negociaciones.
Art. 5º: Si el valor de la oferta de compra
efectuada al particular excediere en un veinticinco por ciento el que hubiere fijado el
Tribunal de Tasaciones en su dictamen, y hasta un máximo del cincuenta por ciento, la
compra directa solamente podrá efectuarse previo dictamen favorable de la Auditoría
General de la Nación. Por encima de ese tope, solamente el Congreso podrá autorizar la
compra directa.
Art. 6º: Las tierras adquiridas mediante el
mecanismo de compra autorizado por esta ley, serán concedidas a perpetuidad a las
comunidades indígenas que hubieran cumplido los requisitos previstos en el art. 2, en los
términos y condiciones que establece el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional.
Art. 7º Los gobiernos de provincia podrán
adherir al régimen de esta ley, para lo cual tomarán intervención sus órganos provinciales
análogos a los nacionales que esta contempla.
Capítulo 2: De la tutela de emergencia
de los derechos de las comunidades indígenas en inmuebles de dominio privado
del estado nacional, o de los estados provinciales
Art.8º: Suspéndese por el término de vigencia
previsto en el artículo 1º la presente ley, la tramitación y/o ejecución de sentencias de
desalojo sobre todo inmueble fiscal del estado nacional, o de los estados provinciales,
dictadas en procesos judiciales que tengan por objeto principal o accesorio, la
desocupación y/o desalojo de estos inmuebles tradicionalmente ocupados por
comunidades indígenas, o que eventualmente puedan satisfacer la finalidad de cumplir el
mandato de regular la entrega de tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano de
dichas comunidades contenido en el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional. A los
fines de concretar la suspensión dispuesta en este artículo deberá existir una sentencia
judicial que, en acción sumaria declarativa de certeza, se pronuncie sobre la preexistencia
de la comunidad, y la ocupación tradicional de tierras de dominio privado del Estado, o, en
su caso, la necesidad de proceder a la entrega de tierras fiscales aptas y suficientes para
su desarrollo humano.
Art. 9º: Las tierras de dominio privado del
estado nacional o de los estados provinciales comprendidas en la primera parte del
artículo anterior, no podrán ser objeto de enajenación a particulares durante el término de
vigencia de la presente ley.
Art. 10º: Dentro del término de vigencia
dispuesto en el art. 1º de esta ley, el estado nacional deberá arbitrar los medios
necesarios para alcanzar la pronta regularización de todo inmueble de su dominio privado,
tradicionalmente ocupado por comunidades indígenas. Se exceptúan del régimen
contemplado en este capítulo, los inmuebles enumerados en el art. 2342, inc. 2°, del
Código Civil.
Capítulo 3: De las modificaciones a la
ley 23.302
Art. 11º: Modificase el artículo 2 de la Ley n°
23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 2: A los efectos de la
presente ley, se reconoce personería jurídica a las comunidades indígenas radicadas en
el país, que tengan continuidad histórica con los pueblos originarios con existencia
anterior a la invasión, conquista o colonización que se desarrollaron en el país.
Se considera comunidad
indígena a los conjuntos de familias en los que concurran los siguientes caracteres: a) se
reconozcan como tales por descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional
en la época de la conquista o colonización; b) hubieren conservado de modo permanente
y continuo a lo largo de su historia los rasgos culturales de su etnia indígena,
entendiéndose por tales una organización comunitaria que la haya dotado de capacidad
de decisión y acción colectiva, y la practica de formas de vida, costumbres lengua y
religión, de modo que puedan considerarse distintos de otros sectores de la sociedad que
prevalecen en el territorio nacional; c) y tengan la determinación de preservar, desarrollar
y transmitir a futuras generaciones su identidad étnica y cultural como base de su
existencia.
La personería jurídica se
adquirirá mediante la inscripción en el Registro de Comunidades Indígenas y se extinguirá
mediante su cancelación."
Art. 12: Modificase el Artículo 3° de la Ley n°
23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"ARTICULO 3- La inscripción
será solicitada haciendo constar el nombre y domicilio de la comunidad, los miembros
que la integran y su actividad principal, la pautas de su organización y los datos y
antecedentes que puedan servir para acreditar su preexistencia y continuidad histórica, y
los demás elementos que requiera la autoridad de aplicación. En base a ello, ésta
otorgará o rechazará la inscripción, la que podrá cancelarse cuando desaparezcan las
condiciones que la determinaron"
Art. 13: Modificase el artículo 7 de la Ley n°
23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 7: Dispónese la
adjudicación en propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país, en los
términos y condiciones que establece el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional, de
las tierras fiscales que tradicionalmente ocupan. La autoridad de aplicación arbitrará los
medios necesarios para proceder a la pronta entrega de títulos definitivos sobre estas
tierras, a quienes los tengan precarios o provisorios"
Art. 14: Modificase el artículo 8 de la Ley n°
23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"Con el fin de cumplir los
preceptos contenidos en el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional, la autoridad de
aplicación elaborará planes de adjudicación y explotación de las tierras conforme a sus
disposiciones, a las de la presente ley y de las leyes específicas vigentes sobre el
particular, de modo de efectuar sin demora la adjudicación a los beneficiarios de tierras
fiscales de propiedad de la Nación. El Poder Ejecutivo dispondrá la transferencia de las
tierras afectadas a esos fines a la autoridad de aplicación para el otorgamiento de la
posesión y posteriormente de los títulos respectivos. Si en el lugar de emplazamiento de
la comunidad no hubiese tierras fiscales de propiedad de la Nación, aptas o disponibles,
se gestionará la transferencia de tierras fiscales de propiedad provincial y comunal para
los fines indicados o su adjudicación directa por el gobierno de la provincia o en su caso el
municipal. En ningún caso habrá de acudirse al mecanismo expropiatorio para cumplir
dichos fines, pero el Congreso de la Nación podrá autorizar al Poder Ejecutivo a efectuar
compras directas de inmuebles a particulares"
Art. 15: Modificase el artículo 9 de la Ley n°
23.302 que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 9: La adjudicación de
tierras prevista en la presente ley se efectuará a título gratuito. Las comunidades
beneficiarias estarán exentas de pago de impuestos nacionales y libres de gastos o tasas
administrativas por el plazo de veinticinco años. El organismo de aplicación gestionará
exenciones impositivas ante los gobiernos provinciales y comunales. El Poder Ejecutivo
dispondrá, a su cargo, la apertura de líneas de créditos a los adjudicatarios a través del
Banco Nación, para contribuir al desarrollo de sus respectivas explotaciones"
Art. 16: Modificase el artículo 10 de la Ley n°
23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 10: Las tierras
adjudicadas deberán destinarse a las respectivas explotaciones y actividades de las
comunidades, preservando el medio ambiente y el desarrollo sustentable. La autoridad de
aplicación asegurará la prestación de asesoramiento técnico adecuado para la
explotación y para la promoción de la organización de las actividades. El asesoramiento
deberá tener en cuenta las costumbres y técnicas propias de los aborígenes
complementándolas con los adelantos tecnológicos y científicos"
Art. 17: Modificase el artículo 11 de la Ley n°
23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 11: Las tierras que se
adjudiquen en virtud de lo previsto en esta ley son inembargables e inejecutables, pero
podrá gravarse su usufructo, en la porción que exceda las necesidades básicas de la
comunidad, según las demás condiciones que fije la reglamentación. En los títulos
respectivos se hará constar la prohibición de la enajenación de las mismas"
Art. 18: Modificase el artículo 12 de la Ley n°
23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 12- Los
adjudicatarios están obligados a:
a) Radicarse en las tierras
asignadas a la comunidad, y trabajarlas personalmente sus integrantes;
b) No arrendar bajo ningún
concepto o forma sus derechos sobre la unidad adjudicada, ni subdividir o anexar las
parcelas sin autorización de las autoridad de aplicación. Los actos jurídicos realizados en
contravención a esta norma serán reputados nulos a todos sus efectos.
c) Observar las
disposiciones legales y reglamentarias y las que dicte la autoridad de aplicación, relativas
al uso y explotación de las unidades adjudicadas".
Art. 19: Modificase el artículo 13 de la Ley n°
23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"ARTICULO 13- En caso de
extinción de la comunidad, abandono de las tierras o cancelación de su inscripción, las
tierras adjudicadas a ellas pasarán a la Nación o a la Provincia o al Municipio según su
caso. En este supuesto la reglamentación de la presente, establecerá el orden de
prioridades para su readjudicación si correspondiere. El miembro de una comunidad
adjudicataria de tierras que las abandone no podrá reclamar ningún derecho sobre la
propiedad; los que le correspondieran quedarán en beneficio de la misma comunidad a
que pertenecía".
Capítulo 4: Disposiciones finales
Art. 20º: Ninguna norma dictada por el
Congreso en materia de propiedad indígena, podrá interpretarse en violación de derechos
adquiridos por particulares al amparo de la Constitución Nacional.
Art. 21º: Derogase toda norma o disposición
que se oponga a lo establecido en la presente ley.
Art. 22º: De forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La reforma constitucional de 1994, a partir de
los principios generales enunciados en su artículo 75 Inc. 17, ha establecido un marco
normativo dirigido a tutelar la situación de las comunidades indígenas aún existentes en
territorio de la República.
Al calor de ese texto, se han elaborado
algunos proyectos de ley que pretenden abordar el problema relacionado con la propiedad
de la tierra de las comunidades indígenas. Tales son, por ejemplo, los contenidos en
Expedientes nº 128-D-2006 (1) y nº 130-D-2006 (2) a consideración y estudio de la
Honorable Cámara de Diputados de la Nación.
Dichos proyectos (3) acogen nobles propósitos
de los señores diputados que los suscriben, pero incurren en errores conceptuales que
nos impiden apoyar su iniciativa, y nos obligan a presentar un texto alternativo que acoja
de manera más armónica la variada gama de disímiles situaciones que puedan
presentarse en la materia, y la multiplicidad de derechos que es preciso coordinar. En
efecto, no debe olvidarse que, además de los derechos que reconoce el artículo 75 Inc.
17 de la Constitución reformada, existen otros derechos en juego, también amparados por
nuestra norma fundamental, que es necesario respetar para no incurrir en flagrantes
violaciones a las garantías que ella consagra.
- I -
E incluso, más allá de los errores conceptuales
que serán los que en definitiva habrán de inclinar desfavorablemente nuestra opinión, en
dichos proyectos subyace una versión de los hechos históricos cuya ausencia de matices
impide que la suscribamos tal y como se la pretende formular.
1.- Sucede que, cobijada al abrigo de modelos
interpretativos de la historia cuyos presupuestos ideológicos no es del caso examinar por
ahora, se ha difundido en medios culturales extranjeros primero - para, desde allí, pasar
luego a nuestras latitudes iberoamericanas- una versión altamente ideologizada (4) sobre
la colonización española, y no siempre ajustada a la verdad histórica, mediante la cual se
quiere presentar ese hecho histórico como uno de los mayores crímenes perpetrados por
la humanidad.
Desde esta perspectiva, con visión
absolutamente maniquea (5) , se busca describir la llegada del hombre blanco y la
civilización occidental, como un hecho desgraciado para hombres que vivían idílicamente
en un paraíso terrenal, y a su acción en el continente como una suerte de plan de
exterminio masivo, desplegado para despojar de sus posesiones a pueblos que vivían en
estado de inocencia radical; como un verdadero genocidio (6) en fin, sistemáticamente
organizado desde una perversa Metrópoli, contra los indígenas que poblaban el territorio
americano a su llegada. No es necesario investigar demasiado para comprobar que, en
muchos de los reclamos de ciertos grupos indigenistas, alienta esta versión del pasado,
pues incluso se ha llegado a proponer que se redefina el sentido tradicionalmente
acordado al día 12 de Octubre, e instaurarlo como fecha de reflexión y memoria colectiva.
2.- Es una versión cuya ausencia de matices
contraría no solamente el sentido común (7) , sino incluso los datos históricos existentes,
razones por las cuales en manera alguna podemos compartirla (8) . Refiriéndose a la
Economía, Samuelson solía decir que, de ordinario, la realidad no es blanca ni negra, sino
gris y a lunares. Otro tanto cabe predicar, en general, de los hechos históricos, productos
siempre del obrar de hombres de carne y hueso - con todas las miserias y grandezas que
imprimen a su acción- y en particular de los que son materia de reflexión, pues ni todos
los males vinieron de España, ni todo el bien, ni la inocencia estaban de lado de los
pueblos indígenas (9) .
No se trata, desde luego, de cerrar los ojos a
la historia y negarse a reconocer la existencia de abusos e injusticias pasadas (10) , sino de
abordar esos hechos con equilibrio y objetividad (11) , para - llegado el caso- centrar en sus
justos límites los alcances de la injusticia, y la medida de la reparación.
2.1. En efecto: Por un lado, configura un
verdadero abuso interpretativo pretender enjuiciar el pasado, con categorías del presente
(12) . A la fecha de la llegada del español al nuevo mundo, no existía una conciencia
universalmente definida sobre los derechos humanos, ni convenciones sobre la materia,
ni Tratados que regularan la guerra, por lo que aplicar retroactivamente dichas categorías
a aquellos hechos resulta un verdadero despropósito.
Pero si en tal error de análisis se insistiera,
lejos de merecer una condena la acción española, incluso debería ser justificada, pues los
cronistas de época (13) y los antropólogos (14) e historiadores han pintado un cuadro
suficientemente estremecedor acerca de las costumbres y modos de vida de las culturas
indígenas por entonces dominantes, donde los sacrificios rituales de hombres y niños, la
antropofagia (15) , la esclavitud, el incesto, y las guerras fratricidas de extermino entre
grupos pertenecientes a una etnia común (16) , eran moneda bastante corriente (17) . Aunque
sería verdaderamente tentador dejarse deslizar por esa pendiente, nos vamos a resistir a
dicho impulso, porque insistimos, configura un error pretender enjuiciar el pasado, con
categorías del presente (18) .
Pero a los fines de esta exposición, si vamos a
rescatar un dato histórico de sumo interés para el propósito que aquí se persigue, a saber:
frente a la evidencia histórica de pueblos y culturas precolombinas enteras que
desaparecieron, antes de la llegada del español, arrasadas por otros grupos indígenas (19) ,
cabría interrogarse:
¿A quiénes considerar originarios a los efectos
de una reparación histórica como la contemplada en el art. 75, inc. 17, de la Constitución
Nacional reformada?
Como resulta evidente que es imposible
considerar originarios a pueblos - por hipótesis- ya extinguidos, aplastados por otros
grupos indígenas antes de la llegada del español, cabría plantearse si - a los efectos del
art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional- podríamos considerar originarios a estos
últimos, es decir a quienes a su turno habían despojado y aniquilado a los primitivos
habitantes, y conceder la reparación histórica a sus supuestos descendientes.
Si la respuesta a dicha
inquietud fuera afirmativa - y recordando que las primitivas ocupaciones por parte de
españoles derivaron de Mercedes o concesiones de la Corona, y que, a lo largo de siglos,
los derechos adquiridos en virtud de ellas fueron pasando de manos, muchas veces en
virtud de transmisiones uti singuli, a subadquirentes que no pocas veces fueron
inmigrantes recién llegados al territorio de la República Argentina, en los siglos XIX y XX-
la pregunta a formular surgiría con natural espontaneidad:
¿Por qué un despojo - el de indígenas contra
otros grupos de su etnia- podría fundar un título jurídico a favor de sus hipotéticos
descendientes, y otro supuesto despojo - el de la corona española- no podría fundarlo a
favor de quienes ni siquiera podrían decirse sus sucesores universales, sino, en todo
caso, sucesores a título particular (20) ?
¿Por qué un despojo estaría hoy libre de todo
vicio para pretendidos sucesores universales, y otro - varios siglos después- habría de
transmitir el pecado de origen no ya en forma hereditaria hasta descendientes de la
decimoquinta o decimosexta generación inclusive, sino, peor todavía, contagiándose a
adquisiciones singulares a título oneroso de terceros que nada tuvieron que ver con los
actos de la Corona española?
¿Por qué esta irritante diferencia, tan extraña a
toda noción de igualdad?
No se diga que a título de reparación histórica
de crímenes pasados, genéricamente cometidos por el hombre blanco y la civilización
occidental contra la etnia y las culturas indígenas, porque con ello se estaría poniendo al
desnudo no la sed de justicia, sino la de venganza, fundada en prejuicios raciales e
ideológicos repugnantes a la letra y el espíritu de nuestra Constitución Nacional (21) .
Debemos entonces extremar la prudencia y
obrar con cautela, para no terminar dando alas - ni siquiera incidentalmente- a un
incipiente brote de racismo que se viene insinuando en algunos puntos del interior del
país, con el propósito de privar de sus derechos adquiridos a propietarios no
indígenas.
2.2. Por otra parte, basta efectuar un repaso
de la Legislación española (22) , y a la extensa obra cultural efectuada en territorio
americano que incluyó la fundación de 33 universidades (23) , para concluir que tanto esas
leyes (24) , como dicha labor, proclamaban una intención protectora absolutamente
contraria a una pretendida voluntad de exterminio de los pueblos indígenas.
En el punto concreto que nos ocupa, las
mercedes o concesiones de tierra se otorgaban siempre sin perjuicio de naturales o
terceros (25) , los pueblos indígenas tenían derecho a conservar sus tierras (26) , e inclusive
- como todavía pueden testimoniarlo constancias documentales contenidas en nuestros
archivos históricos- podían demandar judicialmente al español cuando se vulneraban sus
derechos, y obtener el amparo del caso (27) . Si se ignoran las particularidades de la
legislación española, que continuó rigiendo en nuestro país hasta el 1 de Enero de 1871,
fecha de la entrada en vigencia del Código Civil, se corre el riesgo de consumar graves
injusticias (28) .
Por contrapartida la legislación indígena,
comparada con la española, era superlativamente menos justa, al punto que ciertos
delitos, como el adulterio, se castigaban únicamente en los plebeyos, más no en los
poderosos, las penas solían ser abismalmente desproporcionadas a las faltas (v.g., pena
de muerte, entre otros supuestos: por robar siete mazorcas de maíz; por edificar una casa
de altos; por usar brazaletes de oro por quien no tenía el rango social para ello, etc.) (29) , y
"el matrimonio sólo era permitido si se cumplían las leyes eugenésicas del Estado para
evitar "contaminaciones raciales" y asegurar una "cría humana" racional" (30) .
No se diga que esa legislación tutelar no se
cumplía en su integridad, pues - bien mirado- ese es un reproche que en mayor o menor
grado se puede dirigir a cualquier sociedad en la Historia, y que hunde sus raíces
profundas en el drama moral que es común a toda naturaleza humana (31) , pues, como
diría San Pablo, el bien que queremos no lo hacemos, y el mal que no queremos es
precisamente lo que hacemos (Romanos VII, 15 y 19).
Pero, sobre todo, no se lo diga porque a los
fines que aquí interesan, el incumplimiento de una legislación específicamente protectora
es suficientemente demostrativo de que nunca hubo una voluntad estatal objetivamente
dirigida al despojo y al exterminio; no hubo en consecuencia un plan genocida, sino antes
bien, violaciones de la ley y abusos individualmente perpetrados por hombres de carne y
hueso (32) , como lo atestiguan los documentos de época (33) .
Pues aún en aquellos aspectos
cuestionables de la legislación española, las más de las veces no habremos de encontrar
otra cosa que la supervivencia de instituciones indígenas, porque - como con razón se ha
dicho- "el trabajo forzado en las minas, la mita y el yanaconazgo, que tanto se han
condenado en los conquistadores era ya un procedimiento incaico" (34) ; supervivencia
pasible de críticas si se quiere - sobre todo si se pretende enjuiciar con la óptica de un
observador moderno- pero que incluso representó un avance pues se hizo sobre la
derogación de otras prácticas también aplicadas por la legislación incaica, como la
esclavitud. Aún el destierro y reasentamiento que sufrió todo el pueblo de los Quilmes,
trasladado en masa desde Tucumán a Buenos Aires, no fue otra cosa que la aplicación de
la institución incaica conocida como Mitmac o Mitimay (35) .
3.- Por lo demás, bien ha dicho
Will Durant que "una civilización no es conquistada desde fuera, hasta que se ha
destruido a sí misma desde dentro".
Examinando objetivamente los hechos
históricos vinculados a la llegada de la civilización europea al continente americano, es
evidente que ello es lo que ocurrió en la especie, pues de otro modo resulta inverosímil
que un puñado de hombres (36) hubiera podido vencer a los grandes imperios indígenas
dominantes, si no hubiera sabido aprovechar las debilidades profundas que estaban
conduciendo a un virtual suicidio colectivo a las civilizaciones precolombinas.
Esas debilidades profundas fueron
precisamente las que posibilitaron no solamente la victoria política y militar del español,
sino fundamentalmente que en el precipitado histórico resultante como consecuencia del
intercambio cultural entablado, terminaran prevaleciendo más elementos de fuente
europea que indígena. Pues nunca debe perderse de vista en el abordaje de estas
materias, que el fenómeno del mestizaje - no solamente racial, sino también cultural- fue
muy intenso en Iberoamérica, y que el hombre hispanoamericano tipo de hoy, no es ni
europeo ni indígena, sino una mezcla de ambos (37) .
4.- En síntesis, por un lado no puede hablarse
de un genocidio cometido por una raza en perjuicio de otra (38) , sino de abusos
perpetrados individualmente por personas de carne y hueso a quienes ya no es posible
someter a proceso, si antes no hubieran sido enjuiciados, pues para citar palabras de
FRANCISCO MORALES PADRÓN, "Ni leyenda negra ni rosa. América había de
conquistarse tal como se hizo. Los hombres que allí fueron no eran una pandilla de
asesinos desalmados; eran unos tipos humanos que actuaban al influjo del ambiente,
determinados por una época, por las circunstancias, por el enemigo, por su propio
horizonte histórico. La conquista puso al rojo todas las virtudes y defectos de la raza" (39) .
Por el otro, con concreta
relación a nuestro suelo patrio, en general, y como ha sido señalado por distintos autores
"quizá sea más propio hablar de ocupación que de conquista. Lo que es hoy el territorio
argentino era un inmenso vacío [...] en un territorio donde caben holgadamente
100.000.000, si se piensa que, en el siglo XVI, esta geografía estaba ocupada por apenas
unas 300.000 personas, no podría hablarse, estrictamente, de conquista, sino de
ocupación donde muchos lugares eran, verdaderamente, res nullius" (40) .
Y más allá de todo esto y a modo de
conclusión, tampoco puede afirmarse sin traicionar la verdad histórica e incurrir en una
utopía regresiva (41) , que quienes poblaban el continente a la llegada del hombre blanco
vivieran idílicamente en una Arcadia habitada por pueblos en estado de inocencia
radical.
No nos ha movido en el punto ningún ánimo de
polemizar sobre el pasado; por el contrario, y aún a riesgo de desencadenar una
discusión que no buscamos, solamente hemos querido elevar nuestra protesta contra una
visión maniquea y deformada de la Historia - en la que están ausentes los matices, que
son los que caracterizan a la vida humana misma- que en nada contribuye a construir el
presente y el futuro de la Nación.
5.- Pues en último término, no es por
discrepancias de orden histórico, sino por las conceptuales que proponemos un texto
alternativo, ya que no es función de los representantes del pueblo polemizar sobre el
pasado, tarea que pertenece a los historiadores, sino la de legislar para nuestra
posteridad, con los ojos puestos en el bien común.
Añádase a ello, que ni siquiera dando
provisoriamente por supuesta - y a solos fines argumentales- la veracidad de esa versión
del pasado, se pueden extraer las consecuencias que pretenden los autores de los
proyectos a la luz de nuestras garantías constitucionales.
No obstante todo lo dicho, esos proyectos de
ley nos han de servir a modo de hilo conductor, para ir desgranando por contraste nuestra
propia visión del problema.
- II -
1.- Existe un aspecto sobre el que nunca se
habrá de insistir lo suficiente a la hora de enfrentar cualquier proyecto que pretendiera
abordar aspectos vinculados con los derechos indígenas, y que por ello debe recordarse
de entrada, a saber: que los derechos consagrados en el art. 75, inc. 17 de la Constitución
Nacional no son absolutos (42) , ni los únicos que esta reconoce, pues también tienen rango
constitucional las garantías de la igualdad ante la ley (art. 16, C. N.), y de la propiedad
(arts. 14 y 17, C.N.), como asimismo inviste esa idéntica jerarquía la prohibición de todas
las Formas de Discriminación Racial (art. 75, inc. 22, C.N.).
Y ello incluso con un matiz diferencial a favor
de algunos de estos derechos, que nunca debe olvidarse, pues mientras las garantías de
la igualdad ante la ley y de la propiedad pertenecen al núcleo básico y esencial contenido
en la Constitución originaria, los derechos del art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional
vigente son fruto del Poder constituyente derivado.
1.1. Esta última reflexión, trae al primer plano
un interrogante cuya respuesta nunca puede perderse de vista a la hora de debatir
cualquier tema vinculado con los derechos indígenas, y que, a modo de hilo de Ariadna,
debe servir de guía para el correcto abordaje de todo lo comprendido en la materia; la
pregunta clave en cuestión, puede ser formulada en los siguientes términos: ¿Puede una
reforma constitucional alterar o afectar derechos adquiridos por particulares, al amparo del
núcleo esencial de garantías consagrado en la Constitución originaria?
Quienquiera que esté medianamente al
corriente de los desenvolvimientos del constitucionalismo moderno, sabe que se impone
una respuesta negativa a dicho interrogante. Por obra de una reforma constitucional no se
puede convertir en dueño, a quien antes reconocía en otro la propiedad; no se puede
conceder la titularidad del dominio de inmuebles a personas o grupos, en perjuicio de
terceros que ya ostentaban esos derechos con anterioridad a su sanción. Los derechos
de propiedad privada no pertenecen al Estado, que no puede dar lo que no tiene, sino que
integran el patrimonio de ciudadanos a quienes el primero debe amparar; por ello, la
materia en cuestión era indisponible para una convención reformadora, le estaba
absolutamente vedada.
Por lo demás, idéntica
respuesta negativa se impone si lo que se toma en consideración son los principios
mismos que rigen en materia de Derechos Humanos - tales como los de progresividad,
irreversibilidad e interacción entre derecho interno e internacional (43) - de los que cabe
forzosamente concluir que encontrándose amparados ciertos derechos de los particulares
en la legislación argentina con anterioridad a la reforma de 1994, se ha subido el piso de
garantías que fijan los Pactos, estableciéndose un nuevo y mejor estándar para el
derecho interno, que no resulta susceptible de ser revocado en perjuicio del particular, en
tanto ya constituye un "nuevo derecho fundamental del ciudadano".
1.2. Lo anteriormente expuesto, que atañe al
aspecto substancial, o de fondo, se agrava todavía más si lo que se consideran son
ciertos aspectos formales vinculados a la reforma constitucional del año 1994.
En efecto, es cosa sabida también - para
quien esté suficientemente empapado de elementales nociones de Derecho
Constitucional- que en nuestro sistema jurídico-político, una convención reformadora
solamente puede introducir modificaciones en las materias que estén expresamente
habilitadas por el acto preconstituyente del Congreso en virtud del cual se declara la
necesidad de la reforma.
Por ese motivo es que el artículo 6º de la ley
24.309, mediante la cual se declaraba la necesidad de la reforma, disponía claramente
sobre el concreto punto que nos ocupa:
"Serán nulas de nulidad
absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la
Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en los
artículos 2º y 3º de la presente ley de declaración" (44)
A la luz de estas nociones, cabe luego indagar
cuáles eran las competencias habilitadas por la ley 24.309 en materia de derechos
indígenas.
Se encontraban contempladas en el
ARTÍCULO 3º de la citada ley que, en lo pertinente, estatuían:
"Se habilitan también
para su debate y resolución en la Convención Constituyente los puntos que se
explicitan y los artículos que se discriminan a continuación: [...] A tal efecto la
Convención Constituyente podrá: [...] a) Modificar los artículos 63, 67, 106, 107 y 108
[...] En todos los casos esa habilitación está referida a los siguientes: TEMAS QUE
SON HABILITADOS POR EL CONGRESO NACIONAL PARA SU DEBATE POR LA
CONVENCION CONSTITUYENTE [...] LL.-ADECUACION DE LOS TEXTOS
CONSTITUCIONALES A FIN DE GARANTIZAR LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL
DE LOS PUEBLOS INDIGENAS. [...] * Por reforma al artículo 67, inciso 15 de la
Constitución Nacional" (el destacado es de nuestra autoría)
Discernida la competencia habilitada, cabe
interrogarse a continuación si lo sancionado por la Convención reformadora se
encontraba dentro de esos limites, para lo cual es forzoso recordar qué es lo que se
proclamara como art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional.
Repasemos el texto sancionado en 1994:
"Reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a
su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la
personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de
las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación
en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los
afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones." (45)
A poco que se los compara, los
textos son suficientemente elocuentes y hablan por sí mismos: la reforma habilitaba
solamente a una "adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la
identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas", pero en parte alguna hacía
extensiva esa autorización competencial a los efectos de "reconocer [...] la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano". Antes bien, y por el
contrario, de manera expresa el art. 7 de la ley 24.309 limitaba las competencias
acordadas bajo aquella admonición a tenor de la cual "La Convención Constituyente no
podrá introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías
contenidos en el Capítulo Unico de la Primera Parte de la Constitución
Nacional"
Ya se ha visto que la reforma no podía
reconocer ni otorgar derechos en perjuicio de terceros que los detentaran al tiempo de su
sanción, ni convertir en propietarios a quienes antes reconocían en otro la titularidad del
dominio. De manera que, para aplicar un clásico principio de hermenéutica y salvar la
validez del precepto a la luz de la propia Constitución Nacional (46) , el texto en entredicho
solamente puede leerse como reconociendo derechos ya contenidos en la Constitución
originaria; es decir el derecho de propiedad de las tierras de las cuales nunca fueron
desposeídos y continuaron detentando como propias aunque sin un título instrumento, o
de las que recibieron luego por merced real, o concesión estatal aunque carezcan de un
título instrumento en regla. Nunca podría interpretarse como otorgando algo diferente de
lo ya previamente reconocido al amparo de esa Constitución originaria; y mucho menos
para alterar o afectar derechos adquiridos (Fallos 176:22; 296:737) de otros
"ciudadanos" garantizados por dicha Constitución.
En otras palabras, si con la
posesión y propiedad [...] de las tierras que tradicionalmente ocupan se pretendiere
designar nuevos derechos que no estuvieran ya reconocidos en la Constitución originaria
y que se impusieran contra los que ella garantizaba, tal interpretación sería francamente
inconstitucional. Y mucho más todavía si la mutación del caso, en perjuicio del derecho
adquirido, obedeciere a la sangre, color de piel, o pretendida pertenencia a un grupo
racial, cultural, o religioso.
Y es que, a menos que se
quiera hacer estallar en pedazos no solamente toda noción de lo jurídico, sino incluso la
paz social misma, la ocupación que a la luz del art. 75, inc. 17, de la Constitución
Nacional pueda fundar una posesión y propiedad comunitarias que el texto reconoce,
debe ser esencialmente la misma que se exigiría a un ciudadano no indígena para
fundar una posesión o propiedad individual, es decir, debe efectuarse con "la creencia
sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa", como reza el
art. 4006 C. Civil. Y es a todas luces evidente que no se comporta como exclusivo señor
de la cosa, sino que por el contrario se encuentra "reconociendo en otro la propiedad"
(doctrina del art. 2352 C. Civil), quien paga un arriendo, celebra un comodato, o se
desempeña como peón rural en el inmueble en cuestión.
Por ello, no cabe interpretar válidamente que
quien antes de 1994 detentaba la cosa como simple tenedor (v.g. locatario o comodatario)
de conformidad con el derecho vigente, pero reconociendo en otro la propiedad de ella
(doctrina del art. 2352 C. Civil), por obra de la reforma constitucional habría pasado a
ostentar un derecho de carácter real que vendría a gravar o directamente suprimir al del
anterior - y, hasta entonces, pacífico y exclusivo- propietario, porque ello importaría
imponerle una restricción que afectaría su libertad, o su existencia misma (doctrina del art.
2756 C. Civil), y por lo tanto el derecho irrevocablemente adquirido al amparo de la ley y
el orden constitucional originario (Fallos 176:22; 296:737; 317:1462 del 31/10/1994 (47)
)
Por lo demás, la conclusión
emana del propio texto constitucional, a poco que se lo examina con algún detenimiento.
En efecto, en materia territorial, el texto reconoce a las comunidades, dos órdenes
distintos de derechos: a) En primer lugar la posesión y propiedad comunitarias de las
tierras que tradicionalmente ocupan; b) y en segundo lugar, la entrega de otras aptas
y suficientes para el desarrollo humano. Ahora bien, como por hipótesis toda persona o
grupo humano tiene un asiento físico, pues toda substancia mundana ocupa un lugar en
el espacio, ello implica que para el texto constitucional hay comunidades organizadas
como tal que ocupan tierras de su propiedad, y otras que carecen de ellas y habitan -
por cualquier otro título jurídico- en inmuebles ajenos, razón precisamente por la cual es
necesario regular la entrega de tierras aptas y suficientes para su desarrollo humano.
2. Con estas premisas, cabe examinar en
primer lugar el proyecto contenido en Expediente 128-D-2006.
Y con esas premisas, la suerte que debería
correr todo el proyecto, ya desde su párrafo introductorio del art. 1, resulta fatal.
Dicho texto, en efecto, pretende
regular la situación que se daría "cuando el Congreso de la Nación resuelva declarar de
Utilidad Pública y sujetas a expropiación, tierras situadas en el territorio de la República
Argentina para regularizar la tenencia de las tierras que tradicionalmente ocupan y darlas
en propiedad a comunidades de indígenas que viven en ellas y/o las trabajan y/o a las
que tradicionalmente han tenido acceso para sus actividades de subsistencia ."
Y en la exposición de motivos,
se hace explícito que el proyecto pretende regular la expropiación de tierras de
particulares, para otorgarlas a comunidades indígenas, pues expresa que "Cuando las
tierras en cuestión son propiedad del Estado nacional o provincial la situación es más
simple, pero cuando se trata de tierras sobre las cuales existen otros títulos de propiedad
que se oponen a los legítimos derechos de los indígenas, es necesario buscar otras
alternativas. En algunos casos es posible, tal como lo prevé la propia Constitución
nacional, llegar al dictado de una ley de expropiación que requiere, además de la
calificación legal, la previa indemnización al propietario"
Pero resulta que en modo
alguno la Constitución Nacional puede interpretarse reputando "legítimos" los "derechos
de los indígenas [...] cuando se trata de tierras sobre las cuales existen otros títulos de
propiedad que se oponen" a aquellos, ni mucho menos todavía autorizando la
expropiación de tierras de particulares para entregarlas a las comunidades indígenas,
pues, como se vio, no es eso lo que dispone su art. 75, inc. 17, que solamente ha venido
a tornar explícitos derechos que deben entenderse ya implícitamente contenidos en la
Constitución originaria, y en armonía con los restantes derechos que ella amparaba.
2.1. Por ello, el reconocimiento
de la "la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan" al que alude dicho texto constitucional, debe entenderse exclusivamente referido
a tierras fiscales federales (48) , a aquellas que - para emplear terminología del art. 2342
del Código Civil- "estando situadas dentro de los límites territoriales de la República
carecen de otro dueño", como de manera explícita lo expresan algunas constituciones
provinciales (v.g. art. 15 de la salteña (49) ).
Pero nunca puede entenderse
que dicho reconocimiento pueda referirse a tierras de particulares que - como se dijo-
gozan de derechos adquiridos al amparo de la Constitución originaria, pues es un
principio universal del derecho que "dos posesiones iguales y de la misma naturaleza
no pueden concurrir sobre la misma cosa" (doctrina del art. 2401 C. Civil y regla
"plures eandem rem in solidum possidere non possunt"), razón esta última por la cual, en
definitiva, el dominio es exclusivo (50) (doctrina del art. 2508 C. Civil)
Y otro tanto dígase de aquello
de regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, texto
este que nunca podría interpretarse como autorizando a disponer, para dichos fines,
tierras de particulares sin su previo consentimiento, al punto que QUIROGA LAVIÉ ha
expresado que esa entrega debe satisfacerse con tierras públicas en la medida que se
dispongan de ellas (51) .
2.1.1. Y es que, por un lado y
como bien se ha dicho, no satisface la noción de "utilidad pública" la expropiación de un
bien de un particular para destinarlo a otro particular (caso: Nación Argentina vs/ Jorge
Ferrario, Fallos, 251:246); ya enseñaba KENT (especialmente citado por Joaquín V.
González (52) ) que, "si una Legislatura tomase la propiedad de A para dársela a B, o
si se dejase sin efecto una concesión de propiedad, o una prerrogativa, bajo el
pretexto de utilidad o servicios públicos, tales cosas serían graves abusos de su
poder discrecional, y ataques fraudulentos al derecho privado, y esa ley sería
inconstitucional y nula" (53) .
2.1.2. Por el otro, violaría la
garantía de la igualdad ante la ley que "no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento" (art. 16 C. N.), e importaría una discriminación racial, prohibida también por
la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22, C.N.).
Pues ¿a qué título podría justificarse
expropiarle al blanco, al negro, o al oriental, al hijo o nieto de inmigrantes en fin, que ha
llegado a ser propietario por un título y modo suficiente para transferir el dominio de
acuerdo al Derecho Patrio, para entregarle al indígena?
No se diga que a título de
acciones positivas con el fin de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales
(art. 1°, cláusula 4 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial), porque esas medidas solamente pueden ser válidas a
condición de que "no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos
distintos para los diferentes grupos raciales" (idem, art. 1°, cláusula 4, y 2°, cláusula
2).
Y es de toda evidencia que aquí
no se estaría reconociendo a los indígenas el acceso a la propiedad individual del
Código Civil que tiene todo ciudadano, sino una propiedad comunitaria sui generis (54)
inenajenable, intransmisible e insusceptible de gravámenes o embargos, que por
ello QUIROGA LAVIÉ no duda en calificar de dominio público (55) . A contramano de esa
criticable solución, los firmantes de la Convención "se comprometen a prohibir y
eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de
toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color u origen nacional
o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: [...] v) El derecho a
ser propietario, individualmente y en asociación con otros" (art. 5°)
Todo ello sin considerar todavía que - y más
allá que la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial fija límites claros, precisos y objetivos a estas "medidas especiales",
que deben ser prolijamente respetados- ahondando el análisis, cuando lo que está en
juego es una cuestión racial la utilización de la discriminación inversa misma es altamente
cuestionable desde una perspectiva ética, y por lo tanto debiera extremarse la prudencia
en su empleo.
En ese sentido se ha dicho, en efecto, que
cualquier discriminación racial, aunque su propósito sea beneficiar a las minorías, de
hecho será nociva para ellas, porque el prejuicio se favorece toda vez que se toleran
discriminaciones raciales, con cualquier propósito que sea; y que incluso, aún en la
hipótesis de que la discriminación inversa beneficiara a la larga a las minorías y redujera
el prejuicio, seguiría siendo incorrecta, porque las distinciones raciales son en si mismas
injustas. Y lo son porque violan los derechos individuales de los miembros de aquellos
grupos a quienes no favorecen, que por ello pueden quedar discriminados (56) .
Por lo demás, aún para quienes admiten la
validez ética de la utilización de políticas de discriminación inversa tendientes a obtener
un mejor estándar de igualdad, el límite último que nunca pueden franquear, está fijado
por otros derechos individuales - distintos del puro derecho a la igualdad- que jamás
podrían ser válidamente vulnerados por dichas políticas (57) .
Pues en definitiva, cabe reiterarlo hasta el
hartazgo, los derechos consagrados en el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional no
son los únicos que esta reconoce, pues también tienen rango constitucional las garantías
de la igualdad ante la ley (art. 16, C. N.), y de la propiedad (arts. 14 y 17, C.N.), como
asimismo inviste esa idéntica jerarquía la prohibición de todas las Formas de
Discriminación Racial (art. 75, inc. 22, C.N.).
En suma, no es congelando o
petrificando diferencias, como se obtiene la igualdad; no es generalizando y exacerbando
para el indígena un tipo de propiedad ajena a nuestros modos de vida y costumbres - y,
hoy por hoy, también a los de la mayoría de quienes puedan reputarse sus
descendientes- como se han de suprimir las desigualdades; y por sobre todo, no es
sacrificando en el altar de las etnias el derecho adquirido de quien tiene un derecho
fundamental a ser tratado como igual - reconocido no solamente por la Constitución
originaria, sino también por todos los tratados internacionales- como pueden realizarse,
válidamente, acciones positivas con el fin de asegurar el adecuado progreso de ciertos
grupos raciales. Toda política de igualdad, debe respetar el derecho a la igualdad.
Corresponde al Congreso, a la hora de
sancionar las leyes, efectuar una correcta armonización de todos esos derechos en juego,
y no un holocausto mediante el que se terminen sacrificando algunos derechos en el altar
de otros, porque entonces el Poder Judicial se vería obligado a invalidar esas leyes, como
custodio último de la Constitución.
2.2. Incluso, dentro de esta errónea lógica en
la que se coloca, el proyecto viola el principio de integridad de la expropiación.
En efecto, si se pretende que
ha de declararse de "utilidad Pública y sujetas a expropiación, tierras" de particulares, es
porque en el fondo se está reconociendo la existencia de un propietario civil, en los
términos regulados por el Código de Vélez en sus artículos 2506 (58) y subsiguientes. Un
propietario civil con todas las prerrogativas que hacen a su derecho, con todas las
facultades de conducta propia y expectativas de conducta ajena que integran el contenido
de su derecho subjetivo, en los términos regulados por el art. 2513 del Código Civil, es
decir con pleno derecho "de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y
gozarla conforme a un ejercicio regular":
Y si hay un propietario civil,
como por hipótesis "dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir
sobre la misma cosa", a la postre resultaría que el indígena del caso vendría a ser
"representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa
repose sobre un derecho" (doctrina del art. 2352 C. Civil)
2.2.1. En consecuencia, resulta
violatorio del principio de integridad excluir del "precio de la indemnización, el valor
agregado por las mejoras efectuadas en el predio por los propios indígenas",
porque esas mejoras benefician al propietario cuya posesión estos representan.
2.2.2. Y también resulta
violatorio del principio de integridad considerar "el predio [...] ocupado por familias con
derecho a la permanencia y no como desocupado y de libre disponibilidad", pues en
tanto propietario con derecho a disponer de la cosa, el particular tiene derecho en todo
tiempo a proceder al desalojo (doctrina del art. 2516 C. Civil (59) ), porque como bien lo
dispone el art. 2514 del Código Civil "El ejercicio de estas facultades no puede ser
restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o
comodidades".
Es cierto que el proyecto
abunda en párrafos con los que pretende justificar estas soluciones, tales como aquél en
el cual afirma que "una tierra ocupada por comunidades autóctonas que la trabajan y que
viven allí con derecho legal y constitucional a permanecer, las transforma en predios de
precio muy bajo" ; o ese otro en el que sostiene que "es justicia pagar por las tierras a
expropiar lo que efectivamente valen para el propietario si quisiera en este estado
venderlas en el mercado, son tierras ocupadas por comunidades con derecho legal a la
permanencia y con mejoras producidas por sus ocupantes".
Pero tales afirmaciones encierran un sofisma
lógico, una petición de principios mediante la que se pretende dar por probado justamente
lo que se debe probar, en la variante que ya Aristóteles (60) , en sus "Tópicos" (61) ,
caracterizara como "postulación de lo mismo que se debe demostrar".
Porque, a la hora de arbitrar
soluciones que pretendan armonizar y coordinar los distintos intereses en juego, aquí no
se trata de dar por sentado que, en virtud de la reforma constitucional, las propiedades de
particulares que hasta entonces las poseían en dominio pleno (doctrina del art. 2507 C.
Civil) "son tierras ocupadas por comunidades con derecho legal a la permanencia", sino
de acreditarlo con una demostración que luzca como derivación razonada del derecho
vigente.
Y esa demostración luce improbable, pues
debe hacerse cargo de las siguientes preguntas:
¿Puede una reforma
constitucional, como la de 1994, afectar el derecho adquirido por particulares y degradar
un dominio que hasta entonces era perfecto sometiéndolo a un gravamen en virtud del
cual, en el futuro, sus tierras deberán considerarse ocupadas por comunidades con
derecho legal a la permanencia? ¿Puede una reforma constitucional como esa, hacer que
quienes hasta entonces ocupaban en calidad de locatarios, comodatarios, o tenedores
precarios - esto es, sin derecho a la permanencia- pasarían a tener un derecho - de
evidente naturaleza real- en virtud del cual tendría derecho legal y constitucional a
permanecer?
Ya hemos visto que la respuesta negativa es
de rigor. Aquí, solamente corresponde insistir una vez más que, por vía de interpretar los
alcances de la reforma constitucional, no cabe concluir válidamente que quien antes de
1994 detentaba la cosa como simple tenedor (v.g. locatario o comodatario) pero
reconociendo en otro la propiedad de ella (doctrina del art. 2352 C. Civil), por obra y
gracia de la reforma constitucional y de su supuesta y pretendida etnia, pudiera haber
pasado automáticamente a ostentar un derecho de carácter real que vendría a gravar o
directamente suprimir al del anterior - y, hasta entonces, pacífico- propietario no indígena,
porque ello importaría imponerle - por razones raciales- una restricción que afectaría su
libertad o su existencia misma (doctrina del art. 2756 C. Civil), y por lo tanto el derecho
irrevocablemente adquirido al amparo de la ley y el orden constitucional originario (Fallos
176:22; 296:737).
Y no se diga que la solución sería de justicia,
pretextando para ello que los actuales propietarios habrían poseído a través de los
simples tenedores del caso, y sacando provecho de su efectiva detentación material.
No se lo diga, en primer lugar, porque - de
probar algo- el argumento probaría demasiado, pues aplicando idéntico criterio habría que
suprimir lisa y llanamente instituciones férreamente arraigadas en la cultura jurídica
occidental como la locación y el comodato, donde lo típico es que el propietario ejerce sus
derechos de posesión y propiedad a través de la efectiva ocupación realizada por otro.
Y en segundo lugar - y por
sobre todo- no se lo diga porque no se puede invocar la Justicia para crear un derecho
que no se tiene previamente; como bien se ha dicho, la "justicia no atribuye las cosas,
sino que sigue el hecho de que ya están atribuidas" (62) ; es decir: la justicia no crea el
derecho sino que sigue al derecho (63) , derecho que en última instancia emerge de la ley;
por ello el acto de justicia es un acto segundo (64) , depende siempre de un acto primero
que es el que, atribuyendo las cosas, crea el derecho, lo suyo de cada cual. Tal es
precisamente el sentido de la fórmula ius suum cuique tribuere, dar a cada uno lo suyo,
suyo o ius que es previo, lógicamente preexistente al dar, que configura la substancia
misma del acto de justicia.
Por ello, todos los intentos doctrinarios
efectuados para compatibilizar los distintos intereses en pugna luego de la reforma
constitucional al margen del Código Civil - ley vigente, atributiva de derechos en 1994- y
prescindiendo de las esferas de intereses que este reconoce y tutela, configuran un
verdadero despropósito desde un punto de vista filosófico, y están científicamente
destinados al fracaso desde la perspectiva de su pretendida justificación racional.
2.3. Pero incluso cabe
demostrar de un modo menos técnico - pero más asequible al lego- la discutible justicia
intrínseca de la solución, acudiendo a la reducción ad absurdum.
Para ello, y al sólo efecto argumental, vamos a
suponer que fuera cierta la versión de un genocidio - que, como ya antes de ahora se
expresara, no compartimos en absoluto- dirigido a despojar sistemáticamente a los
pueblos originarios.
A tales fines, y partiendo de la
hipótesis de que el territorio de la actual República Argentina habría estado habitado
únicamente por pueblos indígenas, cabría indagar si los firmantes del proyecto estarían
dispuestos a reconocer tan fácilmente un derecho a expropiar inmuebles urbanos de
particulares (v.g., terrenos baldíos e incluso casas y departamentos, ubicados en las
ciudades de Buenos Aires (65) , Córdoba, Rosario, Mendoza o Santa Fe) para dárselos a
integrantes de comunidades indígenas - cuyos antepasados, históricamente y de acuerdo
a su construcción, habrían sido los propietarios originarios de dichos predios- y por si ello
no bastara seguir todavía agregando que "se considerarán ocupados por familias con
derecho a la permanencia y no como desocupados y de libre disponibilidad".
A no ser que se concediera que no todo el
territorio de la actual República Argentina estuvo originariamente ocupado por indígenas,
lo cual sería trasladar la discusión hacia un confuso terreno probatorio, cuyas
impredecibles consecuencias cualquier abogado conoce perfectamente, no sería difícil
tampoco anticipar su respuesta: "los predios urbanos no están actualmente ocupados por
familias indígenas".
A ello cabría replicar por reducción al absurdo,
sin indagar por ahora qué debe entenderse por indígena, utilizando la propia lógica que
trasunta la exposición de motivos del proyecto en análisis y muchos de los reclamos de
algunos indigenistas radicalizados (y sin reconocer, en modo alguno, su exactitud,
poniéndola entre paréntesis, y difiriendo su esclarecimiento al juicio último de los
historiadores): "es verdad, pero sólo porque el despojo fue más brutal y eficaz, o el
exterminio más radical". Cuando menos para el caso concreto de la ciudad de Buenos
Aires, y para los predios rurales ubicados en la Pampa húmeda (cuyo valor económico -
como es público y notorio- resulta substancialmente más significativo que los ubicados en
el interior de la República), esta réplica tendría plena validez, pues es un hecho histórico
que esa urbe fue materia de dos fundaciones, y que la primera fue arrasada por los
pueblos indígenas que habitaban en las inmediaciones.
Y entonces quedaría al desnudo la injusticia
intrínseca de la solución propuesta, pues, siguiendo los presupuestos de hecho y la lógica
de razonamiento que inspiran proyectos como el que se tiene bajo examen, resultaría que
los sucesores en el dominio de quienes habrían efectuado una acción más cruel,
aniquilando de raíz toda ocupación originaria para no dejar ni siquiera el menor vestigio de
ella, serían mejor tratados que aquellos cuyos antecesores en el dominio - a la luz de esa
misma lógica, y más allá del juicio de mérito último que la Historia emita sobre su
conducta- habrían seguido un comportamiento un poco más humano, pues por lo menos
habrían permitido seguir habitando en esos inmuebles a los supuestos indígenas y su
descendencia, siquiera sea a título de comodatarios, locatarios o peones rurales (66) , o -
todavía más- incluso acogido en sus predios a quienes venían desalojados de sus tierras
de origen.
No se nos escapa que,
transitando el camino trazado por esos presupuestos históricos y lógica de razonamiento,
podría pretenderse contra argumentar: "los propietarios de inmuebles urbanos, y de los
rurales ubicados en la Pampa húmeda, son inocentes de los crímenes de sus antecesores
en el dominio"; y a ello cabría replicar: "también lo son los actuales propietarios de
inmuebles rurales ubicados en el interior del país, respecto de supuestos pecados
cometidos cientos de años antes, pues el hipotético despojo del caso - mediante el cual
se habría privado de su derecho de propiedad a las "ocupaciones indígenas
preexistentes"- se habría consumado varias generaciones y propietarios atrás" (67) .
Entonces, si de lo que se trata
en definitiva - para emplear palabras del proyecto en análisis- es que "ha llegado ya,
después de más de 500 años, el tiempo de reconocer nuestras injusticias aunque
nosotros no hayamos participado en ellas de modo directo" pues "tenemos la obligación
de remediarlas"; si - más allá de que se comparta no la versión histórica de los hechos-
lo que se busca es reparar las injusticias cometidas por ser "tiempo de que los argentinos
nos hagamos cargo de nuestra historia y además de producir textos legales reivindicativos
busquemos soluciones concretas para su aplicación en términos de justicia", siguiendo
esta lógica de razonamiento cabría preguntar:
¿Por qué se habría de distribuir desigualmente
la carga de la reparación, de manera que pese diferentemente sobre propietarios de
predios rurales ubicados en el interior del país, y urbanos en general, y rurales de la
Pampa húmeda, cuando la propiedad actual de ambas categorías sería igualmente fruto
de un despojo acaecido en el pasado? ¿Por qué quien, a la postre, vendría a resultar
usufructuario actual y último de una política más cruel y brutal todavía - que no habría
dudado en acudir al extermino radical- debe ser mejor tratado que los sucesores de
antiguos propietarios de predios rurales - donde actualmente viven personas que puedan
considerarse descendientes de los indígenas originarios- que por lo menos habrían sabido
exhibir un sesgo de tolerancia y deseos de convivencia en paz y armonía?
Lejos de esta solución, la Justicia distributiva
exige que los pecados cometidos en el pasado por una sociedad, en caso de haber
existido, sean reparados por la sociedad en su conjunto; y las cargas de dicha reparación,
equitativamente distribuidas en el conjunto; soportadas por igual por toda la sociedad, y
no solamente por algunos propietarios a quienes se pretende hacer pagar supuestos
crímenes de los cuales son inocentes, pues habrían sido cometidos varias generaciones
atrás, y por personas a las que incluso - en muchos casos- no los vincula otro hecho que
el de ser sucesores a título singular en los términos del art. 3263, segundo párrafo, C.
Civil (68) .
2.4. Por lo demás, ahondando el análisis y
para emplear palabras que hasta un marxista ortodoxo perfectamente podría también
suscribir, la apelación al pasado en función política, su apropiación por parte de grupos o
sectores sociales para ponerlo al servicio de estos fines (69) , las más de las veces no pasa
de ser un recurso ideológico utilizado como medio para enmascarar la realidad presente
(70) .
Por ello, a la hora de acordar reparaciones, y
aún cuando se adecuara a la verdad histórica - que, como ya vimos, no lo hace- la
versión del genocidio, se debe extremar la cautela por dos órdenes de razones.
2.4.1 En primer lugar, porque una reparación
en especie deviene, las más de las veces, poco menos que imposible.
En efecto, por un lado las
supuestas víctimas de los hipotéticos crímenes ya no existen, y en ese sentido la injusticia
cometida "ciertamente resulta inamovible", para emplear palabras que acuñara nada
menos que HABERMAS, al recordar el "justificado escepticismo de Horkheimer contra la
delirante esperanza que Benjamín ponía en la fuerza de la restitución de la memoria
humana ("aquellos a quienes se aplastó, siguen realmente aplastados", replicaba
Horkheimer)" (71) . Nos encontramos en presencia de "una injusticia que, por pasada,
queda más allá de las medidas de toda posible reparación que pudiera estar en
manos del hombre", para emplear palabras del mismo autor (72) . No se diga que la
reparación habrá de recaer sobre sus descendientes, pues en un país que se precia de
ser un verdadero crisol de razas, el hecho resulta harto difícil de establecer, y a menos
que se exijan otros parámetros, como la supervivencia del idioma, creencias religiosas, y
una forma organizativa de tipo tribal, pudiera ser que se termine acordando en base a un
criterio - altamente cuestionable no solamente desde un punto de vista ético, sino
también jurídico- puramente racial, atendiendo al mayor porcentual de sangre indígena
que pudiera correr por las venas del beneficiado.
Por el otro, los supuestos victimarios del caso
tampoco existen ya sobre la faz de la tierra; antes bien, al contrario, en innumerables
casos terceros inocentes de aquel hipotético despojo han adquirido, mientras tanto, el
dominio y posesión de las heredades que antaño pertenecieran a comunidades indígenas.
Son derechos adquiridos bajo el manto protector de la Constitución originaria, y de las
leyes Civiles dictadas en su consecuencia, que no pueden ser desconocidos so color de
ninguna reparación histórica.
Una reparación del pasado solamente puede
tener lugar, a condición de que ninguna persona sea lesionada en el presente. Pretender
reparar la injusticia pasada, con una injusticia presente, no solamente no es reparar en
absoluto, sino que incluso es ahondar la injusticia, agravar el peso de los pecados que,
como conjunto social, ya debemos soportar, pues equivale a permitir que nuevos
derechos individuales sean pisoteados, despiadadamente triturados, y virtualmente
reducidos a polvo, por la maquinaria del superhombre colectivo encarnada por el Estado.
2.4.2. En segundo lugar, porque no debe
olvidarse que en toda esta problemática, en definitiva puede estar en juego la paz social.
Basta dirigir la mirada a lo que hoy está
aconteciendo en muchos puntos del interior de la República, para confirmar este
aserto.
En efecto, como ya se dijera, la Nación
Argentina es un verdadero crisol de razas y modos de vida, que con verdadero orgullo
exhibe al criollo, y al gaucho como sus productos mejor logrados. Mucho más como fruto
tangible de ese mestizaje - no solamente racial, sino fundamentalmente cultural- que por
un inexistente exterminio, puede afirmarse que, hasta el momento inmediatamente
anterior a la reforma constitucional de 1994, prácticamente quedaban muy pocas
comunidades indígenas en todo el territorio nacional.
Es un hecho que puede
agradar, o no, según sean las perspectivas ideológicas y visiones de la historia desde las
cuales se examine, pero es un dato objetivo. Personalmente tenemos la íntima convicción
que es un hecho positivo, pues habla de una pacífica convivencia, y de una auténtica
tolerancia racial y cultural, que prefirió acudir al diálogo y al intercambio de sangres y
valores, antes que al bellum omnium contra omnes, para dirimir y superar sus posibles
diferencias.
Pero cabe reiterar, más allá de
gustos, perspectivas ideológicas y personales convicciones, el dato es objetivo, quien esto
suscribe lo ha constatado personalmente, y puede atestiguarlo. A la fecha de sanción de
la reforma constitucional, en los predios rurales y estancias del interior del país - al menos
en las provincias del noroeste argentino- en general no eran indígenas aislados, ni mucho
menos comunidades organizadas de tales, lo que se podía encontrar, sino más bien
gauchos y criollos desempeñándose en sus diferentes roles de peones de estancia,
arrenderos, comodatarios, o pequeños propietarios; personas en cuyos caracteres físicos
se podía vislumbrar sí, rastros de una herencia recibida de alguna etnia precolombina,
pero que no conservaban la lengua, ni las creencias religiosas, ni la organización
comunitaria, ni caracteres culturales suficientes para considerarlos radicalmente "distintos
de otros sectores de la sociedad que ahora prevalecen" (73) en el territorio nacional.
Después de la reforma constitucional, todo ese
panorama ha cambiado bruscamente, y para mal.
Como los lirios del campo se multiplican ahora,
a diestra y siniestra, comunidades que se auto denominan originarias; florecen por
doquier grupos de esta especie, nutridos por personas que hasta ayer nada más eran
gauchos, y hoy se dicen indígenas; pacíficos peones, aparceros, arrenderos, simples
vecinos de antaño, de lengua y costumbres criollas, que hasta hace muy poco tiempo
reconocían la posesión y dominio de sus inmuebles rurales a propietarios no indígenas,
hogaño se han transformado en belicosas masas que les niegan con violencia sus
derechos, e invocan su supuesta etnia originaria para adjudicarse la propiedad que les
correspondería sobre, las que afirman, serían sus tierras ancestrales de tiempos previos a
la conquista.
Propietarios cuyos antecesores en el domino
compraron sus heredades hace 50, 100, 150, 200, o más años - algunos al propio Estado
garante de evicción, cuál es el caso de los ubicados en Tafí del Valle, Provincia de
Tucumán, que adquirieron en remate dispuesto por la Junta de Temporalidades
organizada para liquidar los bienes de los Jesuitas- y que poseyeron pacíficamente
durante todo ese tiempo, son ahora hostigados por estos grupos; se les dice que por tener
la piel blanca, nada tienen que hacer en sus tierras ancestrales; se los denosta por
pretender ejercer sus derechos de propiedad, con denuncias ante organismos nacionales
e internacionales, y ante medios periodísticos y redes informáticas; se descalifica
públicamente a los Jueces que se atreven a tutelar sus derechos; se resiste con violencia
física y verbal las órdenes de desalojo dispuestas por estos; se llega a abjurar de la
religión Católica misma, a la que se agravia acusándola de haber sido un instrumento al
servicio de la opresión de los pueblos americanos originarios.
Se engañaría quien pensara
que se trata de un espontáneo renacer de lo telúrico; erraría quien creyera que esos
hombres sencillos, campesinos rurales empobrecidos por desaciertos en políticas
económicas y sociales, que no saben articular una palabra en kakan, ni conocen a sus
supuestos dioses ancestrales - pues rezan a Jesucristo en español- y que hace siglos
que han sabido estarse tranquilamente sin sus curacas, han redescubierto,
milagrosamente, su ser histórico entrañable. Más que de un renacimiento, se trata de un
verdadero intento de espiritismo histórico para resucitar lo que ya estaba extinguido,
practicado por organizaciones que se dicen indigenistas, y que se dejan caer en costosos
vehículos por las zonas rurales, para sembrar la semilla de la discordia donde antes había
paz.
Predican - cobijada por el
ropaje de palabras asequibles a gentes sencillas- la lógica hobbesiana del homo homini
lupus, en versión remozada por la perversa dialéctica del amo y del esclavo, que utilizaron
pensadores europeos de distintas filiaciones políticas como HEGEL, MARX, Y
NIETZSCHE, en una suerte de nuevo colonialismo cultural que, irónicamente, se enarbola
en nombre de la defensa del ser indígena entrañable; se les dice que las tierras que hasta
ayer nada más reconocían como de propiedad ajena, pertenecieron a sus ancestros, y
que tienen derecho a recuperarlas; combinando lo peor de las distintas estrategias
comunicacionales que ha sabido inventar el hombre para manipular a otros hombres -
como el "miente, miente, que algo quedará" (74) - se les hace creer que las personas que
hasta hace poco respetaban como legítimos propietarios, se apoderaron
fraudulentamente de sus tierras; con verdadera ignorancia o desprecio por el derecho y
las instituciones vigentes, no solamente hasta 1810, sino incluso desde 1810 en adelante,
se les miente que los propietarios carecen de títulos, o que falsificaron los que exhiben; se
los incita a desconocer contratos, a apoderarse de la propiedad ajena, o a dañarla; se les
alienta a resistir sentencias judiciales, acudiendo a violencia física y verbal. Y por si todo
ello no fuera suficiente, se amenaza a quienes - respetuosos del derecho ajeno, de la
palabra empeñada y de los contratos firmados- se niegan a plegarse a su movimiento,
haciéndoles saber que cuando finalmente triunfen en la guerra contra el "usurpador
blanco" en que se han embarcado, los habrán de expulsar de las tierras que hoy ocupan
como locatarios y comodatarios del supuesto invasor.
Lo malo, lo peligroso de los
modelos interpretativos cuando son sistemáticamente aplicados por la praxis ideológica al
fenómeno humano, es que la realidad termina muchas veces simulando al modelo, y
reproduciendo su lógica interna. Ello no significa que la realidad humana misma se
explique por la lógica del modelo, sino que esta es muy sensible a las estrategias de
comunicación social (75) .
La prédica marxista produjo efectivamente la
lucha de clases en aquellas sociedades en que se implementó; pero eso no significa que
la historia se explique por la dialéctica de los opuestos, ni por la lucha de clases, porque
otras sociedades evolucionaron hacia mayores estadios de bienestar, sin necesidad de la
lucha de clases; nosotros mismos estuvimos a punto de embarcarnos en una guerra con
la hermana República de Chile, alentados por una prédica fundada en concepciones
geopolíticas, y también en la dialéctica amigo-enemigo.
Pero la combinación de
verdaderas hipóstasis conceptuales (76) tales como "alma del pueblo" (77) , "raza originaria"
(78) , como constitutivo esencial de aquél, "cultura", como un derivado necesario de ella, y
"tierra vital" de las pasadas generaciones - como "suplemento natural de la idea de la
sangre" (79) - maliciosamente sembrada al son de la dialéctica de los enemigos mortales
(80) , en un ambiente de miseria económica y agobio espiritual, produjo efectivamente un
perverso resultado histórico cuyos horrores me impiden siquiera nombrarlo, y por ello voy
a limitarme a reproducir las descripciones que de él han efectuado quienes pudieron
extraer fuerzas de sus flaquezas para relatarlo (81) :
"Antes de 1914 surgieron las llamadas ligas
germánicas y agrarias como formas de protesta social y se consolidaron movimientos que
buscaban en el concepto de nación unos criterios que definían tanto la inclusión como la
exclusión de lo que constituiría la esencia de lo propiamente germánico. En esa época se
empieza a perfilar la idea que las minorías no deberían formar parte del Reich,
considerándose como tales a los socialistas, católicos, polacos y judíos e incluso se
afirmaba que estos eran los enemigos natos de la nación alemana. Estas ideas conducían
a un ambiente fértil para una retórica de erradicación" (82)
"En abril de 1933, un boicot a hombres de
negocio Judíos fue establecido. En 1935, las leyes proclamadas en Nuremberg quitaron a
los Judíos Alemanes su ciudadanía, a pesar de que conservaban sus derechos limitados.
Estas "Leyes de Nuremberg" definían a los Judíos no por su religión o por como ellos se
identificaban a sí mismos, sino por la sangre de sus abuelos. Entre 1937 y 1939, nuevas
regulaciones antisemitas segregaron a los judíos aún más y les hizo la vida diaria muy
difícil: los Judíos no podían ir a las escuelas públicas, ni a los teatros ni a los lugares de
descanso, ni podían residir ni aún caminar en ciertas secciones de las ciudades
alemanas. También entre 1937 y 1939, los Judíos fueron forzados por la vida económica
de Alemania: los Nazis se apropiaron de los negocios y propiedades Judías por sus
propios medios, u obligaron a los Judíos a venderlas a precios injustos" (83) .
Hace lamentablemente no demasiado tiempo,
justamente en las mismas materias de las que aquí se trata - combinando y deformando
doctrinas filosóficas, y tergiversando la verdad histórica- se invocó el "espíritu del pueblo",
la "raza o cultura originarias", y el "espacio vital" poseído por los ancestros en tiempos del
medioevo, para prohibir residir a quienes no pertenecieran a ellas en determinados
lugares (84) - sin para nada importar que, en algunos casos, llevaran siglos viviendo allí- y
para apoderarse de sus propiedades, u obligarlos a venderlas a precios injustos.
Instrumentando para sus oscuros fines la
situación de descontento, miseria económica, agobio espiritual, y humillación que la
población alemana soportaba por la derrota sufrida en la primera guerra (85) , los
sembradores del odio echaron mano de la dialéctica de los enemigos mortales, para
buscar un chivo emisario en quien la mayoría pudiera descargar todas sus frustraciones,
miedos, y resentimientos (86) . Fue una verdadera aberración histórica, madurada en el
sueño delirante de hombres enfermos de odio y prejuicios, que produjo tanto dolor,
muerte y destrucción. Y no quiero dejar de rendir un sincero y modesto homenaje a las
inocentes víctimas de esos horrendos crímenes, que fueron humilladas, despojadas de
sus posesiones, y muchas veces asesinadas, en nombre de la raza, el espíritu mítico del
pueblo, y la tierra de los antepasados (87) .
Hoy, en la Argentina de 2008, invocando los
mismos ídolos, utilizando las mismas tácticas y análogo mensaje, modernos sembradores
del odio recorren las zonas rurales del país para aprovecharse de la miseria e ignorancia
de cuanto gaucho y campesino empobrecido encuentran a su paso, y narrarles la leyenda
negra del despojo practicado - no ya por el conquistador español- sino por el concreto
propietario de turno; culpando de todos sus males a los propietarios de cuanto campo
ponen bajo su mira - quienes son designados en sus publicaciones web, con el sugestivo
término de terratenientes- pretenden reproducir ese desgraciado episodio histórico; y
esgrimiendo los sagrados derechos sobre las supuestas tierras ancestrales poseídas por
la nación indígena tal o cual en época de la conquista, lo que se persigue en definitiva es
desconocer los derechos individuales - amparados por el art. 17 de la Constitución
Nacional- de concretos ciudadanos que nada tuvieron que ver con episodios que en todo
caso acontecieron quinientos años atrás; se persigue, en definitiva, prohibirles residir y ser
propietarios en ciertas secciones del país, y obligarlos a vender a precios que ellos no
consienten, a quienes no pertenecerían a la etnia originaria (88) .
Señor Presidente, como representantes del
pueblo, debemos actuar con sentido de verdadera responsabilidad histórica, moral y
política a la hora de sancionar las leyes que han de regir nuestros destinos.
Si de algo ha de servirnos la historia - y no la
historia remota, que a fuer de extraviada en los arcanos del tiempo, tiene su indescifrable
cuota de misterio, sino la historia reciente, que se encuentra casi al alcance de nuestra
propia experiencia vital- es para enseñarnos algunas lecciones.
Señor Presidente: respeto profundamente a
las comunidades indígenas que aún existen en la República; respeto sus culturas y
costumbres ancestrales, y estoy decidido a garantizarles todos los derechos que les
reconoce la Constitución Nacional, porque soy un hombre de leyes que ha jurado por su
Dios aplicarla y defenderla, y hay un mandato constitucional que debo cumplir.
Respeto también a quienes profesan credos e
ideas diferentes de los míos. Pero me cuesta respetar a los sembradores del odio y la
discordia entre argentinos; a los que instrumentan la pobreza e ignorancia de gentes
sencillas, para distorsionar la verdad y promover la división entre hombres que hoy, casi
doscientos años después de la gesta emancipadora, comulgan en un mismo ser nacional;
y todo ello al servicio de vaya a saber qué oscuros intereses, pues nadie sabe a ciencia
cierta quien financia tanto despliegue.
Y bajo ningún concepto estoy dispuesto a
tolerar prácticas de espiritismo político, realizadas invocando los ídolos de modelos
interpretativos del fenómeno social que no comparto, y mucho menos para sacrificar en el
altar de las etnias los derechos adquiridos de otros ciudadanos igualmente amparados por
la Constitución Nacional, que - por lo menos- merecen igual consideración, respeto y
protección (89) .
No solamente entonces que
"aquellos a quienes se aplastó, siguen realmente aplastados", para retomar expresiones
de HABERMAS, sino que además - y afinando el análisis- no nos es lícito como sociedad
civil, no podemos tolerarnos el lujo, de permitir que frente a nuestros ojos, en nombre de
los "aplastados" de ayer, sus supuestos descendientes terminen convirtiéndose en
victimarios, para aplastar - verdadera y actualmente- a inocentes víctimas de hoy.
3. Con lo dicho, ya puede adivinarse que el
proyecto contenido en Expediente 130-D-2006 no merece correr mejor suerte.
En efecto, la suspensión de
desalojos que pretende regular su art. 2°, viola el derecho del propietario "de poseer la
cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular",
que es parte integrante esencial del contenido de su derecho de dominio.
Todavía más grave es la
solución que propicia su art. 3º, según el cual "Las Comunidades que a la fecha de la
sanción de la presente ley hubieran sido despojadas o expulsadas de los territorios
tradicionalmente ocupados, serán reubicadas de inmediato y transitoriamente en los
mismos predios mediante los mecanismos legales que el Poder Ejecutivo disponga",
porque ello importa ni más ni menos que atentar contra la cosa juzgada, con gravísima
afectación no ya solamente del derecho de propiedad, sino también de la división de
poderes.
4. Por lo demás, al margen de todos los
anteriores reparos, ambos proyectos adolecen de graves falencias, pues ¿como habrá de
acreditarse, con visos de seriedad, la existencia de la comunidad, y la ocupación
comunitaria ancestral de las tierras? ¿Qué requisitos serán necesarios para definir a un
grupo de personas, que pueden haberse asociado ayer nada más con el propósito de
expoliar a un propietario que hasta entonces poseía pacíficamente, como comunidad
indígena? ¿Qué requisitos serán necesarios para tener por ocurrida la ocupación
ancestral, que habilitaría el funcionamiento de aquellos mecanismos legales que estos
textos proponen implementar?
Lo lógico hubiera sido exigir, por lo menos,
acciones declarativas de certezas, siempre impugnables por aquél contra quien
pretendiesen oponerse; pero ambos proyectos guardan absoluto silencio al respecto.
- III -
Todo lo antes expuesto, nos habrá de eximir
de una fundamentar de manera más exhaustiva el texto que presentamos a consideración
de la honorable Cámara, limitándonos a unas breves menciones sobre algunas de las
soluciones que proponemos.
Hemos examinado detenidamente los
proyectos contenidos en Expedientes nº 128-D-2006 y nº 130-D-2006, a consideración y
estudio de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, y nos han parecido
inadecuados, por las razones ya explicadas. También hemos tenido presente el proyecto
contenido en Expte. 6652-D-06.
Todos esos proyectos, aunque acogen nobles
propósitos de los señores diputados que los suscriben, estimamos que no dan armónica
acogida a la variada gama de disímiles situaciones que puedan presentarse en la materia,
y a la multiplicidad de derechos que es preciso coordinar, pues, como se ha demostrado
suficientemente, además de los derechos que reconoce el artículo 75 Inc. 17 de la
Constitución reformada, existen otros derechos en juego, también amparados por nuestra
norma fundamental, que es necesario respetar para no incurrir en flagrantes violaciones a
las garantías que ella consagra.
Pretendemos ofrecer un proyecto que, al
mismo tiempo que apunte a tornar efectivos los derechos reconocidos por la Constitución
Nacional a las comunidades indígenas, preserve la coherencia y la unidad de todo el
sistema jurídico, sin mengua alguna de otros derechos y principios también establecidos
por la Carta Magna.
1.- La reforma constitucional, en su artículo 75
Inc. 17, ha perseguido efectuar una reparación histórica a los pueblos y comunidades
indígenas todavía existentes en el territorio de la República, por las injusticias de que
hubieran sido objeto en el pasado.
En el apartado I, ya se examinó cual es el
verdadero alcance que cabe dar a dichas injusticias, que deben ser visualizadas como
abusos perpetrados individualmente por personas de carne y hueso, a quienes ya no es
posible someter a proceso.
1.1. Pero sea de ello lo que
fuere en definitiva, lo verdaderamente importante a los fines de una correcta exégesis
constitucional, es que la reparación no se acuerda individualmente a personas de raza
indígena por la supuesta pertenencia de sus antepasados a comunidades ya extinguidas,
y ni siquiera a un conjunto de ellas que se hubieran reunido para formar o refundar una
comunidad, sino colectivamente a esos pueblos o comunidades como tales todavía
existentes en el país. De allí que el texto, de manera expresa, aluda no a los indígenas sin
más, sino a los pueblos indígenas argentinos, o a sus comunidades.
1.1.1. No se acuerda individualmente a
personas de raza indígena por dos órdenes de motivos muy fácilmente comprensibles.
En primer lugar, porque ello
sería claramente contrario a la letra y al espíritu del art. 16 de la Constitución Nacional. En
una república que "no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento", sería muy
difícil de justificar que un ciudadano tenga derechos que a otros se les niegue, por su sola
pertenencia a un grupo racial. Por lo demás, ello dejaría sin explicar por qué motivos otros
ciudadanos por cuyas venas corre sangre negra no habrían de ser objeto de ninguna
reparación histórica, cuando es sabido que sus antepasados fueron víctimas de mayores
injusticias todavía, pues fueron sometidos a esclavitud.
Y en segundo lugar porque en un país que se
caracteriza por ser un verdadero crisol de razas, el hecho resulta harto difícil de
establecer; por ello, únicamente podría acordarse en base a un criterio que ya ha
merecido el reproche ético de la historia, atendiendo al mayor porcentual de sangre
indígena que pudiera correr por las venas del beneficiado, que fue precisamente el que
estableciera la abominable legislación alemana en las leyes de Nuremberg (90) .
Precisamente, la reforma se ha
inclinado por un criterio idóneo para eludir ese reproche ético, al acordar la reparación no
a los aborígenes individualmente considerados, sino a los pueblos indígenas
argentinos, o a sus comunidades - a quienes por lo demás se reconoce personería
jurídica- porque en las comunidades es posible observar un conjunto de relaciones y
representaciones colectivas, una trabazón de actividades de carácter permanente e
intencional (91) , cuya continuidad histórica hace posible afirmar que, desde un punto de
vista jurídico, la reparación se hace efectiva en el mismo sujeto de derecho que hubo de
padecer la injusticia.
1.1.2. Y tampoco se acuerda a un conjunto
de personas de raza indígena que se hubieran asociado para formar o reagrupar una
comunidad ya extinguida, sino colectivamente a esos pueblos o comunidades como tales,
todavía existentes en el país.
En efecto, por un lado el texto
constitucional expresamente alude al reconocimiento de la preexistencia étnica y
cultural de los pueblos indígenas argentinos, y, a menos que se quiera dejar dicho
reconocimiento en un plano puramente retórico sin consecuencias prácticas de ninguna
índole, resulta evidente que solamente puede reconocerse la preexistencia de lo que
efectivamente existe en la actualidad, pues - con verdadero rigor conceptual, con estricta
coherencia lógica- nunca cabría hablar de preexistencia de lo actualmente
inexistente.
Por el otro, si se permitiese que
un conjunto de personas de raza indígena se reunieren para formar o reagrupar una
comunidad ya extinguida, ello implicaría que asociándose con otros, podrían obtener lo
que se les deniega individualmente, burlando la cláusula de igualdad para obtener por esa
vía "prerrogativas de sangre, y de nacimiento" que la constitución no admite, y
vulnerando el espíritu de las limitaciones que hemos establecido anteriormente.
1.2. Por ello, entre las reformas que se
propone introducir a la ley 23.302 - que apuntan todas a adecuar un texto que fue
sancionado con anterioridad a la reforma constitucional, al régimen que emerge de ellas-
se proyecta suprimir las menciones a la adjudicación de tierras en propiedad individual a
favor de indígenas, que contiene el artículo 7 vigente, y al reagrupamiento al que alude el
actual art. 3.
1.2.1. Aunque lo antes expuesto nos eximiría
de dar mayores explicaciones con relación a ambas reformas, aquí vamos a decir algo
más con respecto a la supresión de la facultad de reagrupar comunidades indígenas ya
extinguidas como tal.
En ese sentido vamos a
discrepar con la evaluación que efectúa el proyecto contenido en Expte. 6652-D-06,
acerca de la experiencia en materia de otorgamiento de la personería. Se puede leer, en
la exposición de motivos de dicho proyecto, que: "La práctica ha demostrado que se les
ha condicionado indebidamente el acceso a este derecho. Los organismos administrativos
han impuesto - reglamentariamente- una excesiva cantidad excluyente de requisitos a
cumplir por las comunidades indígenas"
Sin embargo, muy lejos de
parecernos que se ha condicionado indebidamente el acceso a este derecho, creemos - y
sin hacer de esto un reproche a organismos administrativos que obedecieron la letra
expresa de una ley sancionada con anterioridad a la reforma de 1994- que se ha venido
otorgando con mayor amplitud que la que autoriza el texto del actual artículo 75, inc. 17
de la Constitución Nacional.
El texto actualmente vigente,
que por ser previo a la reforma constitucional de 1994 fue una fuente normativa tenida en
cuenta para la redacción del art. 75, inc. 17, dispone que "La inscripción será solicitada
haciendo constar el nombre y domicilio de la comunidad, los miembros que la integran y
su actividad principal, la pautas de su organización y los datos y antecedentes que
puedan servir para acreditar su preexistencia o reagrupamiento, y los demás elementos
que requiera la autoridad de aplicación" (el destacado nos pertenece). Del texto
sancionado en 1985 y actualmente vigente, anterior a la reforma constitucional, surgía con
meridiana claridad que el reagrupamiento era un quid distinto a la preexistencia. Sin
embargo, la reforma constitucional de 1994, que ha venido a insertarse en el contexto de
un sistema jurídico en que la distinción conceptual y dogmática entre el reagrupamiento y
la preexistencia ya estaba legalmente instalada, solamente ha aludido a la segunda, por lo
que debe entenderse suprimida la primera.
Con sólo este razonamiento bastaría para
probar que la autoridad de aplicación, con apoyo en un texto legal anterior a la reforma,
ha venido concediendo la personería con mayor amplitud que la que autoriza el texto del
actual artículo 75, inc. 17, de la Constitución Nacional.
Es verdad que, por el art. 14 de
la Constitución Nacional, todo habitante tiene derecho "de asociarse con fines útiles". Y
en realidad, si todo lo que estuviera en juego fuera el derecho de asociación, no habría
nada que objetar al otorgamiento de personería en estos casos; al fin de cuentas, un
grupo de descendientes de inmigrantes pueden asociarse libremente tomando en
consideración su origen común.
Pero el verdadero problema
aquí reside en que, por vía de la solicitud de personería jurídica, se pretende - contra el
tenor del texto de la Constitución Nacional- formar o constituir ex novo comunidades de
las mentadas en su artículo 75, inc. 17, para luego arrogarse derechos que esta
reconoce únicamente a las comunidades preexistentes.
En el apartado II.2.4.2 de esta exposición, ya
hemos aludido al fenómeno de multiplicación comunidades resucitadas, por una curiosa y
mal intencionada práctica de espiritismo histórico, que se viene operando en el interior del
país a partir de la reforma constitucional de 1994.
Por dicha práctica, se pretende dar nueva vida
institucional a comunidades que se encontraban extinguidas desde hace mucho tiempo,
en algunos casos por actos jurídicos expresos, para reclamar derechos sobre inmuebles
de particulares que han adquirido y poseído pacíficamente durante años.
Uno de los tantos casos que es de público
conocimiento es el de Tafí del Valle, en la Provincia de Tucumán. Es un hecho histórico,
así figura en los libros de la materia, que los primitivos habitantes de la zona se habían
extinguido antes de la llegada del español. Allí los Jesuitas se establecieron con una
estancia denominada "Potrero de Tafí". Luego de su expulsión, dispuesta en 1767 por
Carlos III, sus bienes quedaron a cargo de un organismo denominado Junta de
Temporalidades. En general, los títulos de los actuales propietarios de la zona, derivan del
remate público de los bienes de los jesuitas, dispuesto por dicha Junta de
Temporalidades. Cabe aclarar que, en virtud de esos remates, el Estado responde por
evicción, pues a tenor del principio jurídico romanista que hoy se expresa en el art. 2089
C. Civil, el que por título oneroso transmitió derechos, o dividió bienes con otros, responde
por evicción (92) . Hoy, la paz social está desapareciendo de esa zona, por el fenómeno de
la resurrección de comunidades extinguidas (93) .
Otro caso para mencionar podría ser el de la
comunidad de Chuschagasta, que fue declarada extinguida por un decreto de la Provincia
de Tucumán (94) , y cuyas tierras fueron sacadas a remate en el año 1815; hoy, como el
ave Fenix, una supuesta comunidad con dicho nombre ha sabido ingeniarse para renacer
de sus cenizas; o el de otra comunidad que se disolvió voluntariamente en el año 1906 (95)
, y que hoy se ha reagrupado para reclamar 150.000 hectáreas, es decir 1.500 kilómetros
cuadrados en una provincia de 22.000, a repartir entre las 30 a 50 familias que dicen
integrarlas. No son casos aislados; hay muchos más, pues solamente en mi provincia
podría confeccionar una extensa lista, que me reservo para mejor oportunidad porque no
está en mi ánimo fatigar la atención de nadie, ni hacer una enumeración de
particularidades.
Pero el fenómeno no es
exclusivo de mi provincia; como reguero de pólvora se reproduce en Salta, Jujuy,
Santiago del Estero, y otras provincias del interior del país; y, obviamente, no se limitan a
reclamar solamente la superficie de "la tierra secular de sus antepasados en el cual
cumplen su ciclo vital y donde buscan alcanzar su plenitud humana, espiritual y material",
sino que además pretenden reivindicar "las minas de oro, plata, cobre, piedras
preciosas y sustancias fósiles", que el art. 2342 inc. 2 del Código Civil ha reservado
para el estado nacional o los estados provinciales, "no obstante el dominio de las
corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra", con lo que queda claro
que lo que buscan es la concesión de un privilegio, fundado en prerrogativas de sangre,
y de nacimiento, que a ningún otra persona física o jurídica de carácter privado se le
reconoce en el territorio de la República.
Alguien me ha comentado irónicamente que el
reagrupamiento de comunidades a que se ha dado esta gente, es la mayor prueba de que
no son verdaderos indígenas, pues la "viveza criolla" puesta en obra para quedarse con lo
ajeno, los delata en el acto. Y llevados por esta pendiente, el tema daría para más, pues
entre estos que hoy se dicen originarios abundan personas con apellidos tales como
Mamaní y Condorí, cuyo origen es claramente Aymará, comunidad esta que, como es
público y notorio, es natural de Perú y Bolivia y jamás habitó el actual territorio de la
República Argentina.
Pero me parece que el tema no está para
bromas, pues como apuntara en el apartado II.2.4.2, lo que aquí puede estar en juego es
nada menos la paz social de la República, frente a un brote de racismo (96) que personas
inescrupulosas vienen promoviendo nada menos que en el corazón de un país que hasta
hace muy poco se enorgullecía de haber sido un verdadero crisol de razas.
Por ello, en aras de hacer un análisis cuya
seriedad responda a lo grave de la situación, nos parece conveniente agregar algunas
reflexiones más sobre el punto.
1.2.2. Comencemos por algo
obvio: A menos que se quiera defender una visión monstruosa de lo social - propia de
regímenes como el nacionalsocialismo, o la revolución rusa- que sirvió para aplastar vidas
y fortunas, una comunidad cualquiera, una nación por poner un ejemplo, no es un ente
con substancia propia y concreta existencia en lo real, sino que es un ser de razón. Es
una abstracción con la que se designa unitariamente un conjunto de relaciones
personales entre individuos quienes, por el contrario, sí poseen substantividad propia. No
es entonces un quid que posea existencia en sí, sino que existe en y por las relaciones
que las personas anudan entre sí.
Es entonces un concepto
relacional, una unidad de orden para designar, de manera unitaria y simplificada el
conjunto de relaciones recíprocas y representaciones colectivas. Con óptica aristotélica
podría decirse que es solamente el accidente "relación" de la substancia individual de
naturaleza racional, y con visión kantiana menos todavía, pues como el noúmeno o cosa
en si es incognoscible por hipótesis, se trataría nada más que de una de las categorías
del entendimiento derivadas de los juicios de relación - la de acción recíproca, o
comunidad que fluye de los juicios disyuntivos- aplicada al fenómeno humano.
Por ello, la existencia que se pueda predicar
de esos seres relacionales, depende de la efectiva vigencia de las relaciones y
representaciones colectivas a las que se alude con el concepto. Si las relaciones dejaran
de existir por desaparición de los miembros que le dan efectivamente sustento, dejaría
obviamente de existir la comunidad como tal.
Si las relaciones y representaciones comunes
desaparecieran por la concurrencia de otros factores distintos a la desaparición de sus
miembros, y aún cuando desde un punto de vista biológico y genético hubiese
descendientes de quienes le daban sustento, igualmente se habría extinguido el ser
relacional, y la comunidad como tal; por ello no cabría hoy hablar de una sociedad, o
nación hitita, asiria, o caldea, aunque probablemente por las venas de muchos de los
actuales habitantes del medio oriente corran abundantes gotas de aquella sangre
histórica.
Por ejemplo, si los miembros de una
comunidad, voluntariamente decidieran poner fin a sus relaciones, si, por ejemplo,
declararan expresamente disuelta la comunidad, o, sin llegar a ello, se repartieran por
mutuo acuerdo los bienes comunitarios que configuraban el eje o alma misma de sus
vínculos colectivos, dejaría de existir como dicha comunidad.
En el caso concreto de las
comunidades que nos ocupan, y recordando que "la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos ha dicho [...] que el derecho a la tierra [...] en las culturas indígenas
tiene una vinculación muy particular con la tierra secular de sus antepasados en el cual
cumplen su ciclo vital y donde buscan alcanzar su plenitud humana, espiritual y material"
(97) , una partición en parcelas individuales y de libre disposición de tierra secular que sus
antepasados poseían comunitariamente como un legado intocable obligadamente
destinado a traspasarse a las siguientes generaciones, sería demostrativa de que ha
desaparecido esa comprensión vital del espacio, ese sistema cultural de representaciones
comunes, esa recíproca dependencia en fin, que configuraba el vínculo invisible que
permitía hablar de dicha comunidad. Lo mismo cabría decir si dejaran desaparecer el
órgano que dotaba a la comunidad de capacidad para decidir y obrar, manteniendo en
actividad permanente la unidad colectiva de acción en que ella consiste.
Pues bien, muchas de las supuestas
comunidades que hoy invocan los derechos emanados del art. 75, inc. 17 de la
Constitución nacional, no son en realidad tales, sino en todo caso reagrupaciones de otras
que dejaron de existir en el pasado, sea porque dividieran su tierra ancestral, sea porque
dejaran desaparecer el órgano que dotaba a la comunidad de capacidad para decidir y
obrar colectivamente.
Pero de un grupo humano, de una comunidad
se puede predicar su existencia en el tiempo como idéntica a sí misma, mientras se
mantenga el sistema de relaciones que permitan hablar de ella (98) ; desvanecido dicho
sistema de relaciones, la comunidad debe considerarse extinguida (99) . Si pasado el
tiempo, ese sistema de relaciones se estableciera nuevamente, no cabría hablar con
propiedad de la misma comunidad, sino de otra distinta. Si Pedro y Juan disolvieran de
común acuerdo una sociedad, y liquidaran sus bienes, aunque años después se
asociaran nuevamente bajo el mismo nombre social e idéntico estatuto, no estaríamos en
presencia de la misma sociedad, sino de otra distinta.
Se trataría de un verdadero experimento de
clonación social, todo lo curioso y pintoresco que se quiera, pero que jamás permitiría
hablar con propiedad del mismo sujeto de imputación, pues resulta evidente que - tanto
partiendo de un análisis fenomenológico, como de uno ontológico- el fruto de la clonación
sería siempre un ser distinto del modelo, aunque reprodujera de manera idéntica hasta la
última de sus características. Entre el sujeto extinguido y el nuevo ser clonado - y aún
cuando nos encontráramos en presencia de entes con similitudes análogas a las de dos
gotas de agua- carecería de todo sentido hablar de "identidad" - que, bien mirado, es el
requisito que exige el art. 75, inc. 17 C. N., para reconocer la preexistencia- pues resulta
evidente que la mera afirmación del uno frente al otro en la existencia, ya implica sentar la
diferenciación y falta de identidad.
En efecto, la "preexistencia" de la que habla el
art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional no puede ser - por hipótesis- más que una
forma o modo de la "existencia", esto es aquella que se predica de lo que existe
previamente o "antes de". Ahora bien, por definición, la "existencia", el "estar ahí" (100)
fuera de la nada, o "acto de ser", es único e indivisible (principio de unidad del acto de ser)
(101) , y no admite solución de continuidad; en consecuencia, cualquier interrupción de ese
acto de ser único e indivisible, cualquier desaparición o extinción del mundo de lo real y
posterior reaparición por parte del concreto ente en cuestión, conduce forzosamente a
predicar una nueva existencia distinta de la anterior.
Si todo se tratara de poner
límites a la "viveza criolla" - ese proverbial y polémico rasgo de nuestra cultura nacional,
que más de una antipatía ha cosechado en el exterior- tal vez no hubiera sido necesario
insistir tanto sobre la cuestión. Pero aquí se trata de algo más; aquí se está poniendo,
fuerza y violencia, verdadera agitación social, al servicio de quien sabe qué oscuros
intereses, para obtener lo que no les corresponde conforme a derecho. Aquí se está
desempolvando una visión mítica de la idea de pueblo, que tan horrendos frutos produjo
en Europa central durante las décadas del 30 y del 40 del pasado siglo. Según esa visión,
"los pueblos se mantienen no por el pensamiento sino por el instinto de rebaño o intuición
racial innato" (102) ; no por un sistema representaciones y relaciones derivadas de la
racionalidad práctica que guía la acción humana, sino por una intuición irracional propia
de la etnia a la que pertenece el individuo. Entonces, bastará con probar la etnia, para
proclamar la adscripción a la comunidad, y todos los derechos anejos a ella.
Contra esa visión irracional, afirmamos otra
que es la que trasunta el actual art. 13 de la ley 23.302, y que ni siquiera el proyecto
contenido en Expte. 6652-D-06 pretende suprimir - pues solo persigue hacer
modificaciones en su texto (103) - a saber: aunque la etnia se conserve, la comunidad como
tal puede desaparecer, y por ello debe disponerse lo relativo al destino de la tierra.
Pero si se ha extinguido la comunidad, la
coherencia del sistema exige que ya no se pueda reagrupar en el futuro, pues de lo
contrario directamente habría que derogar el art. 13 de la ley, y contemplar que la tierra en
cuestión tiene que quedar reservada a la espera de la resurrección del alma
colectiva.
1.3. En la misma línea de pensamiento de lo
que se ha expuesto, se propone modificar el actual art. 2 de la ley 23.302, para dar una
definición de comunidad indígena, que a la vez que satisfaga las exigencias de un
concepto de comunidad desde la perspectiva de la teoría política, se ajuste a las
particularidades con que ha sido moldeado a la luz del art. 75, inc. 17 de la Constitución
Nacional.
Desde la primera perspectiva, cabe decir que
lo que diferencia a la simple masa psicológica de una comunidad, es la permanencia y
capacidad para decidir y obrar de la última, o sea, la existencia de una trabazón de
actividades de carácter permanente e intencional (104) .
La conciencia de una
dependencia recíproca (105) , y la reiteración intencional de conductas va generando un
acuerdo tácito, y una conciencia de "nosotros" que permite hablar de una verdadera
"comunidad de valores, voluntad, y finalmente, también de acción, la que, siendo por su
parte un fragmento de acción social, que se afirma a si misma, aparece opuesta de modo
consciente y activo a otros grupos" (106) . Entre los modos de conducta que se repiten
regularmente en el círculo social, hay algunos que, en tanto ordenaciones sociales,
revisten especial interés para una calificación como comunidad; son las ordenaciones
sociales cuya regularidad puede ser meramente de hecho (usos), ó pueden ser
concebidas por nuestra conciencia como obligatorias y ejemplares; ambos tipos de
representaciones colectivas, las meramente de hecho, y aquellas de carácter normativo,
integran la ordenación social (107) . Pero no basta la sola ordenación para hablar, sin más,
de una comunidad, además es necesaria una "organización para conseguir la capacidad
de decisión y acción" (108) , lo que a su turno supone la existencia de un "órgano", que lleve
adelante estos cometidos (109) .
Hemos tenido en cuenta todos estos
conceptos, a la hora de redefinir el contenido del art. 2 de la ley 23.302.
En cuanto a las particularidades con que el
concepto de comunidad ha sido moldeado a la luz del art. 75, inc. 17 de la Constitución
Nacional, esto es, en cuanto al sistema de representaciones colectivas que deben ser
tenidas en cuenta, un deber de honestidad intelectual nos obliga a reconocer que,
felizmente, nos hemos encontrado con la obra de diputados tucumanos que han
efectuado un correcto encuadre del problema, y que nos ha sido de gran ayuda a la hora
de proyectar el texto que sometemos a consideración.
Nos referimos al art. 5º b) del texto proyectado
en Expediente 1872-D-2006, firmado, entre otros, por los señores diputados VARGAS
AIGNASSE, y ROJKES DE ALPEROVICH, y al art. 149 de la actual Constitución de su
provincia, que probablemente reconozca una misma mano detrás de su autoría.
El primero de ellos exige que
"se mantengan rasgos culturales de esta etnia indígena entendiéndose por tales la
práctica de forma de vida, costumbres y religión", es decir que proporciona un concepto
cultural de lo indígena, y no puramente racial, dentro del cual incluye el aspecto religioso.
Realmente este último aspecto
es fundamental a la hora de pronunciarse sobre el problema de la tierra, si se piensa que
- a diferencia de una concepción trascendente propia de la cosmovisión judeocristiana- lo
que caracteriza a las culturas indígenas es su comprensión inmanentista del mundo y de
la vida, su visión animista de la naturaleza, donde la tierra adquiere una significación
mítica y religiosa que sería incomprensible para quien ha sido educado en la idea que el
camino hacia la vida eterna pasa por una progresiva ascética, mediante la cual ha de ir
aprendiendo a desasirse de los bienes mundanos (110) . En esta misma línea de
pensamiento ha profundizado todavía más el art. 149 de la Constitución tucumana, que
expresa que ha de tenerse "en cuenta la especial importancia que para estos Pueblos
reviste la relación con su Pachamama"
Y finalmente, también se han
tenido en cuenta algunos aspectos del proyecto contenido en Expte. 6652-D-06, que
considero acertados en el punto concreto, particularmente aquello de que "tengan la
determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones su identidad
étnica y cultural como base de su existencia".
2.- A diferencia del proyecto contenido en
Expte. 6652-D-06, se deja tal cual está el art. 4 de la ley 23.302, por tres motivos:
2.1. En primer lugar, porque lo que dicho texto
hoy regula es el estatuto jurídico de un ente de razón como persona jurídica; es lógico
entonces, que quien demanda la personería jurídica se rija por alguno de los varios tipos
jurídicos que disciplinan a dichos sujetos de derecho, pues no se advierte por qué motivos
se ha de permitir una absoluta libertad de configuración para unos pocos, en un sistema
donde rige el principio de tipicidad cerrada (doctrina del art. 17 L.S.)
2.2. En segundo lugar, porque contra ello se
erige como verdadero valladar el sistema emanado del art. 75, inc. 12, de la Constitución
Nacional; no se advierte en verdad por qué razón lo que le estaría vedado - legislar sobre
cuestiones de fondo- a las mismísimas entidades fundantes de nuestra República cual
son las provincias, le estaría graciosamente permitido a las comunidades indígenas, que
por esa vía podrían terminar generando una suerte de legislación foral, completamente
extraña a nuestro diseño constitucional de distribución de competencias.
2.2. Y finalmente porque en muchas de las
prácticas y costumbres de organización indígena, imperan principios totalmente contrarios
a nuestro régimen republicano de gobierno; un cacicazgo hereditario, por poner un
ejemplo, no podría ser admitido ni aún a titulo de costumbre ancestral. Aquí debe
recordarse que el respeto y tolerancia a otras culturas y formas de vida, de ningún modo
puede ser interpretado como abdicación de principios que hacen al orden público
establecido por nuestro sistema jurídico; así, ni a título de pluralismo cultural podrían
admitirse prácticas como la poligamia, el incesto, u otras prácticas aberrantes tales como
la antropofagia (111) , o la amputación del clítoris que todavía se practican en otros puntos
del planeta (112) , o el sacrificio de ancianos que subsiste aún en Sudamérica (113) , o la
violación de una niña de 9 años, hecho este acaecido en la vecina Provincia de Salta
pretextando invocar que, según las costumbres ancestrales Wichis, una niña se convierte
en mujer con su primera menstruación (114) .
3.- Lo más substancial del proyecto, está
contenido en los dos primeros capítulos, y en la reforma del art. 8 de la ley 23.302,
mediante la que se suprime la posibilidad de expropiar a particulares para entregar a
comunidades indígenas.
Realmente, con lo dicho en el apartado II de
esta exposición, todo lo que se pueda agregar, puede parecer sobreabundante.
Se ha buscado establecer un sistema que, a la
vez que sea garantía de legalidad y transparencia, lleve a una justa composición de los
distintos intereses en juego.
La legalidad y transparencia se aseguran por
la transitoriedad propia de un régimen de emergencia (art. 1); por la necesidad de una
sentencia judicial declarativa de certeza que se pronuncie sobre la preexistencia de la
comunidad, y la necesidad de proceder a la entrega de tierras aptas y suficientes para su
desarrollo humano (art. 2), por la exigencia de dictamen consultivo del Tribunal de
Tasaciones y de otros organismos técnicos (art. 3); y por la auditoría permanente que el
Congreso habrá de reservarse sobre la marcha de las operaciones (arts. 4 y 5).
La justa composición de intereses se asegura
disponiendo un reparto autónomo de conductas, y no meramente autoritario (115) , en una
materia altamente sensible a la problemática de los derechos humanos básicos, donde
pueden estar comprometidos aspectos de discriminación racial, y por lo tanto de previsible
conflictividad potencial; en otros términos, permitiendo que el particular sea activo en las
negociaciones; que no sea meramente pasivo y obligado a vender a un precio que no
considere justo; todo ello para impedir que - ni siquiera de manera tangencial- se pueda
imitar el modelo racista que se impuso en Alemania en las décadas del 30 y 40 del siglo
pasado, y se terminen vulnerando derechos individuales - amparados por el art. 17 de la
Constitución Nacional- de concretos ciudadanos que nada tuvieron que ver con episodios
que acontecieron quinientos años atrás.
Pues de otro modo, con un reparto autoritario,
se estaría prohibiéndoles residir y ser propietarios en ciertas secciones del país, y
obligándolos a vender a precios que ellos no consienten, por el sólo hecho de no
pertenecer a la supuesta etnia originaria.
4.- Por último, también se propone modificar
algunos artículos de la ley 23.302, como el 7, 10 11, y 12 para adecuarlos mejor al nuevo
texto constitucional.
Igualmente, proponemos una
modificación al art. 9, porque entendemos que las exenciones impositivas actualmente
previstas en la ley no pueden extenderse sine die, sin afectar la cláusula de igualdad del
art. 16 de la Constitución Nacional. Se puede discutir y acordar cual ha de ser el plazo
que se estime más razonable, pero estimamos que una exención a perpetuidad importaría
otorgar prerrogativas de sangre, y de nacimiento, incompatibles con la letra y el
espíritu de nuestra constitución nacional.
Por lo expresado anteriormente, solicito a mis
pares la aprobación del presente proyecto de ley.-
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| GARCIA HAMILTON, JOSE IGNACIO | TUCUMAN | UCR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| POBLACION Y DESARROLLO HUMANO (Primera Competencia) |
| JUSTICIA |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |