El Senado y Cámara de Diputados...

LEY DE DETERMINACIÓN DE MEDIDAS CONDUCENTES

PARA REALIZAR LOS ANÁLISIS DE ADN

ARTÍCULO 1.- En los procesos en los que se investigue la identidad de una persona respecto de la cual existan suficientes elementos de convicción que autoricen fundadamente a sospechar que es hijo de alguna víctima de desaparición forzada, la autoridad competente deberá ordenar todas las medidas conducentes a establecerla.

A tales fines, para la realización de los estudios pertinentes de filiación e identidad por análisis de ADN (ácido desoxirribonucleico), se podrán utilizar muestras de sangre, bulbo piloso o semen, o cualquier otra que posibilite el resultado buscado.

El representante del Ministerio Público Fiscal estará legitimado para solicitar la medida. En caso de negativa del destinatario de la misma, la autoridad deberá practicar todas las diligencias que resulten conducentes para la obtención de las muestras necesarias.

Sólo en caso de resultar infructuosas las diligencias practicadas para la obtención no compulsiva de elementos que contengan la información genética necesaria para la realización de los estudios pertinentes, podrá ordenarse la extracción compulsiva de los mismos, cuidando que en tal caso se utilice la técnica que resulte menos agresiva.

ART. 2.- Previo a ello la autoridad deberá instrumentar las instancias especializadas de mediación para facilitar la realización voluntaria de la diligencia. Durante todo el proceso de su realización, el Estado estará obligado a prestar asistencia y contención psicológica a las personas involucradas en ella.

ART. 3.- En todos los casos, mientras dure el proceso, las actuaciones deberán ser de carácter reservado y podrán participar de las mismas exclusivamente quienes revistan carácter de parte en el proceso. Asimismo, se deberá guardar estricta reserva del nombre y apellido actuales, imagen y demás circunstancias identificatorias de la persona cuya filiación se procure establecer. La revelación de la identidad será reprimida con las penas establecidas en el artículo 157 del Código Penal.

ART. 4.-Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Dra. Stella Maris Córdoba

Diputada de la Nación

Señor presidente:

El presente proyecto de ley procura adecuar nuestra legislación de modo de dar cumplimiento a la obligación que pesa sobre el Estado Argentino de investigar las violaciones a los derechos humanos y asegurar la reparación a las víctimas con relación a uno de los capítulos más dolorosos de la historia reciente, cual es el de la práctica de desaparición forzada de niños que instrumentó el último gobierno militar.

I. CONTEXTO NORMATIVO INTERNACIONAL: LA OBLIGACIÓN DE INVESTIGAR Y SANCIONAR EN LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EN LA DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE.

El Estado Argentino tiene la obligación de perseguir y sancionar penalmente a los autores de crímenes contra la humanidad y de graves violaciones a los derechos humanos en virtud de los compromisos asumidos mediante la celebración de pactos internacionales. Y esta obligación, particularmente surge de aquella asumida por el Estado Argentino al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la interpretación que de dicho tratado han realizado sus órganos de aplicación, que conforme a lo expresado por la Corte Suprema de nuestro país, resulta obligatoria para nuestros tribunales. En tal sentido, nuestro más Alto Tribunal en el precedente "Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros" (CSJN, 7 de julio de 1992) afirmó que la interpretación del alcance de los deberes del Estado que surgen de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia producida por los órganos encargados de controlar el cumplimiento de las disposiciones de dicho instrumento internacional.

De acuerdo a lo establecido por los artículos 1º, 8º y 25 de la Convención y el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Estado Argentino tiene la obligación de investigar y sancionar las violaciones de derechos humanos ocurridas en su territorio.

Los Estados parte en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se encuentran comprometidos, como obligación primera, a respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades consagrados en ese instrumento. Esta obligación surge del artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El cumplimiento de este artículo importa una acción de sentido negativo -abstenerse de invadir la esfera de libertad garantizada en los derechos enumerados en el tratado-, y una acción positiva -la de asegurar a cada persona el pleno goce y ejercicio de esos derechos- (Cf. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-13/93, 16 de Julio de 1993, par. 26).

Más allá de esas obligaciones genéricas, los Estados, en los casos de graves violaciones a los derechos humanos están obligados a prevenir las violaciones, investigar los hechos, sancionar a los responsables y asegurar la reparación a las víctimas. Estas obligaciones son incompatibles con la sanción de leyes que eximan de responsabilidad penal a los autores.

Así ha quedado establecido en la constante jurisprudencia de la Corte Interamericana desde el primer caso que inauguró su competencia contenciosa -Velázquez Rodríguez- hasta la sentencia dictada el 14 de marzo de este 2001 -caso Barrios Altos-: el Estado tiene el deber jurídico de prevenir razonablemente las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hubieren cometido a fin de identificar a los responsables, de imponerles sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación.

El 14 de marzo de 2001, en el caso Barrios Altos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó con indiscutible claridad la obligación de los Estados de sancionar hechos que constituyan graves violaciones a los derechos humanos (Cf. Caso Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú, Sentencia de 14 de Marzo de 2001).

En dicha oportunidad la Corte dijo: "Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos" (párr. 41, sin destacado en el original).

Asimismo manifestó que "(...) a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente" (párr. 43, sin destacado en el original).

De tal manera concluyó que: "Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú" (párr. 44, sin destacado en el original).

En su voto, el Juez Sergio García Ramírez estableció que :"(...) el ordenamiento nacional que impide la investigación de las violaciones a los derechos humanos y la aplicación de las consecuencias pertinentes, no satisface las obligaciones asumidas por un Estado parte en la Convención en el sentido de respetar los derechos fundamentales de todas las personas sujetas a su jurisdicción y proveer las medidas necesarias para tal fin" (artículos 1.1 y 2). La Corte ha sostenido que el Estado no puede invocar "dificultades de orden interno" para sustraerse al deber de investigar los hechos con los que se contravino la Convención y sancionar a quienes resulten penalmente responsables de los mismos. En la base de este razonamiento se halla la convicción, acogida en el Derecho internacional de los derechos humanos y en las más recientes expresiones del Derecho penal internacional, de que es inadmisible la impunidad de las conductas que afectan más gravemente los principales bienes jurídicos sujetos a la tutela de ambas manifestaciones del Derecho Internacional.

La tipificación de esas conductas y el procesamiento y sanción de sus autores -así como de otros participantes- constituye una obligación de los Estados, que no puede eludirse a través de medidas tales como la amnistía, la prescripción, la admisión de causas excluyentes de incriminación y otras que pudieran llevar a los mismos resultados y determinar la impunidad de actos que ofenden gravemente esos bienes jurídicos primordiales" (sin destacado en el original).

A su vez, el Juez Antônio Augusto Cançado Trinidade manifestó: "Hay que tener presente, en relación con las leyes de autoamnistía, que su legalidad en el plano del derecho interno, al conllevar a la impunidad y la injusticia, encuéntrase en flagrante incompatibilidad con la normativa de protección del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, acarreando violaciones de jure de los derechos de la persona humana. El corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos pone de relieve que no todo lo que es legal en el ordenamiento jurídico interno lo es en el ordenamiento jurídico internacional, y aún más cuando están en juego valores superiores (como la verdad y la justicia)" (sin destacado en el original).

Agregó que "además de ser manifiestamente incompatibles con la Convención Americana [las leyes de amnistía]... son más bien la fuente de un acto ilícito internacional: a partir de su propia adopción (tempus commisi delicti), e independientemente de su aplicación posterior, comprometen la responsabilidad internacional del Estado."

Como dijimos anteriormente, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre este punto es constante y uniforme. En el caso que inauguró su competencia contenciosa, Velázquez Rodríguez, se pronunció por primera vez acerca de la obligación de los Estados parte de la Convención de investigar y sancionar toda violación de derechos reconocidos en la Convención. En esa primera oportunidad, expresó: "es obligación de los Estados Partes 'garantizar' el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención (...)" (Corte IDH, Caso Velázquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Nº4, párr. 166, p. 68, sin destacado en el original).

Esta jurisprudencia ha sido reafirmada en los casos Caso Godínez Cruz - Sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C, Nº 5, par. 184-; Caso El Amparo, Reparaciones -Sentencia del 14 de septiembre de 1996, Serie C, Nº 28, par. 61-, entre otros.

La misma Corte en su Opinión Consultiva 14 de 1994 concluyó que la promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención constituye una violación de ésta y que, en el evento de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera responsabilidad internacional para el Estado. Asimismo estableció que el "dictado de disposiciones que contradigan el objeto y fin de la Convención las obligaciones para el Estado no sólo alcanzan a los poderes legislativos, sino al conjunto de los órganos estatales" y que "el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado. En caso de que el acto de cumplimiento constituya un crimen internacional, genera también la responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que lo ejecutaron" (Opinión Consultiva OC-14/94, 9 de diciembre de 1994, sin destacado en el original).

En la misma línea se ha pronunciado el Procurador General de la Nación: "También considero necesario destacar que el deber de no impedir la investigación y sanción de las graves violaciones de los derechos humanos, como toda obligación emanada de tratados internacionales y de otras fuentes del Derecho internacional, no sólo recae sobre el Legislativo, sino sobre todos los poderes del Estado y obliga, por consiguiente, también al Ministerio Público y al Poder Judicial a no convalidar actos de otros poderes que lo infrinjan" (Cf, Dictamen del 29 de agosto de 2002, ya citado).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos también se expidió en diferentes oportunidades sobre la prohibición de amnistiar y por consiguiente el deber de sancionar de los Estados parte de la Convención Americana.

En su informe Nº 28/92 (Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina) sostuvo que las leyes de Obediencia Debida y Punto Final son incompatibles con el artículo XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y los artículos 1º, 8º y 25 de la Convención Americana. Asimismo recomendó al Gobierno argentino "la adopción de medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar".

En cuanto a la obligación de investigar (art. 1), la Comisión en su informe recordó lo establecido por la Corte Interamericana en el caso Velázquez Rodríguez: "El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación". (Caso Velázquez Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, Nº 4, par. 174, p. 71; sin destacado en el original)

En el informe mencionado y con respecto a las garantías judiciales (art. 8º) y el derecho a la protección judicial (art.25), la Comisión estableció que el efecto de la sanción de las Leyes y el Decreto de extinguir los enjuiciamientos pendientes contra los responsables por pasadas violaciones de derechos humanos privó a los familiares o damnificados por las violaciones de derechos humanos del ejercicio de su derecho a un recurso, a una investigación judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los hechos.

De tal forma concluyó: "Las Leyes y el Decreto buscaron y, en efecto, impidieron el ejercicio del derecho de los peticionarios emanado del artículo 8.1 citado. Con la sanción y aplicación de las Leyes y el Decreto, Argentina ha faltado a su obligación de garantizar los derechos a que se refiere el artículo 8.1, ha vulnerado esos derechos y violado la Convención".

En su Informe Nº29/92, relativo a Uruguay, en relación con la garantía del artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Comisión afirmó:

"La Ley en cuestión -se refiere a la Ley 15.848 de caducidad de instancia- tuvo el efecto buscado de clausurar todos los juicios criminales por pasadas violaciones de los derechos humanos. Con ello se cerró toda posibilidad jurídica de una investigación judicial seria e imparcial destinada a comprobar los delitos denunciados e identificar a sus autores, cómplices y encubridores (...) La ley examinada surtió varios efectos y afectó a numerosas partes o intereses jurídicos. Concretamente, las víctimas, familiares o damnificados por las violaciones de derechos humanos han visto frustrado su derecho a un recurso, a una investigación judicial imparcial y exhaustiva que esclarezca los hechos, determine sus responsables e imponga las sanciones penales correspondientes. Lo que se denuncia como incompatible con la Convención son las consecuencias jurídicas de la Ley respecto del derecho a garantías judiciales. Uno de los efectos de la Ley que aquí se cuestiona, fue el privar a la víctima o su derecho-habiente de participar en el proceso criminal, que es el competente para investigar la comisión de delitos denunciados, determinar la responsabilidad penal e imponer castigos a los culpables, sus cómplices y encubridores (...) El efecto que se buscó con la Ley, y que de hecho se logró, fue impedir que los peticionarios ejercieran sus derechos reconocidos en el artículo 8.1. Al promulgar y aplicar la Ley. El gobierno uruguayo no cumplió con la obligación de garantizar el respeto a los derechos reconocidos en el artículo 8.1, infringió esos derechos y violó la Convención" (Informe Nº29/92, Casos 10.029, 10.036, 10.145, 10.305, 10.372, 10.373, 10.374 y 10.375, Uruguay, 2 de octubre de 1992, pár. 35, 39, 40, 45 y 46)

En oportunidad de expedirse en el caso "Carmelo Soria Espinoza v. Chile" - caso 11.725, Informe Nº 133/99- la Comisión Interamericana analizó la compatibilidad del decreto ley de amnistía 2191 de la República de Chile con la Convención Americana, y afirmó que la obligación de investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos derivadas del art. 1.1 se debían realizar permitiendo a la víctima del delito el acceso a la justicia penal". Sostuvo que "el Decreto Ley de autoamnistía y su aplicación por la Corte Suprema de Chile tuvo por efecto impedir el acceso de los familiares de la víctima al recurso efectivo para la protección de sus derechos que dispone el artículo 25 de la Convención Americana. En efecto, mediante estos actos legislativos y judiciales el Estado renunció a sancionar los delitos graves cometidos contra Carmelo Soria, que violaron al menos sus derechos a la vida, a la libertad y la integridad física y moral consagrados en la Convención Americana (artículos 4, 5 y 7). Además, por la manera como fue aplicado el decreto por los tribunales chilenos, no solamente impidió sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos, sino también aseguró que ninguna acusación fuera dirigida en contra de los responsables de forma que, legalmente, éstos han sido jurídicamente considerados como inocentes. El Decreto Ley de Amnistía dio lugar así a una ineficacia jurídica de los delitos y dejó a la víctima y a su familia sin ningún recurso judicial a través del cual se pudiese juzgar y sancionar debidamente a los responsables de las violaciones de derechos humanos cometidas contra Carmelo Soria durante la dictadura militar. En consecuencia, al promulgar y hacer cumplir el Decreto Ley 2.191, el Estado chileno dejó de garantizar los derechos a la protección judicial consagrados en el artículo 25 de la Convención, y violó de esta forma el derecho humano correspondiente de Carmelo Soria Espinoza y sus familiares" (sin destacado en el original).

Tal como ha quedado de resalto con lo anteriormente dicho, la adopción de medida de exención de la pena, significa, en términos generales, que a las víctimas de violaciones a los derechos humanos o a sus familiares se les quita la posibilidad de ejercer pretensión punitiva.

En este sentido, como hemos mencionado más arriba, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el rechazo de la protección jurídica que se apareja con la existencia de leyes como las que aquí se cuestionan, es una violación de los arts. 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y del artículo XVIII de la Declaración Americana. Y así lo expresó en el Informe 28/92 sobre Argentina: "La violación en cuestión en este caso es la denegación del derecho a la protección judicial y el derecho a un proceso justo, ya que las leyes y los decretos en cuestión paralizaron la investigación judicial. En consecuencia, las medidas cuestionadas fueron adoptadas en un momento en el cual la Convención estaba realmente en vigor para el Estado Argentino...".

La Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido ratificada por el Estado Argentino en el año 1984 -con anterioridad a la sanción de las leyes cuestionadas-. Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ya obligaba al Estado Argentino a investigar y sancionar las graves violaciones de los derechos humanos. Ello es así porque la mencionada Declaración es una fuente de obligaciones internacionales.

En este sentido, la Corte Interamericana ha dicho: "La Asamblea General de la Organización ha reconocido además, reiteradamente, que la Declaración Americana es una fuente de obligaciones internacionales para los Estados Miembros de la OEA. Por ejemplo, en la resolución 314 (VII- 0/77) del 22 de junio de 1977, encomendó a la Comisión Interamericana la elaboración de un estudio en el que 'consigne la obligación de cumplir con los compromisos adquiridos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre'.... En el Preámbulo de la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura... se lee: "Reafirmando que todo acto de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes constituyen una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en la Carta de las Naciones Unidas y son violatorios de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Americana de los Derechos y deberes del Hombre y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos". (Opinión Consultiva OC-10/89, del 14 de julio de 1989 "Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos"; sin destacado en el original).

En la misma opinión consultiva, continua diciendo la Corte: "Para los Estados Miembros de la Organización, la Declaración es el texto que determina cuáles son los derechos humanos a que se refiere la Carta... Es decir, para estos Estados la Declaración Americana constituye, en lo pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones internacionales (...) La circunstancia de que la Declaración no sea un tratado no lleva, entonces, a la conclusión de que carezca de efectos jurídicos..." (sin destacado en el original).

A modo de conclusión parcial, debemos afirmar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece para el Estado Argentino la obligación de sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y que dicha obligación se encontraba vigente al momento de dictar las leyes de impunidad que se impugnan. Esta obligación ha sido recurrentemente establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Sin embargo, para el caso de que dicha circunstancia sea cuestionada, recordamos que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -vigente al momento en que los hechos ocurrieron- también establece esta obligación para el Estado Argentino y así lo ha establecido la Corte Interamericana en las decisiones citadas.

Por ello, resulta evidente que el Estado Argentino está obligado sancionar los delitos que motivan la presente investigación conforme la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Al fallar el conocido caso "Giroldi", la Corte Suprema, en un fallo unánime, establece la doctrina que posteriormente seguirá hasta nuestros días, siempre con cita de este mismo considerando:

"12 Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del art. 1 de la Convención, en cuanto a los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción".

Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que pueden existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impiden a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del art. 1.1. de la Convención (opinión consultiva N 11/90 del 10 de agosto de 1990 -"Excepciones al agotamiento de los recursos internos", párr. 34-). Garantizar entraña, asimismo, "el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (id., parág. 23)." ("Giroldi, Horacio y otro", sentencia del 7 de abril de 1995, LL, 1995-D, 462).

II. LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE ADECUAR LA LEGISLACIÓN INTERNA (Convención Americana de Derechos Humanos ART.2)..

Como es sabido, el art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, instrumento internacional de rango constitucional, "impone a los Estados Partes la obligación general de adecuar su derecho interno a las normas de la propia Convención, para garantizar así los derechos consagrados en ésta. Las disposiciones de derecho interno que sirvan a este fin han de ser efectivas (principio del effet utile), lo que significa que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido" (cf. sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 18 de septiembre de 2003, caso "Bulacio vs. Argentina", párrafo 142).

En el mismo precedente resolvió: "El Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a las normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los términos de los párrafos 122 a 144 de la presente Sentencia".

II.A. Regulación de la obligación en el caso específico: desaparición forzada de niños.

Justamente, el proyecto de ley que se presenta intenta adecuar la legislación interna de modo de dar cumplimiento a la obligación que pesa sobre el Estado Argentino de investigar las violaciones a los derechos humanos y asegurar la reparación a las víctimas con relación a uno de los capítulos más dolorosos de la historia reciente, cual es el de la práctica de desaparición forzada de niños que instrumentó el último gobierno militar. Como es de público conocimiento, la problemática alude a aquellas personas que, siendo niños, fueron sustraídos por la fuerza de su grupo familiar y entregados a otras personas para que lo criaran bajo una falsa identidad. Aún hoy, en su mayoría de edad, esas personas ignoran todavía su verdadera identidad y sus familiares, también víctimas de esos hechos de terrorismo de estado, conviven desde hace años con el dolor y la incertidumbre sobre el destino y paradero de ese familiar.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que "la política de sustracción de niños hijos de desaparecidos constituye una violación a normas fundamentales de derecho internacional de los derechos humanos. La práctica descrita viola el derecho de las víctimas directas (los niños) a su identidad y a su nombre (artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y a ser reconocidos jurídicamente como personas (art. 3, Convención y art. XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). Asimismo vulnera el derecho de niños y mujeres embarazadas a gozar de medidas especiales de protección, atención y asistencia (art. 19, Convención y art. VII, Declaración)". También, "estas acciones constituyen violación a las normas de derecho internacional que protegen a las familias (arts. 11 y 17, Convención y arts. V y VI, Declaración)". "Además de las violaciones al derecho internacional, los hechos referidos constituyen delitos en el derecho interno de todos los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos. Mediante la desaparición forzada de menores y, en su caso, la entrega irregular a otras familias, los hechores y cómplices incurren en los delitos de privación ilegítima de libertad, casi siempre en su figura calificada por el carácter de funcionario público del autor, y en supresión o suposición de estado civil" (Informe Anual de 1987/88, ps. 350 a 363).

Por lo tanto, con prescindencia de las medidas que pudieran o no adoptarse en el ámbito penal, con el presente proyecto se busca regular la obligación del Estado nacional de reparar a aquellas personas que, siendo niños, fueron víctimas de desaparición forzada, y a sus familiares de cuyo seno fueron arrancados a tan temprana edad, estableciendo un procedimiento al que podrán acudir para solicitar la realización de todas aquellas medidas necesarias para restablecer el vínculo familiar y la identidad.

Esta decisión se halla en línea, asimismo, con la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, incorporada a nuestro texto constitucional mediante la ley 24.820, y que establece en su artículo 12 la obligación de los Estados Partes de prestarse "recíproca cooperación en la búsqueda, identificación, localización y restitución de menores que hubieren sido trasladados a otro Estado o retenidos en éste, como consecuencia de la desaparición forzada de sus padres, tutores o guardadores".

Las normas previstas en los artículos 1º, 2º y 3º son complementarias y perfeccionan la ley Nº 23.511 y reglamentan la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos Humanos, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención sobre los Derechos del Niño.

III. EXPLICACIÓN

III.A SUPUESTO DE HECHO: NIÑOS DESAPARECIDOS.

El presente proyecto tiende a regular en forma específica los alcances de las distintas facultades de investigación que la autoridad estatal cuenta para lograr la determinación de la identidad real de personas sospechadas de ser víctimas de actos de desaparición forzada de niños instrumentados durante el último gobierno militar.

III.B AUTORIDAD COMPETENTE.

La autoridad estatal a cargo de una investigación en la que se encuentre controvertida la identidad de la persona sospechada de ser víctima de desaparición forzada, resultará competente para efectuar todas las medidas conducentes a su establecimiento, para lo cual deberá tener acreditado el estándar probatorio estipulado en el art.3 del presente proyecto.

En el supuesto en que resultara necesaria la obtención de una muestra para la realización de un examen de histocompatibilidad, o cuando deba efectuarse cualquier otra medida que suponga una inspección o intervención en el cuerpo de la presunta víctima, la autoridad deberá previamente agotar todas las instancias especializadas de mediación para facilitar la realización voluntaria de las diligencias. En estos casos, el estándar probatorio antes aludido deberá ser considerado con mayor estrictez.

III.C. EXAMEN DE HISTOCOMPATIBILIDAD.

La extracción de sangre o de otros fluidos corporales tales como la saliva (sólo en los casos de individuos secretores), así como también la toma de una muestra de cabello, resultan ser medidas indispensables para la realización de un examen de histocompatibilidad (ADN).

En este sentido, es importante resaltar que el examen de ADN es -en el actual estado de los avances científicos- un método adecuado y conducente para la determinación de la filiación y así ha sido reconocido mediante la sanción de la ley 23.511 (reglamentada por los decretos 700/89 y 1253/89) que creó el Banco Nacional de Datos Genéticos que en su art. 5 establece que todo familiar consanguíneo de niños desaparecidos o supuestamente nacidos en cautiverio, tendrá derecho a solicitar y obtener los servicios del Banco Nacional de Datos Genéticos. En efecto, los avances de la ciencia permiten contar con análisis inmunogenéticos y de histocompabilidad capaces de producir pruebas de nexo biológico de asombrosa precisión, así como de descartar, sin margen de error, una paternidad falsamente atribuida.

Asimismo, repárese que en el mensaje de elevación del proyecto al Congreso de la Nación, el Poder Ejecutivo ya había efectuado la evaluación acerca de la eficacia de los métodos adoptados y con relación a la necesidad de su implementación en las particulares circunstancias históricas que vivió nuestro país, precisando en ese sentido que "la localización e identificación de niños...ha sido y continúa siendo, preocupación del gobierno nacional y de la sociedad argentina en general" (Cámara de Senadores de la Nación, 31 de octubre de 1986, pág. 4395).

III.D. Compulsividad

Como se dejara expresamente sentado en el articulado, la autoridad competente, a pedido de parte o de quien resulte legitimado, deberá agotar todas las posibilidades existentes tendentes a determinar la identidad de la supuesta víctima de desaparición, entre las que se encuentra la realización de un examen de histocompatibilidad, para lo cual resulta necesario la extracción de una muestra hemática. Para ordenar estas medidas deberá acreditarse previamente la existencia de elementos de convicción que autoricen de modo fundado a sospechar que sobre la que recaerá la medida no es hija de quienes figuran registralmente como sus padres, y que podría ser familiar víctima de la persona que peticiona la medida.

Sólo en el caso en que se requiriera la colaboración de la supuesta víctima para su obtención y ésta se negara, la autoridad estatal, deberá ordenar la extracción compulsiva de la muestra, respetando los medios ordinarios adoptados por la ciencia médica y velando siempre que no se genere un grave daño a la integridad física de la persona cuya identidad se encuentra controvertida.

Respecto de la proporcionalidad de la medida señalada, nuestro máximo tribunal tiene dicho que "no se observa afectación de derechos fundamentales, como la vida, la salud, o la integridad corporal, porque la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre, si se realiza por medios ordinarios adoptados por la ciencia médica, ocasiona una perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de la libertad de los demás, de la defensa de la sociedad y la persecución del crimen (Fallos: 318:2518, considerando 10)."

III.E. Excepción: lesión grave a la integridad física de la víctima.

Sin perjuicio de lo expresado en el acápite anterior, puede darse el caso en que la extracción compulsiva de una muestra hemática genere una lesión grave a la integridad física de la persona cuya identidad se encuentre controvertida, de modo tal que la medida de injerencia resulte desproporcionada en relación con los intereses perseguidos por el Estado.

En este supuesto, la autoridad deberá procurar la obtención de una muestra de cabello o de saliva que permita la realización del examen de histocompatibilidad, pudiendo incluso ordenar que la extracción de estas muestras se realice compulsivamente, guardando siempre la máxima precaución de no lesionar la integridad física de la supuesta víctima de la desaparición.

III.F. ASISTENCIA PSICOLÓGICA.

La determinación de la identidad real del menor sustraído, ya sea habiéndose llevado a cabo una extracción compulsiva de una muestra de su sangre como en el supuesto en que la víctima accede a ello en forma voluntaria, conllevará una importante afectación en su integridad psíquica, modificando sustancialmente toda la estructura de lazos afectivos existentes respecto de quienes consideraba sus padres biológicos, o bien generando un mecanismo de negación frente a los resultados obtenidos mediante el examen de histocompatibilidad.

Sin embargo, como expusiera el Procurador General de la Nación al dictaminar en los autos "Vázquez Ferrá" (CSJN, V.356; L.XXXVI, rta.30/9/2003), "esas lamentables consecuencias son producto no de la investigación, sino de la dañosidad misma del delito que es investigado". En efecto, diversas posturas psicoanalíticas, que no corresponde desarrollar en extenso en el presente proyecto, sostienen que la afectación de la integridad psicológica del menor sustraído tiene lugar ya desde el momento en que es sustraído de sus padres biológicos y comienza a ser criado por parte de personas que, a sabiendas que no son sus verdaderos padres, actúan como tales, ocultándole dicha circunstancia durante toda su vida.

Asimismo, la realización en forma compulsiva de una medida de injerencia física en contra de la voluntad de la supuesta víctima de desaparición, como así también la mera existencia de un proceso donde se encuentre controvertida su identidad, podrían generar consecuencias en su integridad psíquica que el Estado tampoco puede desconocer y por ende, debe atender a través de equipos interdisciplinarios especializados en el tema.

Más allá de todo lo expresado, el proyecto pretende establecer únicamente una obligación en cabeza del Estado consistente en brindar la debida asistencia a la víctima y a las demás personas involucradas, siempre que éstas la requieran, ya sea antes, durante o con posterioridad a la realización del examen de histocompatibilidad. Por ello, la intervención del Estado en estos supuestos estará sujeta obviamente a la voluntad del interesado.

Por las razones expuestas precedentemente, solicito a mis pares el tratamiento y la aprobación del presente proyecto.

Dra. Stella Maris Córdoba

Diputada de la Nación