El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACION DEL CODIGO PENAL DESPENALIZANDO EL DELITOS DE CALUMNIAS E INJURIAS

ARTICULO 1º.- DEROGASE el titulo II delitos contra el Honor del Código Penal.

ARTICULO 2 .-El articulo 1089 del Código Civil quedara redactado de la siguiente forma:

Si se profirieren falsas imputaciones de delitos o se deshonrare o desacreditare a otro, el ofendido tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que por esas conductas le resulto algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el sujeto activo no probare la verdad de la imputación.

ARTICULO 3 .-El articulo 1090 del Código Civil quedara redactado de la siguiente forma:

Si se profirieren acusaciones calumniosas, y se probare la falsedad de las mismas, el que las profiriere, además de la indemnización del articulo anterior, pagara al ofendido todo lo que hubiera gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejo de tener por la acusación calumniosa.

ARTICULO 4.- Comuníquese al Poder Ejecutivo

Señor presidente:

El delito de calumnias e injurias, tipificado en nuestro Código Penal en los artículos 109, y 110 y subsiguientes ha devenido, sin dudas, en un anacronismo y obstáculo legal que es necesario soslayar y el resultado es parte de un proceso que deberá evolucionar hacia una sociedad más transparente, pluralista y democrática.

Las leyes que establecen delitos para proteger el honor y la imagen, permiten que muchas veces las acusaciones a periodistas y comunicadores sociales puedan terminar sirviendo como excusa para poner frenos y restricciones a la libertad de expresión.

Han habido intentos por morigerar los abusos que permite la legislación vigente a través de la vía jurisprudencial, introduciendo, aun forzadamente, la doctrina de la Real Malicia. Existe una tendencia muy definida en legislación comparada en cuanto a la despenalización de los delitos de Injurias y Calumnias, intentos muy serios se están llevando a cabo en Costa Rica, México, Honduras y en el Uruguay. Todo ello bajo el paraguas protector de las recomendaciones de la OEA, de la CIDH y de la SIP.

El Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la SIP recomiendan la despenalización de la calumnia y la injuria para que la reputación de los servidores públicos esté protegida únicamente por las instituciones de derecho civil, incorporando además lo que se conoce como la doctrina de la real malicia.

En esta línea de pensamiento es que se inscribe esta iniciativa, tratando de llevar un soplo de aire fresco al delicado tema de la libertad de prensa y la libertad de expresión. Es evidente que debe existir una sanción hacia quien difame, calumnie o injurie, y esta debe ser de naturaleza pecuniaria.

La despenalización de las conductas descritas en los artículos mencionados, es un reclamo largamente solicitado, tanto por los medios de prensa como por las organizaciones que los nuclean. El temor a la sanción, el miedo a la criminalización, la mordaza que se le impone a la sociedad toda, a través de la amenaza explicita de la privación de la libertad no es compatible con la libertad que debe imperar en el momento de la opinión, de la información o de la investigación.

A nadie se le escapa la complejidad e importancia del tema, y es precisamente esa complejidad que nos obliga a poner en una primera línea de preferencia el derecho a la libre expresión y fundamentalmente el derecho a la información. Si bien es cierto que existen notables diferencias en el derecho a la información, según el objeto del mismo sea la expresión de ideas, creencias, opiniones o juicios, que son expresiones de contenido valorativo, que no es posible predicar su correspondencia o no con la realidad, y por otro lado, la información relativa a hechos, que son informaciones en sentido estricto, expresiones en donde se aseveran cuestiones atenientes a aspectos fácticos de la realidad, que pueden ser verdaderos o falsos y por ende, objeto de prueba en sede judicial.

Este proyecto tiene a arrojar un manto de luz sobre la posibilidad de informar y opinar libremente, haciendo responsable al emisor de la información u opinión, solo con su patrimonio y no con su libertad personal.

La completa exclusión del ámbito penal de las conductas descriptas en los artículos 1109 y 110, tiende a evitar el resbaladizo terreno en el cual deben discernirse las opiniones vertidas por la prensa y las vertidas por particulares. En efecto, no debe crearse fueros "periodísticos", no debe crearse un bill de indemnidad que proteja exclusivamente al periodismo, sino articular una legislación que permita la libre expresión, responsable, por cierto, de todos los ciudadanos. Esta expresión: "responsables" es la llave para mantener acotados los márgenes de falsedad o arbitrariedad. Por eso la modificación a los artículos de Código Civil, que establece claramente y sin ambages la responsabilidad patrimonial de quien calumnie o injurie, aun desde la posición privilegiada que confiere el acceso a un medio de prensa y la posibilidad de hacer publicas con un máximo de efecto dichas calumnias e injurias.

La Corte Suprema de Justicia, al adoptar el criterio de la doctrina de la real malicia, que fuera formulada por la Suprema Corte de los Estados Unidos en la causa "New York Times v Sullivan" hace un intento para proteger la libertad de prensa. Sin embargo, la "libertad preferente" que establece esta doctrina, se da de bruces con el principio constitucional de igualdad ante la ley, y la despenalización absoluta de los delitos contra el honor, tiende a esa dirección.

En el continente Americano, salvo muy pocas excepciones, como Jamaica, existen leyes que protegen el honor y la imagen y que son pasibles de condenas restrictiva a la libertad. La existencia de los tipos penales mencionados, permite que las acusaciones a periodistas y comunicadores sociales puedan terminar sirviendo de excusa para poner frenos y restricciones a la libertad de expresión. Particularmente se observa el fenómeno cuando se trata de funcionarios públicos o políticos. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la CIDH, ha realizado innumerables informes y recomendaciones recomendando claramente la despenalización de los delitos de Calumnias e Injurias, particularmente en el Informe Anual 1994, sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana de Derechos Humanos, en igual sentido se ha expresado la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, elaborada por la Relatoría para la Libertad de Expresión y aprobados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Octubre de 2000 durante su 108vo periodo de sesiones, Principio 1. El Informe del Relator Especial de la CIDH para la Libertad de Expresión de 1999, Capitulo segundo, especialmente las notas 5 a 7, recomienda inequívocamente medidas proactivas para la despenalización como método de afianzar la libertad de expresión.

Respecto de la legislación que se propone su derogación, la Relatoría para la Libertad de Expresión, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha expresado: "Puede afirmarse sin duda, que estos tipos penales tienden a proteger derechos garantizados por la propia Convención. El bien Jurídico Honor, esta consagrado en el articulo 11, por lo que dudosamente podría afirmarse que los tipos penales de calumnias e injurias, en abstracto y en todos los casos, vulneran la Convención. Sin embargo, cuando la sanción penal que se persigue por la aplicación de estos tipos penales se dirige a expresiones sobre cuestiones de interés publico se puede afirmar que se vulnera el derecho consagrado en el articulo 13 de la Convención, sea porque no existe un interés social imperativo que justifique la sanción penal o porque la restricción es desproporcionada o porque constituye una restricción indirecta" . Ahora bien, aunque este tipo de legislación no resultaría en todos los casos y en abstracto incompatible con el derecho a la libertad de expresión, en general se ha prestado a abusos y ha sido frecuentemente utilizada como herramienta para acallar expresiones criticas o relativas a asuntos de significativo interés publico. En consecuencia se ha sugerido que la difamación penal no es una restricción justificable de la libertad de expresión, debe derogarse la legislación penal sobre difamación y sustituirse por leyes civiles de difamación apropiadas. Esta importantísima pauta fue emitida en la declaración conjunta del Relator Especial de la ONU sobre la libertad de Opinión y Expresión Ambeyi Ligabo, el representante de la OSCE sobre la Libertad de Prensa, Freimut Duve y el Relator Especial de la CIDH sobre Libertad de Expresión, Eduardo Bertoni.

Este tipo de legislación ha demostrado su peligrosidad y su directa amenaza a la libertad de expresión en una sociedad democrática.

En las Conferencias Nacionales Judiciales sobre Libertad de Prensa organizadas por la Sociedad Interamericana de Prensa, en Noviembre de 2002, en El Salvador y en Costa Rica, en el marco de la Declaración de Chapultepec se ha propugnado y defendido la idea e despenalizar las herramientas para proteger el honor, argumentando que la criminalizacion conduce a la autocensura y resulta incompatible con la libertad de expresión necesaria en una sociedad democrática. Así, se ha sostenido, los delitos contra el honor de las personas cometidos a través de los medios de comunicación no deben castigarse con la cárcel sino resolverse en la instancia civil, como una forma de no perjudicar la libertad de prensa, el derecho del público a la información y para evitar la autocensura. La Comisión de Derechos Humanos de la Organización de Estado Americanos ha dispuesto el siguiente informe:

La Relatoría para la Libertad de Expresión resaltó en los Informes anuales antes citados que la opinión de la CIDH en relación con el tipo penal de desacato también presenta ciertas implicaciones en ateria de reforma de las leyes sobre difamación, injurias y calumnias. El reconocimiento del hecho de que los funcionarios públicos están sujetos a un menor y no un mayor grado de protección frente a las críticas y al escrutinio público, significa que la distinción entre las personas públicas y privadas debe efectuarse también en las leyes ordinarias sobre difamación, injurias y calumnias. La posibilidad del abuso de tales leyes por parte de los funcionarios públicos para silenciar las opiniones críticas es tan grande en el caso de estas leyes como en el de las leyes de desacato. La CIDH ha manifestado:

En la arena política en particular, el umbral para la intervención del Estado con respecto a la libertad de expresión es necesariamente más alto debido a la función crítica del diálogo político en una sociedad democrática. La Convención requiere que este umbral se incremente más aún cuando el Estado impone el poder coactivo del sistema de la justicia penal para restringir la libertad de expresión. En efecto, si se consideran las consecuencias de las sanciones penales y el efecto inevitablemente inhibidor que tienen para la libertad de expresión, la penalización de cualquier tipo de expresión sólo puede aplicarse en circunstancias excepcionales en las que exista una amenaza evidente y directa de violencia anárquica.

La Comisión considera que la obligación del Estado de proteger los derechos de los demás se cumple estableciendo una protección estatutaria contra los ataques intencionales al honor y a la reputación mediante acciones civiles y promulgando leyes que garanticen el derecho de rectificación o respuesta. En este sentido, el Estado garantiza la protección de la vida privada de todos los individuos sin hacer un uso abusivo de sus poderes coactivos para reprimir la libertad individual de formarse opinión y expresarla.[16]

18. Para asegurar la adecuada defensa de la libertad de expresión, los Estados deben adecuar sus leyes sobre difamación, injurias y calumnias en forma tal que sólo puedan aplicarse sanciones civiles en el caso de ofensas a funcionarios públicos. En estos casos, la responsabilidad por ofensas contra funcionarios públicos sólo debería incurrirse en casos de "real malicia". La doctrina de la "real malicia" significa que el autor de la información en cuestión era consciente de que la misma era falsa o actuó con temeraria despreocupación sobre la verdad o la falsedad de dicha información. Estas ideas fueron recogidas por la CIDH al aprobar los Principios sobre Libertad de Expresión, específicamente el Principio 10.[17] Todo ello plantea la necesidad de revisar las leyes que tienen como objetivo proteger el honor de las personas (comúnmente conocidas como calumnias e injurias). El tipo de debate político a que da lugar el derecho a la libertad de expresión e información generará indudablemente ciertos discursos críticos o incluso ofensivos para quienes ocupan cargos públicos o están íntimamente vinculados a la formulación de la política pública. Las leyes de calumnias e injurias son, en muchas ocasiones, leyes que en lugar de proteger el honor de las personas son utilizadas para atacar o silenciar, el discurso que se considera crítico de la administración pública.

19. Esta argumentación ha sido recientemente compartida por Jueces y periodistas salvadoreños y costarricenses quienes concluyeron en que los delitos contra el honor de las personas cometidos a través de los medios de comunicación no deben castigarse con la cárcel si no resolverse en la instancia civil, como una forma de no perjudicar la libertad de prensa, el derecho del público a la información y para evitar la autocensura. Esta y otras conclusiones emergieron de las conferencias nacionales judiciales sobre libertad de prensa organizadas por la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) en noviembre de 2002 en El Salvador y en Costa Rica en el marco de la Declaración de Chapultepec.[18] Si bien hubo posiciones encontradas sobre el papel de la prensa frente al honor, a la privacidad y a la intimidad, existió una afinidad de criterios de que los delitos de injuria y calumnia no deben conllevar la pena de cárcel para los periodistas cuando se refieren a cuestiones de interés público. Varios expertos se refirieron a la tipificación de los delitos y a los atenuantes y responsabilidades cuando la información agraviante no es emitida con intención de ofender, o las diferentes tipificaciones cuando se trata de información verdadera o falsa.

20. También los Jefes de Estado y de Gobierno, en el Plan de Acción de la Tercera Cumbre de las Américas celebrada en abril de 2001, en la ciudad de Québec, Canadá, expresaron la necesidad que los Estados aseguren que los periodistas y los líderes de opinión tengan la libertad de investigar y publicar sin miedo a represalias, acoso o acciones vengativas, incluyendo el mal uso de leyes contra la difamación.

21. Las conclusiones apuntadas son válidas toda vez que, desde el punto de vista de un análisis dogmático penal, el desacato es simplemente una calumnia o injuria en el que el sujeto pasivo es especial (un funcionario público). En los delitos contra el honor, no existe tal especialidad. Entonces, el conjunto de individuos hacia quienes pueden ser dirigidos es mayor, lo cual no quiere decir que no se pueda restringir ese conjunto, como se explicará más adelante, excluyéndose a los funcionarios públicos, personas públicas, o en general, cuando se trate de cuestiones de interés público.

22. No resulta relevante si se trata de la imposición de una pena como consecuencia de la figura de "calumnias" o de "injurias" o de "difamación" o de "desacato". Una de las circunstancias determinantes de las conclusiones de los órganos del sistema interamericano para declarar las leyes de "desacato" como leyes contrarias a la Convención consiste en la naturaleza de la sanción penal, esto es, en los efectos que para la libertad de expresión produce una sanción de carácter represivo. Este efecto también lo puede producir las sanciones a consecuencia de la aplicación del derecho penal común. En otras palabras: de acuerdo con la doctrina de los órganos del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, resulta necesaria la despenalización de expresiones críticas a funcionarios públicos, figuras públicas o, en general, asuntos de interés público; ello es así dado el efecto paralizante o la posibilidad de autocensura[19] que produce la sola existencia de leyes que prevén sanciones penales a quienes hacen ejercicio del derecho a la libertad de expresión en este contexto.

23. Los tipos penales de calumnias, injurias y difamación, consisten, en general, en la falsa imputación de delitos o en expresiones que afectan el honor de una persona. Puede afirmarse sin duda, que estos tipos penales tienden a proteger derechos garantizados por la propia Convención. El bien jurídico honor[20] está consagrado en el artículo 11, por lo que dudosamente podría afirmarse que los tipos penales de calumnias e injurias, en abstracto y en todos los casos, vulneran la Convención. Sin embargo, cuando la sanción penal que se persigue por la aplicación de estos tipos penales se dirige a expresiones sobre cuestiones de interés público se puede afirmar, por las razones expuestas, que se vulnera el derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, sea porque no existe un interés social imperativo que justifique la sanción penal, o porque la restricción es desproporcionada o porque constituye una restricción indirecta.

24. Los delitos contra el honor, surgieron como una "expropiación" por parte del poder público del conflicto entre particulares: tradicionalmente una lesión al honor o a la dignidad, era canalizada mediante el duelo de los involucrados. Sin embargo, esta práctica social empezó a valorarse negativamente, a tal punto que se convirtió en un hecho sancionado penalmente. Pero, simultáneamente, para no dejar "desprotegido" el honor mancillado, el derecho penal pasó a ocuparse del asunto. De allí que la derogación lisa y llana de los delitos contra el honor pueda no resultar en nuestro estadio cultural aceptable.

25. Sin embargo, si el planteo fuera que, por las mismas razones por las que se promueve la derogación del delito de desacato, es necesario establecer un mecanismo para que la utilización de las calumnias o las injurias no sean utilizadas en su lugar, entonces, sin derogar totalmente los delitos contra el honor, pudiera incorporarse en los ordenamientos penales una excusa absolutoria[21] que "levante" la punibilidad cuando el lesionado sea un funcionario público o una figura pública, o un particular auto involucrado en un asunto de interés público. No importa aquí el lugar sistemático que se le otorgue a este tipo de reglas de impunidad: sin embargo, es bastante común entre los países de la región que existan razones de política criminal por las que se decide no penar ciertos hechos. Y ello no implica la derogación lisa y llana de los delitos contra el honor. Sólo implica que en ciertos casos específicos, la acción no es punible. Debe recordarse que las razones de punibilidad, son razones que hacen a la política criminal de los Estados. Las sociedades eligen cuando, frente a ciertos casos, determinados valores hacen que sea preferible no sancionar penalmente, aún cuando existan derechos potencialmente lesionados: cuando los ordenamientos penales deciden la impunidad de los autores de delitos contra la propiedad por razones de parentesco[22], no se deroga el hurto, el robo o la estafa, sólo se afirma que no resulta conveniente la respuesta penal ante esos delitos perpetrados dentro del grupo familiar. La Relatoría entiende que la no punibilidad debería establecerse en el caso de manifestaciones realizadas en el ámbito de cuestiones de interés público.

26. Finalmente, otro argumento que es bastante común afirma que, una cláusula como la que se propone, significa, sin más, que ciertas personas no tienen honor. Esta argumentación es equivocada: los funcionarios o figuras públicas tienen honor, pero su posible lesión cede frente a otro bien que el cuerpo social, en ese caso, le otorga preponderancia. Este otro bien es la libertad de expresión, en sus dos dimensiones, tanto social como individual. Un ejemplo, alejado de este conflicto, permite echar luz al problema: si en el momento de desatarse un incendio, un individuo se prende fuego y la única manera de apagarlo es utilizando una valiosa manta para cubrirlo, nadie diría que la manta chamuscada después de la operación no tenía valor para su dueño. Todo lo contrario: sin duda se habrá lesionado el derecho de propiedad del dueño de la manta, pero ello cede frente a otro bien de mayor jerarquía.

27. En los casos que involucra la aplicación de los delitos contra el honor, la jerarquía de la libertad de expresión frente a las expresiones relacionadas con cuestiones de interés público, ha sido considerada mayor, cuando la CIDH argumentó a favor de la derogación del delito de desacato. Y, además, el hecho que los funcionarios públicos y personalidades públicas posean, por lo general, un fácil acceso a los medios de difusión que les permite contestar los ataques a su honor y reputación personal, también es una razón para prever una menor protección legal a su honor.[23] Finalmente, cabe recordar que la CIDH ya estableció que la obligación del Estado de proteger los derechos de los demás se cumple estableciendo una protección estatutaria contra los ataques intencionales al honor y a la reputación mediante acciones civiles y promulgando leyes que garanticen el derecho de rectificación o respuesta. De cualquier modo, debe tenerse presente que las condenas de tipo civil, si no tuvieran límites precisos y pudieran ser exageradas, podrían también ser desproporcionadas en los términos convencionales.

28. En consecuencia, la despenalización, si se quiere parcial, de los delitos contra el honor, no encuentra objeciones validas.

El efecto paralizante que ejerce la posibilidad de purgar condenas privativas de la libertad hace necesaria la despenalización propuesta en este proyecto.

Recientemente México ha sancionado la despenalización del delito de Calumnias e injurias para periodistas.

La real destinataria de esta ley es la libertad de prensa, y solo extendiendo los beneficios de la libertad a todos los ciudadanos es que se garantiza una correcta aplicación del principio, excluyendo, como ya se mencionara, la aplicación de "fueros especiales" o contemplaciones irritas para con el periodismo.

La libertad de prensa y la libertad de expresión son, en efecto, derechos de carácter estratégico, que requieren normas que impidan trabas para su manifestación y en este sentido es que tiende el proyecto de ley que se presenta a consideración de los Sres. Diputados de la Nación.

Por lo expuesto, se solicita que los señores diputados acompañen el presente proyecto de ley.