El Senado y Cámara de Diputados...

ARTICULO 1: Sustitúyase el último párrafo del art 445 del Código Procesal penal de la Nación por el siguiente.

"Cuando hubiere sido recurrida solamente por el imputado o a su favor, la resolución no podrá ser modificada en su perjuicio; si se ordenara la celebración de un nuevo juicio ( Art. 471) no podrá imponérsele una pena mas grave"

ARTICULO 2: De forma

Señor presidente:

1.- El CPP Nacional contiene una rígida prohibición ( art 445) , dirigida al tribunal de alzada, de modificar la resolución impugnada en perjuicio del imputado, cuando hubiera sido recurrida solamente por éste, o en su interés y sin que haya mediado recurso acusatorio: es lo que se conoce como prohibición de la reformatio in peius, institución que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido como de nivel constitucional, pues hace al debido proceso y la defensa en juicio (Fallos 234:270 y 372; 231:190, 198 y 497; 268:45; 274:283; 295:778).

2.-El fundamento de la prohibición de la reformatio in peius reposa en la necesidad de garantizar al imputado la libertad de recurrir; o quizás sea más gráfico hablar de tranquilidad para recurrir (o ambas a la vez). Y esta tranquilidad solamente existirá, cuando el condenado sepa que el recurso que intenta nunca podrá perjudicarlo más que la propia sentencia condenatoria recurrida (cuando, por cierto, no medie recurso acusatorio). Porque si existiera el peligro de que la impugnación deducida sólo en su favor pudiera terminar empeorando su situación, quizás prefiera sufrir la sentencia injusta antes de correr el riesgo de que ésta y por su propia obra (o sea, el recurso) se termine modificando o sustituyendo en su perjuicio, lo que hoy importaría, además, un serio condicionamiento al derecho - hoy de nivel constitucional art. 8, n° 2, ap. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art 75 inc 22 C.N.) de recurrir la condena, que lo podría desnaturalizar en su contenido y alcances.

3.- Sin embargo se ha discutido si la garantía de prohibición de la reformatio in peius alcanza o no alcanza a la nueva sentencia condenatoria que se dicta en el juicio de reenvío realizado como consecuencia de la anulación de una anterior por el tribunal de casación, que fuera recurrida sólo por el imputado y consentida por el Ministerio Fiscal.

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4.- Recientemente el anterior Procurador General, en el caso de una sentencia condenatoria dictada en el juicio de reenvío derivado de la anulación de una sentencia condenatoria -anterior- recurrida sólo por el condenado, quien pidió la nulidad sostuvo que "la declaración de nulidad respecto de la sentencia anterior de la Cámara, decretada a pedido de la defensa, importó devolver a ese tribunal, por iniciativa de la parte que ahora se agravia, la jurisdicción que le fue deferida por los recursos interpuestos contra el fallo de primera instancia", por lo que "no es admisible reconocer a la sentencia aniquilada algún efecto remanente". La posibilidad de que el nuevo pronunciamiento acarreara a los intereses del recurrente "un gravamen mayor que el derivado de la resolución invalidada, era un resultado previsible, razón por la cual la concreción de ese riesgo asumido por la decisión discrecional, no puede repararse por la vía del art. 14 de la ley 48" .

5.-Obviamente esta posición nos parece objetable. En primer lugar, parece de sentido común advertir que si la tranquilidad para recurrir que la prohibición de la reformatio in peius pretende asegurar, quedara circunscripta sólo a que el tribunal de casación no agrave por su propia sentencia la situación del condenado recurrente exclusivo, pero no alcanzara a la que pueda dictarse en el posterior juicio de reenvío, tal tranquilidad no existirá, pues siempre existirá la posibilidad de que su recurso termine resolviéndose en su contra, agravando la pena impuesta en la condena recurrida. Desde otro punto de vista, significará posibilitar indirectamente al tribunal de alzada a violar la prohibición de reformar la sentencia en perjuicio del condenado, al permitirle anular la sentencia, facilitando así que otro tribunal, el del nuevo juicio, haga lo que al de casación se le prohíbe: agravar la situación del condenado respecto de la sentencia originaria.

En segundo lugar, creemos que tampoco puede sostenerse aquella postura desde un punto de vista lógico, pues carece de razonabilidad pensar que se pueda "ganar para perder", o sea que el condenado recurrente exclusivo gane su recurso, logre la anulación de la condena en su contra, consiga un nuevo juicio y, como paradójico resultado de su triunfo, vea empeorada su situación inicial, pues la nueva condena terminará siendo más grave que la anulada, gracias a su exclusivo impulso.

6.- La doctrina mas autorizada es acorde con la reflexión precedentemente desarrollada. Señala bien AYÁN: "El imputado tiene derecho a que la nueva sentencia, no mediando recurso acusatorio, no sea para él más gravosa que la sentencia anulada"( AYÁN, Recursos en materia penal, p. 171). Es que "si la sentencia fue anulada sin que mediara recurso fiscal, el ejercicio de la acci6n penal cesó con la aquiescencia del Ministerio Público a la sentencia y desde luego a su contenido sancionatorio y no puede luego renacer en medida que lo exceda; la supervivencia del proceso en virtud del recurso del imputado está despejada de toda actividad persecutoria sustancial y consiste en una pura actividad defensiva", señala DE LA RÚA, quien concluye con elocuencia: "Si se admitiera que como resultado de ella se acarreara al imputado una situación peor que la gozada anteriormente, se llegaría a la conclusión ilógica de que el ejercicio de esa actividad defensiva tendría -por fuerza de sus efectos- virtualidad acusatoria"( DE LA RÚA, FERNANDO, El recurso de casación, p. 258.). Con toda contundencia se expide CLARIÁ OLMEDO en el mismo sentido, al decir que "el empeoramiento de la situación del imputado establecida en la sentencia de mérito sin que hubiere mediado impugnación acusatoria o no habiendo prosperado en casación la impugnación, aun dentro del límite anterior, significará alterar el régimen legal de los recursos, que constitucionalmente sólo pueden establecerse para provocar un nuevo pronunciamiento favorable al interés que pretende hacer prevalecer el particular que se sirve de ellos. El acusador no impugnante sólo se mantiene en el ejercicio de la acción penal en sede casatoria y rescisoria en su caso, para contrarrestar formalmente la pretensión impugnativa del imputado...".( CLARIÁ OLMEDO, Tratado de derecho procesal penal, t. VII, ps. 272/ 273)

7.- Esta discusión ha sido recientemente saldada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a favor de la vigencia de la garantía en el juicio de reenvío. Pero lo ha ido por una ajustada mayoría.

En los autos "Olmos, José Horacio; De Guernica, Guillermo Augusto s/ estafa" del 09/05/2006 la CSJN estableció que "la sentencia de reenvío conculcó la garantía constitucional en juego toda vez que agravó la situación del procesado originada en el fallo anterior de la alzada que había sido anulado a instancia suya. En síntesis, cabe concluir que resultaría ilógico concederle al

imputado la facultad de impugnación, y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad -en ausencia de recurso de la parte acusadora- su situación procesal se vea empeorada, puesto que de esta manera se lo colocaría en la disyuntiva de correr ese riesgo o consentir una sentencia que considera injusta."( Voto de la mayoría)

"Como consecuencia, en aquellos casos en los que el imputado provoca por medio de su recurso la nueva realización del juicio, la sentencia que de él resulte, tiene el límite de la reformatio in pejus. De este modo, el dictado de una nueva condena no puede colocarlo en una situación peor que la que ya tenía con la anterior." (Voto Dr. Petracchi

Una inteligencia contraria del juicio de reenvío "es incompatible con el reconocimiento del derecho al recurso en los términos del art. 8, n° 2, ap. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, si el ejercicio de tal facultad supusiera el riesgo de empeorar la propia situación, ella ya no podría ser ejercida libremente.La existencia de este "riesgo" lesionaría el derecho de defensa, en la medida en que plantea la posibilidad de que el imputado prefiera asumir las consecuencias injustas de una sentencia coaccionado por el temor de que ellas se agraven aún más." (Voto Dr. Petracchi )

8.- De acuerdo a lo expuesto, parece conveniente, entonces, modificar el texto del art 445 del CPP de la Nación, a fin de que esta cuestión quede fuera de discusión. Con arreglo a la más reciente decisión de nuestra Corte Suprema de Justicia.

Por estas razones expuestas, solicito Sr. Presidente, la aprobación del presente proyecto de ley.