El Senado y Cámara de Diputados...

ARTÍCULO 1º: Reemplácese el art. 87 del C.P. por el siguiente:

"Será reprimido con prisión de tres meses a dos años, e inhabilitación especial, en su caso, de uno a cuatro años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare un aborto.

La mujer embarazada no será penada a tenor de este precepto".

ART. 2º.- Incorpórase como capítulo II bis del Código penal el siguiente:

CAPÍTULO II BIS. DE LAS LESIONES AL FETO.

ART. 3º: Incorpórase como artículo 94 bis del código penal el siguiente:

"Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial, en su caso, por el doble tiempo de la condena, el que causare a un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo o provoque en él una grave tara física o psíquica.

La tentativa de la mujer es impune".

ART. 4º: Incorpórase como artículo 94 ter. del código penal, el siguiente.

"La pena será de un mes a dos años de prisión e inhabilitación, en su caso, de uno a cuatro años, si alguna de las afectaciones al feto descriptas en el artículo anterior fuere causado por el accionar imprudente o negligente del agente.

La mujer embarazada no será punible a tenor de este artículo".

ART. 5º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

Señor presidente:

Los delitos que el proyecto pretende incorporar al ordenamiento penal positivo, tienen como objetivo evitar que conductas gravemente afectatorias a bienes jurídicos esenciales- como son la vida e integridad física del nascitur- queden impunes por falta de tipicidad de estos comportamientos, tal como ocurre en la actualidad.

El artículo 1 del proyecto contempla el delito de aborto culposo. Resulta difícil de explicar la situación actual de impunidad para la muerte del embrión humano cuando ésta se produce a consecuencia de comportamientos altamente infractores a elementales deberes de cuidado. Así, por dar sólo un ejemplo, si un profesional médico, por grave incompetencia, receta a su paciente un medicamento contraindicado durante el período de gestación por su efecto abortivo, y con ello causa la muerte del feto, conforme a la legislación vigente en nuestro país el hecho es atípico, dado que los únicos supuestos previstos en el catálogo delictivo del código penal, son los abortos dolosos- y una forma de aborto preterintencional- pero no es delictivo el producido por culpa o imprudencia. Y esto es así, en razón de que, como es sabido, nuestro código sigue el sistema de número cerrado en materia de delitos culposos. Por lo tanto, si no tenemos un tipo penal que expresamente castigue el aborto culposo (la fórmula que utiliza el código para referir al hecho culposo siempres es "...el que por imprudencia, negligencia....causare...."), por imperio del principio de legalidad (art. 18 de la C. N.), estas acciones pertenecen al ámbito de libertad.

Aún desde una perspectiva político- criminal en consonancia con un derecho penal de mínima intervención, resulta axiológicamente inadmisible que conductas lesivas de bienes jurídicos esenciales- como la vida del embrión- puedan ser consideradas no merecedoras de pena, máxime si- como son todos los casos contemplados en el proyecto- estas acciones se llevan a cabo contra la voluntad de la madre. Si bien toda lesión imprudente del bien jurídico vida merece ser sancionada, ello es más evidente aún cuando esta afectación es la consecuencia de imprudencia profesional, en la que la inhabilitación para el ejercicio de la actividad es a todas luces imprescindible para evitar nuevas lesiones (Teoría de la prevención especial de la pena).

El proyecto pretende reemplazar la actual disposición que castiga el aborto preterintencional contemplado en el art. 87 del C.P., por una previsión más abarcativa, en la que no sólo quede comprendido en la prohibición el supuesto en el que el autor actúa con dolo de lesionar a la mujer embarazada y termina causando culposamente el aborto, sino tipificar como delito el comportamiento de todo aquél que, de manera imprudente o negligente, causa un aborto aún cuando tal acción no se dirigiera inicialmente a lesionar a la mujer embarazada. Como esta última situación- el aborto preterintencional- no pasa de ser un supuesto específico de aborto culposo (tipo penal complejo de lesiones dolosas y aborto culposo), la supresión de la disposición actual del art. 87 y su reemplazo por la norma proyectada no implica su decriminalización ya que, como lo tengo dicho, está captada por la regulación más abarcativa contemplada en el proyecto que, por lo demás, contempla una pena idéntica en su máximo y ligeramente inferior en el mínimo de la escala penal.

Cabe destacar que el delito de aborto culposo está contemplado incluso en legislaciones que prevén la impunidad del aborto doloso de los primeros meses de gestación- así, por ejemplo, el código penal español, art. 146- y ello no implica contradicción alguna, dado que, al no mediar consentimiento de la mujer embarazada, el argumento que permitiría -para cierto sector doctrinal- justificar la no punición del aborto doloso, no está presente en esta situación.

Por otra parte, y en consonancia con la legislación comparada más moderna, se exceptúa - en el último párrafo del art. 1 del proyecto (art. 87 del C.P.)- a la mujer embarazada, de la punición prevista en esta disposición. Con ello se pretende evitar una inconveniente limitación al actuar de la mujer por temor a que cualquier pérdida del embarazo pueda ser pasible de investigación judicial para determinar si hubo o no imprudencia de su parte.

El artículo 2 del proyecto viene a cubrir otra importante e inconveniente laguna de punición. Prevé un capítulo (el II bis, del Libro Primero) en el que se tipifican las lesiones al feto.

En el artículo 3 del proyecto, se criminaliza el comportamiento de quien, dolosamente, causa lesiones al feto. En la actualidad, las únicas lesiones contempladas como delictivas son las que se causan a "otro". Y como es sabido, el feto no puede ser considerado "otro" en el sentido de la ley penal, de igual manera a que tampoco el feto puede ser considerado "otro" en los términos del delito de homicidio (matar a "otro" no es lo mismo que matar al feto. Lo primero es homicidio; lo segundo aborto).

El artículo 4 del proyecto castiga las lesiones al feto producidas culposamente.

Ninguna de estas acciones son actualmente consideradas delictivas (ni las lesiones causadas dolosamente al feto ni las productos de un obrar deficiente).

Ahora bien, ¿Es axiológicamente aceptable y político-criminalmente conveniente que quien, por ejemplo, a consecuencia de una mala praxis producto de una deficiente esterilización del instrumental que utiliza en una intervención quirúrgica invasiva, transmite al feto el virus del HIV? ¿Es tolerable desde igual perspectiva la impunidad del facultativo que suministra a su paciente una sustancia que no debía recetar durante el embarazo -por ejemplo talidomida- y causa al feto importantes malformaciones? Creo no equivocarme si interpreto que para la mayoría de nuestra sociedad estos comportamientos deberían ser considerados delictivos. Esto se evidencia en las resoluciones de los tribunales que al tener que sobreseer a quienes causan lesiones al feto expresan su pesar por la falta de una expresa tipificación de estos comportamientos.

Si se coincide en que situaciones como las descriptas son merecedoras de punición, con mayor razón aún se aceptará la necesidad de su castigo cuando las lesiones provocadas no son productos de un obrar deficiente sino doloso, como se prevé en el art. 3 del proyecto.

También aquí, en armonía con otras disposiciones de nuestro código- no punición de la tentativa de aborto por parte de la mujer (art.88 in fine del C.P.), se exime de pena la tentativa de lesiones al feto por parte de la madre (art. 3 del proyecto, última parte del proyectado art. 94 bis). También se prevé expresamente la no punición de las lesiones culposas cuando la autora es la propia mujer (art. 4 del proyecto, última parte del proyectado art. 94 ter ).

Cabe destacar que el Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación, elaborada por una comisión creada por Resolución del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Nº 303 del 14 de diciembre de 2004 y sus anexas 497/05; 136/05 y 736/06) en su art. 96 contempla el delito de lesiones dolosas al feto, el cual ha sido tomado- junto al código penal español- como fuente para la elaboración del presente proyecto de ley.

En los fundamentos del Anteproyecto referido, se argumenta a favor de la punición de las lesiones al feto diciendo: "Se introduce la figura de lesiones dolosas al feto, pues se trata de hechos actualmente no comprendidos en la ley, que han dado lugar a grandes esfuerzos dogmáticos a partir de casos internacionalmente conocidos- el tiempo de la acción no coincide con el del resultado- tal el caso de una droga que ocasiona deformaciones a largo plazo, o cuando al producirse la acción el sujeto pasivo no reúne aún las calidades personales exigidas por la ley porque no es persona nacida. La lesión o enfermedad debe perjudicar gravemente el normal desarrollo o provocar una grave tara física o psíquica. De esta forma se supera lo que parte de la doctrina ha interpretado como una laguna de punibilidad." (Anteproyecto de Ley de Reformas y Actualización Integral del Código Pena de la Nación. Ediar, Bs.As., 2007, pág. 80/81). Estas razones son plenamente aplicables al actual proyecto de ley en lo que respecta a la justificación de la incriminación de estas acciones.

Por los motivos expuestos solicito a mis pares me acompañen en la aprobación del proyecto.