El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º.- Sustitúyense el penúltimo y último párrafo del artículo 5 de la ley 23.737, por los siguientes:

"En el caso del inciso a), no será punible cuando por la escasa cantidad sembrada, cultivada o guardada y demás circunstancias, surja inequívocamente que está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal.

En el caso del inciso e), cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis (6) meses a tres (3) años de prisión.".

Artículo 2º.- Sustitúyese el último párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, por el siguiente:

"No es punible el que tuviere en su poder estupefacientes cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.".

Artículo 3º.- Sustitúyese el artículo 16 de la ley 23.737, por el siguiente:

"Artículo 16º. Cuando el condenado por cualquier delito dependiera física o psíquicamente de estupefacientes tendrá derecho a acceder a un tratamiento adecuado, siempre que prestare consentimiento para ello.".

Artículo 4º.- Sustitúyese el artículo 19 de la ley 23.737, por el siguiente:

"Artículo 19º.- El tratamiento referido en el artículo 16 se llevará a cabo en establecimientos adecuados que se encuentren dentro o fuera de las unidades del Servicio Penitenciario Federal o Provincial, los que estarán bajo conducción profesional reconocida y evaluada periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, y que el Juez determine como el más adecuado para cada caso particular, previo dictamen de peritos especialistas en la materia; quienes a tales fines deberán tener en cuenta lo prescripto por la ley 26.657.

El tratamiento estará dirigido por un equipo interdisciplinario de técnicos y comprenderá los aspectos médicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, conforme la ley 26.657, según el caso.

Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será previa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal."

Artículo 5º.- Deróganse los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y el inciso 2 del artículo 34 de la ley 23.737.

Artículo 6º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto corresponde a una reproducción actualizada del proyecto presentado en el expediente 760-D-08 de mi autoría, que fuera presentado oportunamente en el Senado de la Nación registrado bajo el número S-4163/06.

La tenencia de estupefacientes para el consumo personal ha sido mirada históricamente de dos maneras encontradas entre sí: una de ellas, entiende que el tenedor de estupefacientes para consumo personal es el último eslabón de cadena del tráfico ilícito, quién en definitiva es el que demanda drogas incrementando la oferta, y por lo tanto, el comercio y producción, y como tal debe ser penado; otra postura entiende que reprimir penalmente al autor de esta conducta resulta inútil para lograr la represión del tráfico ilícito y además importa una clara intromisión del Estado en la esfera de privacidad individual custodiada por el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Con respecto a la primer postura aquí expresada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo del mes de agosto de 2009, ha sostenido de forma contundente lo errado de la primera afirmación del párrafo precedente:

"Han pasado diecinueve años de la sanción de la ley 23.737 y dieciocho de la doctrina "Montalvo" que legitimó su constitucionalidad. (...) La extensión de ese período ha permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN, "Arriola, Sebastián y otros s/ causa nº 9080" - CSJN - 25/08/2009)

En cuanto a los antecedentes legislativos, la primera sanción normativa sobre el tema la encontramos en la ley 11.331 de 1926, que incorporó al Código Penal, en su artículo 204, párrafo tercero, el tipo punitivo de tenencia de drogas.

En 1968 la ley 17.567 sancionó al que sin estar autorizado tuviere en su poder en cantidades que exceden las que correspondan a un uso personal sustancias estupefacientes.

En el año 1973 se sanciona la ley 20.509 que deroga la ley 17.567 y vuelve a poner en vigencia el texto de la ley 11.331.

El año siguiente, se sanciona -en el mismo sentido que el plasmado por la ley 11.331- la ley 20.771, cuyo artículo 6 constituye el antecedente inmediato del actual texto legal en crisis estableciendo "...prisión de uno a seis años y multa de 100 pesos a cinco mil pesos el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal".

Finalmente, no obstante el criterio jurisprudencial predominante de la época, en 1989 se sanciona la ley 23.737, cuyo artículo 14, segundo párrafo, establece que la pena será de un mes a dos años de prisión cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

En lo que respecta a la jurisprudencia, sobre todo del máximo tribunal, son relevantes los cambios de criterios que pueden observarse a lo largo de los años.

En 1978, en el fallo "Colavini", la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la constitucionalidad de reprimir la tenencia para el consumo personal, sosteniendo que toda operación comercial, legítima o ilegítima, requiere de dos o más partes contratantes, las que proveen el objetivo y las que lo adquieren, es decir, de no existir consumidores, no habría productores y traficantes, y concluye que por ello el tenedor de droga constituye un elemento indispensable para el tráfico.

Posteriormente, en el año 1986, la Corte Suprema varió este criterio, resolviendo la inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 20771 en los fallos "Bazterrica" y "Capalbo", en la inteligencia que al reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal se viola la privacidad resguardada por el artículo 19 de la Constitución Nacional toda vez que las conductas del hombre que se dirijan sólo contra si mismo quedan fuera del ámbito de las prohibiciones. Asimismo, afirmó que no se puede sancionar la mera creación de un riesgo ya que permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad. Sin perjuicio de ello, la mayoría de la Corte también entendió que la penalización de la tenencia para el uso personal no era un remedio eficiente para solucionar el problema que planteaban el uso y la comercialización de estupefacientes.

En diciembre de 1990, la Corte Suprema en el fallo "Montalvo" volvió a resolver la constitucionalidad de la represión de esta tenencia, como lo había sostenido en el fallo "Colavini", con el argumento de que se afecta el bien jurídico protegido que es la salud pública porque no hay intimidad ni privacidad si hay exteriorización, y esa exteriorización es apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública o los derechos de un tercero, que al tratarse de una figura de peligro abstracto esta ínsita la trascendencia a tercero, pues detrás del tenedor está el pasador o traficante "hormiga" y el verdadero traficante, por lo tanto la conducta reprimida esta fuera del ámbito de privacidad establecido en el artículo 19 de la Carta Magna.

En el fallo "Rivero" del año 1994 se sostuvo la necesidad de interpretar el tipo penal descripto en el segundo párrafo del artículo 14 de la ley -evitando violentar el principio de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional- mediante un examen de las circunstancias de tiempo, modo y lugar relativo a la tenencia del estupefaciente en el caso concreto, a fin de verificar si se ha trascendido el ámbito de actuación personal y con ello se ha afectado el bien jurídico protegido por aquella norma, la salud pública.

Yendo a nuestros días, se han producido importantes cambios de criterio plasmados en sendas sentencias de diversas Cámaras.

Así, el 9 de mayo de 2006, la Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal ha fallado en la causa "T.S. s/sobreseimiento", entendiendo que "...existen razones serias para sostener que a esta altura ya resulta evidente la manifiesta inutilidad de la penalización de los consumidores de las drogas ilegales, en lo que refiere tanto a la finalidad tuitiva que supuestamente la motiva, como la incidencia en la cadena de tráfico de estas sustancias. Ha sido, en líneas generales, con ese doble argumento con que se ha pretendido apuntalar la dudosa legitimidad de este aspecto de la ley 23.737".

En el actual marco normativo represivo del tenedor para uso personal existen aspectos que son disfuncionales con el fin perseguido por el legislador, esto es, la recuperación del individuo; y a todas luces resulta que la amenaza penal ejercida sobre el infractor, se contradice con las políticas terapéuticas que proclaman las ciencias de la salud.

El fallo citado también se expide sobre el particular sosteniendo que "... se observó que hay estudios empíricos que demostraron que la posibilidad de curación, por parte de un adicto a cualquier tóxico, está directamente relacionada con la voluntad del dependiente. En otros términos no se advierten logros desde la perspectiva de la imposición coactiva del tratamiento menos aún cuando este viene de la mano o es consecuencia de un proceso de criminalización, en el que el consumidor es etiquetado y segregado de su grupo de pertenencia", y agrega también, citando al jurista Enrique García Vitor en su obra "Régimen Legal de los Estupefacientes. Política criminal y Dogmática", que "la experiencia demuestra que la prohibición conlleva necesariamente la profundización del proceso de marginalización de una franja de la población -la tóxicodependiente-, que, al criminalizarlas, impide que su salud pueda ser adecuadamente atendida".

El 1º de junio de 2006, la Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Lomas de Zamora, por mayoría, decidió la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, ahora bajo la órbita de la jurisdicción provincial, a partir de la sanción de la ley de desfederalización en la materia (ley 26.052).

En sus considerandos, sostuvo que "se trata de los casos en que se incriminan conductas que no generan una situación de probabilidad de daño próximo, sino remoto, en los que las conductas prohibidas se refieren a eventuales perjuicios potenciales y peligros abstractos, motivando la cuestión si las acciones privadas sólo pueden ser objeto de restricción cuando medie peligro concreto para terceros o no".

Asimismo, entendió que "no existen dudas de que la droga constituye un flagelo mundial en el que las víctimas de su adicción limitan la existencia de sus vidas y, en el mejor de los casos, se encuentran con su salud física y psicológica disminuidas, a los que debe adunarse la existencia de una verdadera mafia económica y terrorista vinculada a su comercialización", y que "no se ha demostrado que la conducta sancionada tenga consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general ni que el castigo sea un remedio eficiente para resolver el verdadero flagelo existente en torno a la drogadicción".

En una clara referencia al legislador, sostuvo que "el caso en análisis, de tenencia de estupefacientes para consumo personal, se trata de una acción privada externa, cuando no interna, que debe ser tutelado por el precepto, pues no tiene consecuencias para la ética colectiva, por lo que se imponen límites a la actividad legislativa consistente en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones", afirmando firmemente que "la prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres responde a la concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan".

Recientemente, y tal como fuera comentado supra, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expresado, en un fallo de gran trascendencia, a favor de declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737. Además, el máximo tribunal exhortó a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país (Arriola, Sebastián y otros s/ causa nº 9080" - CSJN - 25/08/2009).

Como fundamentos de tan importante decisorio, los ministros de la corte, por unanimidad, decidieron sostener el sentido original del art. 19 de la Constitución Nacional, a favor de que se garantice, desde todos los poderes del Estado, un ámbito de libertad personal en el cual todas las personas podamos elegir y sostener un proyecto de vida propio. En este sentido, decidieron impugnar "un sistema normativo que criminaliza conductas que -realizadas bajo determinadas circunstancias- no afectan a un tercero y, por lo tanto, están a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, cabe afirmar que el Congreso ha sobrepasado las facultades que le otorga la Carta Magna."

Asimismo, el Dr. Lorenzetti, en su voto, decidió enfatizar esta afirmación al señalar: "(a) el Estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral y (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonomía ética que el Estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de ésta.(...) Por ello es posible señalar que: a) no es posible que el legislador presuma que se da un cierto daño o peligro para terceros como ocurre en los delitos llamados "de peligro abstracto"; b) no es posible imputar un daño a una acción cuando ella es consecuencia directa de otra acción voluntaria más cercana en la cadena causal, y por ello no es necesario penar el consumo en casos donde la punición deviene como consecuencia de un delito cometido en función de la drogadicción; c) no es posible imputar un mismo daño dos veces a los efectos de la punibilidad -esto excluye la punición por el consumo que conduce a delitos que son independientemente penados-; d) no es posible computar daños que son demasiado nimios e indirectos, en comparación con la centralidad que puede tener la actividad que los provoca para un plan de vida libremente elegido -lo que excluye como daños los provocados por el tratamiento médico- de los adictos (cfr. Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1992, p. 307)."

El Dr. Zaffaroni sostuvo, además, la inconveniencia de seguir penalizando a los consumidores: "El procesamiento de usuarios -por otra parte- se convierte en un obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no hace más que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del tóxico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicación y modificación de conducta que, precisamente, se propone el objetivo inverso, esto es, la remoción de esa identificación en procura de su autoestima sobre la base de otros valores."

En definitiva, a la luz de la comprobación fáctica de su inutilidad para solucionar el problema de la drogadicción, la falta de afectación de la salud pública, y principalmente, lo prescripto en el artículo 19 de la Constitución Nacional, es necesaria la derogación del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737.

Por todo lo expuesto, solicito a mis pares la aprobación del presente proyecto de ley.