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PROYECTO DE TP
Expediente 2447-D-2015
Sumario: ACTOS DISCRIMINATORIOS. MODIFICACIONES A LA LEY 23592 Y AL CODIGO PENAL.
Fecha: 04/05/2015
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 41
El Senado y Cámara de Diputados...
PREVENCIÓN Y SANCIÓN DE ACTOS
DISCRIMINATORIOS - MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL - ABROGACIÓN DE
LA LEY 23.592 Y SUS MODIFICATORIAS
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Capítulo Único
Artículo 1º.- Objeto. La presente Ley
tiene por objeto promover la igualdad en la diversidad, erradicar prejuicios y
estereotipos estigmatizantes, y prevenir, sancionar y eliminar todas las formas de
discriminación.
Artículo 2º.- Alcance. Las
disposiciones de la presente Ley son de orden público y de cumplimiento
obligatorio en todo el territorio de la Nación, con excepción de aquellas que sean
de competencia exclusiva local. Se invita a las Provincias y a la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires a adherir a estas últimas.
Artículo 3º.- Definición. Se
consideran discriminatorios:
Aquellos actos u omisiones que
tengan por objeto o por resultado impedir, obstruir, restringir o de cualquier modo
menoscabar, arbitrariamente, de forma temporal o permanente, el ejercicio
igualitario de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, en
los instrumentos internacionales de Derechos Humanos o en normas
complementarias o concordantes, a personas, grupos de personas o asociaciones,
bajo pretexto de etnia, nacionalidad, color de piel, nacimiento, origen nacional,
lengua, idioma o variedad lingüística, convicciones religiosas o filosóficas,
ideología, opinión política o gremial, sexo, género, identidad de género y/o su
expresión, orientación sexual, edad, estado civil, situación familiar, responsabilidad
familiar, trabajo u ocupación, aspecto físico, discapacidad, condición de salud,
características genéticas, situación socioeconómica, condición social, origen social,
hábitos personales, sociales o culturales, lugar de residencia, situación penal,
antecedentes penales y/o cualquier otra condición o circunstancia personal,
familiar o social, temporal o permanente.
Toda acción u omisión que a través
de patrones estereotipados, insultos, ridiculizaciones, humillaciones,
descalificaciones, mensajes, valores, íconos o signos transmita y/o reproduzca
dominación, desigualdad y/o discriminación en las relaciones sociales,
naturalizando o propiciando la exclusión o segregación en razón de pretextos
discriminatorios.
Aquellas conductas que tiendan a
causar daño emocional o disminución de la autoestima, perjudicar y/o perturbar el
pleno desarrollo personal y/o identitario, degradar, estigmatizar o cualquier otra
conducta que cause perjuicio a la salud psicológica y a la autodeterminación de las
personas bajo cualquier pretexto discriminatorio.
Las consideraciones de la presente
Ley y la protección por ella brindada, deben entenderse como dirigidas a la
protección de los derechos de los grupos socialmente vulnerados, en un contexto
sociopolítico determinado por una relación asimétrica de poder determinante de tal
vulneración.
El carácter discriminatorio de los actos
u omisiones mencionados en este artículo es independiente de que la persona que
cometa la conducta, la perciba o no como discriminatoria. Tampoco incidirá en la
evaluación del carácter discriminatorio de la conducta que el pretexto que la
determinó coincida o no con características de la persona afectada.
Ninguna persona podrá valerse de
razones de obediencia u órdenes recibidas, para la realización y/o justificación de
conductas manifiestamente ilegítimas y reprochadas por esta ley como
discriminatorias. Tales conductas serán pasibles de ser reprochadas tanto a título
personal de la persona que las realiza, como de quien haya impartido las órdenes
o directivas para su realización.
Toda sanción disciplinaria o cualquier
otro tipo de represalia dispuesta en una situación asimétrica de poder, en contra
de la/s persona/s que se haya/n opuesto a realizar cualquier práctica considerada
discriminatoria por esta Ley, o que haya/n participado en un procedimiento
administrativo o judicial, sea en carácter de parte, testigo o denunciante contra
tales actos u omisiones prohibidas, será considerada como discriminatoria para con
dicha/s persona/s.
Artículo 4º.- Acciones positivas y
opiniones políticas. Las medidas de acción positiva en ningún caso son
consideradas discriminatorias, y se debe propiciar la inclusión normativa de las
mismas y el cumplimiento de las existentes.
Las opiniones políticas que versen
sobre ideología y religión, no serán consideradas discriminatorias por el mero
hecho de someter determinados dogmas a debate.
Artículo 5º.- Aplicación e
interpretación. Principio "pro persona". En la aplicación e interpretación de esta
Ley y de las normas complementarias y concordantes a la misma, deberá
prevalecer aquella aplicación e interpretación que mejor y más favorablemente
proteja los derechos y la dignidad de la persona afectada por presuntas conductas
discriminatorias.
El mismo principio debe aplicarse ante
la posible concurrencia de normas locales, nacionales e internacionales, cualquiera
sea la relación jerárquica entre ellas; siempre prevalecerá/n en su aplicación
aquella/s que contenga/n protecciones mejores o más favorables para la persona
afectada por conductas discriminatorias.
En todo caso se deberá acudir a la
norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trate de
reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación
más restringida cuando se trate de establecer restricciones temporales o
permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria.
TÍTULO II
PROCEDIMIENTO CONTRA ACCIONES DISCRIMINATORIAS
Capítulo I
Legitimación y presunciones
Artículo 6º.- Legitimación civil y
administrativa. Se encuentran legitimados/as para interponer acciones judiciales
y/o administrativas por conductas u omisiones discriminatorias, la persona o grupo
de personas afectadas por las mismas, el/la Defensor/a del Pueblo de la Nación y
los/as Defensores/as del Pueblo de cada una de las jurisdicciones locales, el
Instituto Nacional contra la Discriminación, Xenofobia y el Racismo (INADI), la
Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y los máximos organismos con
competencia en la materia de cada una de las jurisdicciones, así como las
organizaciones y asociaciones que propendan a la defensa de los derechos
humanos, la eliminación de toda forma de discriminación o la promoción de los
derechos de las personas discriminadas.
Para el inicio de las acciones judiciales
derivadas de la presente Ley, no es necesario el agotamiento de la vía
administrativa.
Artículo 7º.- Legitimación penal. Los
organismos públicos y personas físicas y jurídicas mencionados en el artículo
anterior se encuentran legitimados/as para instar la acción penal en causas por los
delitos tipificados en materia de discriminación, con excepción de aquellas acciones
que dependan de instancia privada y de las acciones privadas conforme el art. 71
del Código Penal.
Sin embargo, si por su alcance,
trascendencia, publicidad, divulgación, efectos u otras circunstancias de modo,
tiempo o lugar la afectación causada por los hechos denunciados trascendiera la
esfera individual y resultara lesiva de intereses colectivos, los organismos y las
organizaciones mencionadas en el artículo anterior podrán instar la acción penal
aun contra los delitos definidos como de instancia privada o como acciones
privadas conforme el art. 71 del Código Penal. En tal caso, será responsabilidad del
Ministerio Público Fiscal impulsar el proceso y los/as accionantes y funcionarios/as
intervinientes deben arbitrar las medidas y recaudos pertinentes para preservar la
privacidad de la/s persona/s a quien/es habría correspondido instar la acción penal
de no ser por la aplicación de este párrafo.
A su vez, las organizaciones y
asociaciones que propendan a la defensa de los derechos humanos podrán
presentarse en carácter de querellantes. También podrán hacerlo los organismos
públicos mencionados en el art. 6º, en los casos que permita la Ley.
En todos los casos, primará una
interpretación amplia, tendiente a permitir la participación como querellantes de
tales personas físicas y jurídicas.
Se permitirá siempre la participación
de las personas físicas y jurídicas enumeradas en el art. 6º, en carácter de amicus
curiae, consultores/as técnicos/as, peritos u otras formas que disponga el
tribunal.
Artículo 8º.- Presunción del carácter
discriminatorio. En aquellos procesos administrativos y/o judiciales en que se haya
denunciado una conducta que tenga por objeto o por resultado impedir, obstruir,
restringir o de cualquier modo menoscabar, arbitrariamente, de forma temporal o
permanente, el ejercicio igualitario de los derechos y garantías, en los términos del
art. 3º, y que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la pertenencia a un
grupo vulnerado o víctima de discriminación, se presume, salvo prueba en
contrario, el carácter discriminatorio de la conducta denunciada. En tales casos,
corresponderá a la parte demandada o accionada la aportación de una justificación
objetiva y razonable, suficientemente probada, de la conducta, su legitimidad,
proporcionalidad y el carácter no discriminatorio de la misma. Salvo legislación en
contrario, la parte actora deberá probar los hechos denunciados más allá de la
presunción establecida en el presente artículo sobre el carácter discriminatorio de
los mismos.
Las presunciones y la inversión de la
carga probatoria establecidas en este artículo, no rigen en los procesos
contravencionales o penales.
Artículo 9º.- Actos públicos.
Presunción de ilegitimidad. Las disposiciones normativas dictadas por autoridad
pública, que establecieran un trato diferencial en función de los pretextos
enumerados en el art. 3º, se presumen ilegítimas. Dicha presunción conlleva la
inversión de la carga de la prueba, la cual sólo puede ser desvirtuada acreditando
la razonabilidad de la disposición mediante la concurrencia de las siguientes
condiciones:
la existencia de un interés público
legítimo y preponderante;
la relación directa y proporcionalidad
entre los medios utilizados y la satisfacción del interés mencionado en el inciso
anterior;
la imposibilidad de alcanzar el mismo
fin mediante alternativas menos lesivas.
Ante la intervención judicial, el trato
diferencial y la eventual concurrencia de las condiciones mencionadas deben ser
sometidas a un escrutinio judicial estricto.
Las disposiciones de política
económica que impliquen distinciones basadas en el nivel de ingresos, riqueza,
capacidad contributiva u otras categorías de carácter económico, que tengan por
objeto y/o efecto una redistribución progresiva del ingreso o la riqueza, se
consideran medidas de acción positiva.
Capítulo II
Sentencia
Artículo 10°.- Acciones judiciales y
administrativas. Reparación. La persona o grupo de personas que se considere/n
afectadas por la comisión de un acto discriminatorio puede/n requerir por vía
judicial o administrativa, según corresponda, el cese del acto discriminatorio y/o la
obtención del resarcimiento de los daños que el hecho, acto u omisión le ocasiona
y/o la condena en caso de cometerse algún delito tipificado por el Código
Penal.
La autoridad de aplicación debe
establecer un mecanismo eficaz de recepción de denuncias y de asesoramiento
legal sobre los procesos a seguir en caso de ser víctima de discriminación.
Asimismo, podrá actuar de oficio y presentar denuncias administrativas y judiciales
en caso de conocer situaciones de discriminación, con consentimiento del/la/los/as
afectado/a/s, o aun sin su consentimiento cuando las circunstancias del caso lo
justifiquen.
Artículo 11°.- Intimación al cese.
Acreditado indiciariamente el acto de discriminación, el/la juez/a o la autoridad
administrativa competente debe intimar al/a la responsable a dejarlo sin efecto o a
cesar en su realización, según el caso. Cuando corresponda, debe arbitrar también
las medidas tendientes a garantizar el acatamiento de la intimación y a evitar la
reiteración de dichos actos por parte del/de la demandado/a, denunciado/a y/o
accionado/a.
La autoridad de aplicación de la
presente Ley, tomando debida cuenta de los casos resueltos, podrá formular y
recomendar a las autoridades correspondientes medidas generales de prevención y
no repetición de los actos discriminatorios denunciados.
Artículo 12°.- Presunción y
autonomía del daño moral. Sin perjuicio de cualquier otra indemnización o sanción
que pueda corresponder, se presume cierto -salvo prueba en contrario- el daño
moral ocasionado por la conducta u omisión discriminatoria.
Para la acreditación y consecuente
reparación del daño moral, no es necesario acreditar que concurran otros daños y
perjuicios ocasionados por el acto denunciado.
Artículo 13°.- Reparación del daño
colectivo. Cuando por su alcance, trascendencia, publicidad, divulgación, efectos u
otras circunstancias de modo, tiempo o lugar, el tribunal entienda que exista una
afectación social a un grupo vulnerado, la sentencia por actos u omisiones
discriminatorias debe contener medidas de reparación del daño colectivo, sin
perjuicio de las demás indemnizaciones o sanciones que correspondan; entre
ellas:
financiamiento y/o participación en
campañas públicas de sensibilización y concientización sobre los efectos negativos
de la discriminación;
financiamiento y/o participación en
programas de capacitación e información sobre derechos humanos, derecho a la
igualdad y no discriminación;
financiamiento y/o participación en la
implementación de medidas a favor del grupo discriminado;
financiamiento de asociaciones civiles
cuyo objeto sea velar por los derechos del grupo discriminado;
emisión y difusión de disculpas
públicas al grupo discriminado.
En todos los casos, a los efectos de
determinar dichas medidas y su cuantía, el/la juez/a debe tener en cuenta la
gravedad y trascendencia de la conducta u omisión discriminatoria y debe procurar
siempre que la comisión del acto discriminatorio o la omisión no resulte más
beneficiosa al/a la infractor/a que el cumplimiento de la/s medida/s dispuesta/s.
También se tendrán en cuenta las propuestas de las organizaciones promotoras de
los derechos del grupo afectado que de un modo u otro hayan intervenido en el
proceso o sean citadas por el/la juez/a a tal fin.
Tomando debida cuenta de las
sentencias y resoluciones emitidas por aplicación de la presente ley, la autoridad
de aplicación, en consulta con el/los grupo/s damnificado/s, desarrollará medidas y
acciones para evitar la repetición de los actos discriminatorios.
Artículo 14°.- Sensibilización,
capacitación y concientización. La condena por discriminación, tanto en procesos
individuales como colectivos, deberá contener medidas de sensibilización,
capacitación y concientización al/a la responsable del acto discriminatorio, que
podrán consistir en:
asistencia a cursos sobre derechos
humanos y discriminación;
realización de tareas comunitarias,
por el tiempo que determine la sentencia, vinculadas a los hechos por los que se
lo/a condena, tareas que podrán ser realizadas en asociaciones que tengan por
objeto la defensa de los derechos del grupo discriminado, con el consentimiento de
las mismas;
cualquier otra medida que el/la juez/a
considere adecuada en función de los objetivos y principios de esta Ley.
El juez podrá remitir su decisión a la
autoridad de aplicación a efectos de asegurar una adecuada implementación de las
medidas correspondientes.
Artículo 15°.- Agravantes. Las
indemnizaciones, penalidades o sanciones impuestas por actos u omisiones
discriminatorias, serán agravadas, sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas
complementarias y concordantes, por los siguientes motivos:
la reiteración de conductas u
omisiones contrarias a la presente Ley;
la afectación a un grupo de
personas;
que la infracción sea cometida por
funcionario/a o empleado/a público/a en el ejercicio de sus funciones;
la negativa a poner fin a la práctica
discriminatoria habiéndose intimado a ello por cualquier medio;
el eventual beneficio económico
obtenido mediante la conducta u omisión discriminatoria;
que la conducta u omisión
discriminatoria haya sido cometida aprovechando una situación asimétrica de
poder;
que la conducta u omisión se cometa
en el contexto de una situación de violencia o acoso laboral;
que el hecho sea cometido contra un
niño, una niña o un/a adolescente;
que la conducta u omisión se dé en el
contexto de una situación de acoso en el ámbito escolar;
que el acto u omisión se cometa
abusando de la función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas
de seguridad, policiales o del servicio penitenciario;
que la acción u omisión sea cometida
por un grupo de personas cuando esto resultara en una situación de mayor
indefensión relativa de la/s persona/s afectada/s o aumentara en cualquier modo
la afectación de derechos ocasionada.
TÍTULO III
Políticas públicas
Capítulo I
Prevención de actos discriminatorios
Artículo 16°.- Prevención de la
discriminación. El Estado en todos sus poderes y niveles de gobierno debe arbitrar
los medios necesarios y desarrollar políticas públicas orientadas a la prevención de
la discriminación y a formar e informar a la ciudadanía sobre las consecuencias
negativas de la discriminación sobre el conjunto de la sociedad y sobre cada grupo
vulnerado en particular, en pos de una sociedad más igualitaria en la
diversidad.
Constituyen ámbitos prioritarios de
aplicación de la política pública de igualdad y no discriminación el acceso igualitario
y la erradicación de la discriminación en los servicios de salud, educación y
sociales; el acceso, permanencia y condiciones de empleo; el acceso a
establecimientos privados de acceso público, incluyendo espectáculos deportivos y
artísticos, con especial énfasis en aquellas personas o grupos susceptibles de
experimentar situaciones de discriminación cruzada o múltiple.
En la elaboración de políticas públicas
se tendrán especialmente en cuenta los lineamientos y recomendaciones del
documento titulado "HACIA UN PLAN NACIONAL CONTRA LA DISCRIMINACIÓN -
LA DISCRIMINACIÓN EN ARGENTINA. DIAGNÓSTICO Y PROPUESTAS", aprobado
por Decreto 1086/2005, del cual forma parte integrante como Anexo.
Artículo 17°.- Acciones y políticas
públicas específicas. El Poder Ejecutivo Nacional, los de las Provincias, el de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los de los Municipios deben:
realizar campañas de difusión masiva
en medios gráficos y audiovisuales sobre discriminación y diversidad;
implementar medidas de promoción
de los derechos de los grupos históricamente discriminados y vulnerados, de
prevención de los actos de discriminación y de seguimiento de todo lo relativo a la
aplicación de esta Ley, preferentemente a través de áreas de gobierno creadas
específicamente a dichos fines;
revisar todas las disposiciones
normativas y prácticas consuetudinarias a fin de identificar aquellas que puedan
resultar discriminatorias conforme los principios establecidos en la presente ley, y
modificarlas o proponer las modificaciones necesarias, según las
competencias.
Capítulo II
Difusión de la normativa de protección contra la discriminación
Artículo 18°.- Cartel informativo. Se
declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso de todos los lugares de acceso
público, en forma clara y visible, un cartel con la siguiente leyenda:
"PROHIBIDO DISCRIMINAR
Ud. tiene el derecho a ser tratado/a
en condiciones de igualdad con el resto de las personas que ingresan a este lugar.
Frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede realizar la denuncia ante la
autoridad administrativa, policial y/o judicial, quienes tienen la obligación de
tomarla. Ud. tiene derecho a recibir asesoramiento y asistencia gratuita en las
siguientes oficinas públicas:".
A continuación de la leyenda
mencionada se deben exhibir los datos de contacto telefónico, domicilio y correo
electrónico de la Defensoría del Pueblo de la Nación, el Ministerio Público Fiscal, el
Instituto Nacional contra la Discriminación la Xenofobia y el Racismo (INADI), y
todo otro organismo que la reglamentación establezca. Las autoridades
provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipales, por vía
reglamentaria, deben agregar a este listado los organismos públicos locales que
sean competentes en cada caso.
El cartel señalado debe tener una
dimensión como mínimo de cuarenta (40) centímetros de ancho por cincuenta (50)
centímetros de alto, y estar dispuesto verticalmente en un lugar visible previo al
control de ingreso al lugar. En los establecimientos en los que suela hacerse un
control de ingreso en las inmediaciones de la entrada, por fuera del propio recinto,
se sumará la obligación de exhibir otro cartel con igual contenido y dimensiones en
un lugar visible previo a donde efectivamente se realice dicho control.
Se prohíbe el agregado o la exhibición
por separado de cualquier otra leyenda que contradiga lo establecido en este
artículo o las disposiciones y principios de la presente ley. En particular, se prohíbe
cualquier mención al derecho de admisión y permanencia que sugiera el carácter
ilimitado e irrestricto de tal derecho.
Todo cartel que mencione el derecho
a la admisión y/o permanencia, debe ir siempre acompañado del texto completo
del art. 4º de la ley 26.370 en caracteres de tamaño y tipografía similares.
Artículo 19°.- Sanción. Se impondrá
multa de dos (2) a quince (15) sueldos básicos de la categoría inicial de la
administración pública nacional al/a la propietario/a, organizador/a y/o persona
física o jurídica responsable del lugar de acceso público que incumpla total o
parcialmente con lo dispuesto en el art. 18 de esta Ley y/o en los arts. 29 inc. 4),
30 y 32 de la Ley 26.370.
Los montos mínimo y máximo se
aumentarán al doble en ocasión de la comprobación de un segundo
incumplimiento.
En caso de un tercer incumplimiento
los montos mínimo y máximo se aumentarán al triple de los del primer párrafo y se
procederá además a la clausura preventiva del local hasta tanto se acredite el
cumplimiento de las normas mencionadas.
En todos los casos, la autoridad local
competente en materia de habilitaciones será la encargada de cobrar la multa y de
determinar su monto preciso, teniendo en cuenta la facturación promedio del local
y, en particular, teniendo en cuenta el beneficio de un potencial incumplimiento,
así como la eventual existencia de denuncias por discriminación que se hayan
realizado sobre el lugar ante los órganos competentes para su recepción.
Los órganos nacionales y locales que
lleven registros de denuncias por discriminación tendrán el deber de informar
sobre la existencia de las mismas ante el requerimiento de las autoridades que así
lo soliciten para dar cumplimiento de la graduación dispuesta en el párrafo
precedente.
Artículo 20°.- Difusión por medios
gráficos y audiovisuales. El Estado Nacional, debe promover y financiar la difusión
en medios gráficos y audiovisuales de los principios y derechos reconocidos en la
presente Ley, y de los procedimientos previstos para la denuncia de actos
discriminatorios, garantizando el alcance nacional y dirigido a todos los sectores de
la sociedad.
Las Provincias, la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires y los Municipios tienen igual obligación, debiendo poner énfasis en
las problemáticas de discriminación locales, sin excluir otras situaciones, pretextos
y formas de discriminación.
Artículo 21°.- Difusión en el ámbito
educativo. Las máximas autoridades educativas de cada jurisdicción deben arbitrar
los medios para incorporar en la educación de gestión estatal y privada, como
contenido específico en el programa oficial de educación, el conocimiento de los
principios establecidos en la presente Ley y de los procedimientos de denuncia
previstos ante actos u omisiones discriminatorias. La problemática de la
discriminación debe ser incluida con carácter transversal y debe abarcar las
situaciones particulares de todos los grupos socialmente vulnerados.
Para la implementación de las
políticas establecidas en este artículo se fomentará la participación de las
organizaciones orientadas a proteger y promover el ejercicio de los derechos de las
personas víctimas de discriminación.
Artículo 22°.- Difusión en la
administración pública. Las autoridades máximas de todos los poderes y niveles de
gobierno, considerando los lineamientos establecidos por la autoridad de
aplicación, arbitrarán los medios para capacitar a funcionarios/as y empleados/as
públicos/as en los principios de la presente Ley y en los procedimientos previstos
para la denuncia de actos discriminatorios.
TÍTULO IV
DISCRIMINACIÓN EN ESPECTÁCULOS DEPORTIVOS
Capítulo Único
Artículo 23°.- Prevención y sanción
de expresiones discriminatorias en espectáculos deportivos. Incorpórase a
continuación del art. 52 de la Ley 23.184, con sus modificatorias, como "Capítulo
VIII", el siguiente texto:
"Capítulo VIII
Prevención y sanción de expresiones
discriminatorias en espectáculos deportivos
Artículo 52 Bis.- Si durante el
desarrollo de un espectáculo deportivo tuvieran lugar cánticos, insultos o cualquier
tipo de expresiones discriminatorias o que agravien a un grupo específico en
función de etnia, color de piel, nacionalidad, nacimiento, origen nacional, lengua,
idioma o variedad lingüística, convicciones religiosas, filosóficas, ideología, opinión
política o gremial, género, identidad de género y/o su expresión, orientación
sexual, edad, estado civil, situación familiar, responsabilidad familiar, trabajo u
ocupación, caracteres físicos, discapacidad, condición de salud, características
genéticas, situación socioeconómica, condición social, origen social, hábitos
sociales o culturales, lugar de residencia, situación penal, antecedentes penales o
cualquier otra condición o circunstancia personal o social, temporal o permanente,
la autoridad que ejerza de árbitro o quien fuera competente procederá a la
inmediata interrupción del certamen.
La competencia sólo podrá ser
restablecida si hubiese cesado la conducta que originó la interrupción. En caso
contrario o si esto no sucediera en un tiempo prudencial, se deberá proceder a la
suspensión definitiva del espectáculo.
También se procederá a la suspensión
definitiva del espectáculo cuando habiéndose interrumpido previamente por las
conductas mencionadas en el primer párrafo, estas se reiteraran.
Los/as propietarios/as de los
establecimientos donde tenga lugar el certamen tienen la obligación de difundir al
inicio del mismo por medios sonoros o audiovisuales, lo establecido en el primer
párrafo. Igual obligación tendrán en caso de producirse la interrupción del
certamen por dichos motivos. También pesa sobre los/as mismos/as la obligación
de impedir el ingreso de carteles, banderas o cualquier otro material que contenga
expresiones discriminatorias.
En todos los casos, inmediatamente
después de la conclusión de la competencia en donde se hayan producido
conductas discriminatorias, las autoridades de la disciplina deportiva en cuestión,
junto a el/la/os/as competidor/a/s y/o clubes que participen, deberán emitir un
comunicado público de desagravio a la/s persona/s y/o grupo/s agraviado/s."
"Artículo 52 Ter.- El certamen
suspendido definitivamente por los motivos enunciados en el art. 52 Bis -segundo
y tercer párrafo- sólo podrá completarse en una fecha posterior -si las
autoridades deportivas competentes decidieran que se complete- sin la presencia
de público y cumplido lo establecido en el último párrafo del artículo 52 bis."
"Artículo 52 Quater.- Cuando la
autoridad que ejerza de árbitro o quien fuera competente para proceder a la
interrupción y/o suspensión mencionada en el art. 52 Bis, habiendo escuchado o
habiendo recibido notificación verbal de las conductas reprochadas en ese artículo,
omitiera cumplir con lo allí dispuesto, será sancionado/a con multa de dos (2) a
quince (15) sueldos básicos de la categoría inicial de la administración pública
nacional.
Cuando los/as propietarios/as del
establecimiento deportivo incumplieran algunas o todas las obligaciones
establecidas en el art. 52 Bis, cuarto párrafo, serán sancionados/as con multa de
cinco (5) a veinte (20) sueldos básicos de la categoría inicial de la administración
pública nacional."
"Artículo 52 Quinquies.- Las
conductas mencionadas en el primer párrafo del art. 52 Bis serán reprimidas con la
pena prevista en el art. 110 Bis del Código Penal y prohibición de seis (6) meses a
dos (2) años de concurrir a espectáculos deportivos."
TÍTULO V
MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL
Capítulo Único
Artículo 24°.- Agravantes genéricos.
Incorpórase al Título V del Libro Primero del Código Penal como art. 41 sexies el
siguiente texto:
"Art. 41 sexies.- Elévase en un tercio
el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por
este Código o leyes complementarias, cuando sea cometido por persecución u odio
bajo pretexto de etnia, color de piel, nacionalidad, nacimiento, origen nacional,
lengua, idioma o variedad lingüística, convicciones religiosas o filosóficas,
ideología, opinión política o gremial, género, identidad de género y/o su expresión,
orientación sexual, edad, estado civil, situación familiar, responsabilidad familiar,
trabajo u ocupación, caracteres físicos, discapacidad, condición de salud,
características genéticas, situación socioeconómica, condición social, origen social,
hábitos sociales o culturales, lugar de residencia, situación penal o antecedentes
penales.
En ningún caso se podrá exceder el
máximo legal de la especie de pena de que se trate.
Este agravante no será aplicable
cuando la circunstancia mencionada ya se encuentre contemplada como elemento
constitutivo o calificante del delito de que se trate".
Artículo 25°.- Acción pública en
calumnias e injurias discriminatorias. Sustitúyese el inciso 1, del art. 73, del Código
Penal por el siguiente texto:
"1. Calumnias e injurias, salvo en el
caso del art. 110 bis;"
Artículo 26°.- Acción pública en
violación de secretos con intención discriminatoria. Sustitúyese el inc. 2, del art.
73, del Código Penal por el siguiente texto:
"2. Violación de secretos, salvo en los
casos de los artículos 117 ter, 154 y 157;"
Artículo 27°.- Modificación al art. 80,
inc. 4, del Código Penal. Sustitúyese el inc. 4º del art. 80 del Código Penal por el
siguiente texto:
"4º Por placer, codicia, racismo, odio
religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión,
etnia, nacionalidad, nacimiento, origen nacional, lengua, idioma o variedad
lingüística, convicciones filosóficas, ideología, opinión política o gremial, edad,
estado civil, situación familiar, responsabilidad familiar, trabajo u ocupación,
caracteres físicos, discapacidad, condición de salud, características genéticas,
situación socioeconómica, condición social, origen social, hábitos sociales o
culturales, lugar de residencia, situación penal o antecedentes penales".
Artículo 28°.- Delitos contra el honor
y la dignidad. Sustitúyese el nombre del Título II del Libro Segundo del Código
Penal, por "Delitos contra el Honor y la Dignidad".
Artículo 29°.- Injurias colectivas.
Incorpórase al Título II del Libro Segundo del Código Penal como Art. 110 bis el
siguiente texto:
"Artículo 110 bis.- Será reprimido
con multa de dos (2) a quince (15) sueldos básicos de la categoría inicial de la
administración pública nacional el que intencionalmente deshonrare, desacreditare
o afectare la dignidad de las personas de un grupo vulnerado, sin determinación
de persona física concreta, en relación a ciertas características reales o imaginarias
que identifican a sus miembros por los pretextos enunciados en el artículo 41
sexies".
Artículo 30°.- Violación de secretos
con intención discriminatoria. Incorpórase al Título II del Libro Segundo del Código
Penal como art. 117 ter el siguiente texto:
"Artículo 117 ter.- Será reprimido
con la pena de prisión de un (1) año a tres (3) años el que sin estar habilitado por
ley, difunda, proporcione a un tercero y/o publique datos sensibles de carácter
personal que no sean públicos y que revelen convicciones religiosas, filosóficas o
morales, ideología, afiliación sindical, condición de salud, características genéticas,
discapacidad, origen étnico, situación familiar, situación socioeconómica, hábitos
sexuales u otros de carácter privado, identidad de género o su expresión,
orientación sexual, origen social, o antecedentes penales.
La escala penal se aumentará en la
mitad del mínimo y del máximo, cuando la víctima sea menor de dieciocho (18)
años o incapaz.
Cuando el autor o responsable del
ilícito sea cualquier persona que por su empleo o profesión tenga acceso
preferencial a dichos datos sensibles, se le aplicará la accesoria de inhabilitación
especial para el desempeño de tales funciones por el doble del tiempo de la
condena.
Cuando el autor o responsable del
ilícito sea funcionario o empleado público en ejercicio de sus funciones, se le
aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el
doble del tiempo de la condena."
Artículo 31°.- Incitación a la
discriminación. Incorpórase al Título II del Libro Segundo del Código Penal como
artículo 117 quater el siguiente texto:
"Artículo 117 quater.- Será reprimido
con prisión de un mes a tres años quien por cualquier medio aliente o incite a la
persecución, el odio o la discriminación contra una persona o grupo de personas
por los pretextos enunciados en el artículo 41 sexies."
Artículo 32°.- Propaganda
discriminatoria. Incorpórase al Título II del Libro Segundo del Código Penal como
artículo 117 quinquies el siguiente texto:
"Artículo 117 quinquies.- Será
reprimido con prisión de un mes a tres años quien realice propaganda o la financie
en forma pública u oculta, basada en ideas o teorías de superioridad o inferioridad
de un grupo de personas, que tengan por objeto la justificación o promoción de la
discriminación por los pretextos enunciados en el artículo 41 sexies."
Artículo 33°.- Denegación de
servicios públicos. Incorpórase al Título II del Libro Segundo del Código Penal
como artículo 117 sexies el siguiente texto:
"Artículo 117 sexies.- Será reprimido
con pena de prisión de seis meses a dos años y multa de dos (2) a quince (15)
sueldos básicos de la categoría inicial de la administración pública nacional e
inhabilitación especial para ejercer su actividad por el tiempo de uno a tres años,
el particular encargado de un servicio público que deniegue a una persona una
prestación o beneficio al que tenga derecho a acceder en condiciones de igualdad
o en base a acciones positivas, por los pretextos enunciados en el art. 41
sexies.
Las mismas penas serán aplicables
cuando los hechos se cometan contra una asociación, fundación, sociedad o
corporación o contra sus miembros, por alguno de los pretextos enunciados en el
art. 41 sexies.
El funcionario público o empleado
público que cometa alguno de los hechos previstos en este artículo, será reprimido
con las mismas penas y la de inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de dos (2) a cuatro (4) años."
Artículo 34°.- Denegación de
servicios particulares. Incorpórase al Título II del Libro Segundo del Código Penal
como artículo 117 septies, el siguiente texto:
"Artículo 117 septies.- El que en el
ejercicio de su actividad profesional o empresarial deniegue por los motivos
enunciados en el artículo 41 sexies a una persona una prestación a la que tenga
derecho a acceder en condiciones de igualdad, será reprimido con la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio,
por un período de uno (1) a cuatro (4) años."
Artículo 35°.- Modificación a la Ley
de Habeas Data. Sustitúyese la definición de "datos sensibles" obrante en el art.
2º de la Ley 25.326 por el siguiente texto:
"Datos sensibles: Datos personales
que revelan convicciones religiosas, filosóficas, morales, ideología, afiliación
sindical, condición de salud, características genéticas, discapacidad, origen étnico,
situación familiar, situación socioeconómica, hábitos sexuales u otros de carácter
privado, identidad de género o su expresión, orientación sexual, origen social, o
antecedentes penales."
TÍTULO VI
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
Capítulo Único
Artículo 36°.- Modificación a la
reglamentación de la Ley de Espectáculos Públicos. Modifícase la reglamentación
del art. 29, inc. 4, de la Ley 26.370, obrante en el Anexo I del Decreto 1824/2009,
que queda redactada del siguiente modo:
"4.- En el interior del local, a no más
de UN (1) metro de distancia del lugar en que se realiza el control de admisión, se
colocará una cartelera, debidamente iluminada y en tipografía con caracteres
mayúsculos de fácil lectura, que indicará por orden alfabético el apellido y nombre
de todos los/as controladores/as. En el caso de tratarse de un trabajador de una
prestadora de servicios, se colocará además, la razón social de la misma en la
parte superior de la cartelera."
Artículo 37°.- Ubicación de carteles
informativos. Los carteles informativos previstos en los artículos 29 inc. (4, 30 y 32
de la Ley 26.730 deben ubicarse en un lugar donde sean claramente visibles y
previos al control de admisión.
Artículo 38°.- Accesibilidad para
personas ciegas o de baja visión y hablantes de lenguas locales o regionales. Los
carteles informativos previstos en el art. 18 de esta ley y en los arts. 29 inc. 4, 30
y 32 de la Ley 26.730 deben presentarse en una tipografía y condiciones lumínicas
que maximicen las posibilidades de lectura a personas con baja visión. También
deberán colocarse en sistema Braille, en una ubicación de fácil alcance, previa al
control de admisión.
En función de los idiomas regionales o
locales de normal uso en cada territorio, las autoridades locales deben arbitrar las
medidas para colocar también la transcripción de los carteles en los idiomas que
corresponda, con particular énfasis en las lenguas de pueblos originarios y de
migrantes.
Artículo 39°.- Independencia de las
sanciones. Las sanciones establecidas en esta Ley se consideran independientes de
las que pudieran corresponder en base a otras disposiciones normativas
complementarias y concordantes, sean establecidas por cualquier organismo o
institución pública o privada.
Artículo 40°.- Cláusula derogatoria.
Derógase la Ley 23.592 con sus modificatorias, Ley 24.782 y Ley 25.608.
Artículo 41°.- Referencia a normas
derogadas. Las referencias a la Ley 23.592 contenidas en la Ley 25.031 deben
entenderse como referidas a esta Ley.
Artículo 42°.- Convenio de
Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder
Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En el plazo de noventa (90) días
de promulgada esta Ley, el Poder Ejecutivo Nacional convocará al gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires para acordar la eventual sustitución de la
referencia al art. 3º de la Ley 23.592 que obra en el Convenio de Transferencia
Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires -Ley 26.357- por el artículo 117 Quinquies
del Código Penal, así como la eventual transferencia de competencias en relación a
otros delitos tipificados por esta Ley.
Artículo 43°.- Normativa local sobre
difusión. Las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios
deben, en un plazo de sesenta (60) días de promulgada esta ley, para arbitrar los
recaudos necesarios para la adecuación a lo establecido en el art. 18.
Artículo 44°.- Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
En primer lugar se destaca que el
proyecto que aquí presentamos nace como resultado del gran trabajo realizado por
la legisladora y militante María Rachid, quien además con su lucha logró que un
proyecto de su autoría, se aprobara, el 9 de abril de 2015, en la Legislatura de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires como la Ley N° 5261 contra la Discriminación,
que garantiza y promueve la plena vigencia del principio de igualdad y previene la
discriminación en todas sus formas a través de la implementación y el desarrollo
de políticas públicas inclusivas y acciones afirmativas que promuevan la igualdad
de oportunidades y fomenten el respeto a la diversidad y a la dignidad inherente
de cada ser humano. Dicha Ley también sanciona y repara los actos
discriminatorios, garantizando el acceso a la justicia y generando condiciones aptas
para erradicar la discriminación, la xenofobia y el racismo en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires.
También se destaca que el texto del
proyecto fue ampliamente trabajado y discutido con activistas y organizaciones de
diferentes colectivos con amplia experiencia en la promoción de los derechos
humanos y de la lucha contra la discriminación.
Este Proyecto, propone la sanción de
una nueva Ley sobre PREVENCIÓN Y SANCIÓN DE ACTOS DISCRIMINATORIOS,
que sustituya a la Ley 23.592, con el objetivo de lograr una norma más abarcativa
y con mecanismos más efectivos de prevención, reparación y sanción de actos
discriminatorios. En particular, se propone la incorporación de mecanismos tales
como -entre otros- la inclusión de pretextos discriminatorios no contemplados en
la norma actual, la ampliación de la legitimación a determinados organismos y
organizaciones para accionar contra actos discriminatorios, una definición más
amplia de acto discriminatorio más coherente con los recientes avances
internacionales, la inversión de la carga de la prueba del carácter discriminatorio
de los actos denunciados, la presunción y autonomía del daño moral e importantes
cambios en la legislación penal. Las modificaciones propuestas se consideran
necesarias a fin de promover la garantía constitucional de la igualdad desde la
perspectiva de la diversidad, y prevenir y sancionar las conductas y actos
discriminatorios.
En los últimos años se presentaron
varios proyectos de Ley que proponían la modificación de la Ley 23.592, de actos
discriminatorios. En varias oportunidades los proyectos impulsados por la
Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT) obtuvieron
despacho de comisiones en la Cámara de Diputados de la Nación, e incluso uno de
ellos (Exp Nº 0254-D-2009, firmado por la diputada Marcela Rodríguez y otros/as y
promovido por la FALGBT) tuvo media sanción por unanimidad en esa Cámara.
Precisamente, el proyecto que aquí presentamos retoma las ideas principales de
aquél, teniendo en cuenta algunos planteos surgidos durante su tratamiento y los
aportes que en dicha ocasión hicieran organismos públicos -como el INADI- y
organizaciones de la Sociedad Civil -entre ellas la FALGBT y la Mesa Nacional por
la Igualdad-, planteando una legislación integral y moderna que reemplace a la
vigente hasta la fecha.
Cabe destacar que en la elaboración
de este proyecto participó un nutrido grupo de personas con amplia experiencia,
tanto jurídica como de militancia social, en materia de discriminación y derechos
humanos. Entre ellas, la Dip. María Rachid, Legisladora de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, ex Vicepresidenta del INADI, Secretaria General de la Mesa Nacional
por la Igualdad y ex Presidenta de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays,
Bisexuales y Trans (FALGBT); Marcela Romero, Presidenta de la Asociación de
Travestis, Transexuales y Transgéneros de Argentina (ATTTA) y Secretaria General
de la FALGBT; Esteban Paulón, Presidente de la FALGBT; Patricia Gomes,
Vicepresidenta de la Sociedad de Socorros Mutuos "Unión Caboverdeana"; Lidia
Pérez, Coordinadora del Área de Personas Liberadas y Prisionizadas del Frente
Nacional por la Igualdad del Movimiento Evita; Claudia Castrosín Verdú, ex
Presidenta de "La Fulana" y vicepresidenta de la FALGBT; la Comisión Directiva de
la Agrupación de Agricultores Cannábicos de Argentina (AACA); el Dr. Mariano
Fusero, ex Coordinador del Centro de Denuncias del INADI; la Dra. Analía Mas,
Secretaria de Género y Laicismo de la FALGBT y ex Directora del Área Jurídica del
INADI; la Dra. Flavia Massenzio, Coordinadora de la Defensoría LGBT de la Ciudad
de Buenos Aires, ex abogada del Área de Derechos de Personas con Discapacidad
de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Secretaria
de Asuntos Jurídicos de la FALGBT; el Lic. Alejandro Nasif Salum, Director General
de la Comisión de Derechos Humanos, Garantías y Antidiscriminación de la
Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, Secretario de Relaciones Internacionales
de la FALGBT y miembro de la Coalición Argentina por un Estado Laico (CAEL);
entre otros/as. Todas estas personas y organizaciones han tenido un trato
cotidiano con la actual Ley Nº 23.592, asesorando y asistiendo a personas
afectadas por actos discriminatorios, por lo que conocen de cerca tanto las
virtudes como las falencias de dicha Ley y la necesidad de una reforma inmediata
que brinde mayor protección a las personas y grupos vulnerados.
A partir de la recuperación de la
democracia en el año 1983, nuestro país ratificó instrumentos internacionales de
derechos humanos que incluían los principios de igualdad ante la Ley y de no
discriminación, siendo ésta una clara manifestación pública a la comunidad
internacional sobre el compromiso del Estado de respetar los derechos humanos.
Es en este marco que el Congreso Nacional sancionó en el año 1988 la Ley
Antidiscriminatoria Nº 23.592, la cual, si bien resultó novedosa y necesaria en ese
contexto histórico, continuaba ligada a un concepto constitucional de igualdad
formal.
La reforma constitucional del año
1994 implicó un cambio cualitativo sustancial del ideal igualitario en tanto
incorpora a su texto, explícitamente, el concepto de igualdad de oportunidades y
de trato y habilita las acciones positivas o afirmativas, abrazando así el concepto
de igualdad real. La reforma constitucional dotó de instrumentos legales a nuestra
sociedad a fin de neutralizar en unos casos y rectificar en otros conductas
discriminatorias que implicaron la marginación y la exclusión de distintos
colectivos. En tal sentido, nuestra Carta Magna otorgó jerarquía constitucional a las
convenciones internacionales de derechos humanos y habilitó la acción de amparo,
individual y colectiva, contra las conductas discriminatorias.
Ante los cambios trascendentes que
incorporó la reforma constitucional de 1994 y los numerosos avances producidos
en la doctrina y jurisprudencia con respecto a los principios de igualdad y no
discriminación, tanto en el ámbito nacional como internacional, resulta necesario
adaptar la ley antidiscriminatoria a los cambios expuestos.
En ese sentido, la Constitución
Nacional establece en su artículo 16 la garantía de igualdad ante la Ley, la que
también se encuentra protegida en los distintos tratados con jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22 CN).
Estos instrumentos internacionales
introducen en forma expresa el derecho a la igualdad, la prohibición de discriminar
y la obligación imperativa de proteger los derechos fundamentales contra cualquier
tipo de discriminación:
El artículo 2 de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece que: "Todas las personas
son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta
declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna".
En el mismo sentido, el artículo 1.1.
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa que: "Los Estados
Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté
sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social" y en su
artículo 24 dispone que: "Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derechos, sin discriminación, a igual protección de la
ley".
En tanto, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en su Preámbulo estipula: "que los pueblos de las Naciones
Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de
derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el
progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la
libertad"; en su artículo 2º afirma que: "Toda persona tiene los derechos y
libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición". Y en su artículo
7º dispone que: "Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a
igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra
toda provocación a tal discriminación".
Al respecto, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 2º estatuye que: "Los
Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de
los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
Y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos en su artículo 2º afirma que: "Cada uno de los Estados Partes en
el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos
que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social"; en tanto que su artículo
26 dispone que: "todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda
discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra
cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
Por último, cabe mencionar por su
abordaje específico de la problemática de la discriminación y el racismo y por
incorporar una serie de obligaciones de acción para los estados que van en línea
con las propuestas de este proyecto a la Convención Interamericana contra toda
forma de Discriminación e Intolerancia y a la Convención Interamericana contra el
Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia, dos tratados
aprobados por la Asamblea General de la OEA en 2013 y entre cuyos primeros
firmantes se encuentra nuestro país, si bien el proceso de ratificación no está aún
concluido.
Cabe destacar que la incorporación de
los tratados internacionales sobre derechos humanos en el ámbito local no significa
solamente el reconocimiento de nuevos derechos o un mayor alcance de su
protección, sino que también implica la incorporación de los principios del derecho
internacional de derechos humanos en relación con el pleno goce y ejercicio de los
mismos y sus criterios de aplicación. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en los fallos "Ekmekdjian" y "Giroldi".
De ello se deriva que la jurisprudencia
de la Corte Interamericana deba servir de guía para la interpretación y aplicación
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. art. 75 CN, y 62 y 64
CADH, y art. 2 de la Ley 23.054). En tal sentido, en los considerandos del último
de los fallos citados, la Corte Suprema manifestó: "... Que la ya recordada
"jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(considerando 5) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en
las condiciones de su vigencia" (Art. 75 inc. 22 par. 2), esto es, tal como la
Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la
aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia
de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana (...) Que, en consecuencia,
a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le
corresponde -en la medida de su jurisdicción-, aplicar los tratados
internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente
expuestos, ya que de lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación
frente a la comunidad internacional".
Por estos motivos, resulta relevante
citar la Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. En esa ocasión, la Corte Interamericana
sostuvo que: "El artículo 1.1 de la Convención, que es una norma de carácter
general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone
la obligación de los Estados partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio
de los derechos y libertades allí reconocidos "sin discriminación alguna". Es decir,
cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser
considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos
garantizados en la Convención es per se incompatible con ella".
De lo expuesto surge que el Estado
Argentino tiene la obligación de adecuar su legislación interna a los compromisos
asumidos por la suscripción de los distintos instrumentos internacionales de
derechos humanos.
En el ámbito local, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación históricamente ha determinado que "la igualdad
establecida por el art. 16 de la Constitución, no es otra cosa que el derecho a que
no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en
iguales circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera
igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias
constitutivas de ellos y que cualquier otra inteligencia o excepción de este derecho
es contraria a su propia naturaleza y al interés social" (Fallos 105:273; 117:229;
153:67, entre otros).
Además, el antecedente normativo
más importante en la materia en los últimos años lo constituye sin duda el
documento titulado "Hacia un plan nacional contra la discriminación - La
discriminación en argentina. Diagnóstico y propuestas", un informe elaborado
junto a organizaciones defensoras de los derechos de grupos históricamente
vulnerados, que fue aprobado por el Decreto 1086/2005 del Presidente Néstor
Kirchner. Precisamente los lineamientos y recomendaciones de este informe se
proponen en este proyecto como guía para la elaboración de políticas públicas en
materia de igualdad y no discriminación.
Cabe mencionar que la definición de
"acto discriminatorio" que proponemos en este proyecto -si bien por cuestiones
de técnica legislativa no es idéntica a la que el mencionado informe da de
"práctica social discriminatoria" (téngase presente que se trata fundamentalmente
de un documento de diagnóstico de situación y propuesta de políticas públicas)-
conserva en esencia lo establecido en el Plan Nacional contra la
Discriminación:
"Como primera cuestión cabe definir
que entendemos como práctica social discriminatoria a cualesquiera de las
siguientes acciones:
a) crear y/o colaborar en la difusión
de estereotipos de cualquier grupo humano por características reales o
imaginarias, sean éstas del tipo que fueren, sean éstas positivas o negativas y se
vinculen a características innatas o adquiridas;
b) hostigar, maltratar, aislar, agredir,
segregar, excluir y/o marginar a cualquier miembro de un grupo humano del tipo
que fuere por su carácter de miembro de dicho grupo;
c) establecer cualquier distinción
legal, económica, laboral, de libertad de movimiento o acceso a determinados
ámbitos o en la prestación de servicios sanitarios y/o educativos a un miembro de
un grupo humano del tipo que fuere, con el efecto o propósito de impedir o anular
el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos o libertades
fundamentales.
Como segunda cuestión, cabe aclarar
que las prácticas sociales discriminatorias no se explican por ninguna característica
que posea la víctima de dichas prácticas, sino por las características del grupo
social, sociedad o Estado que lleva a cabo el proceso discriminatorio.
Por tanto, los análisis de las prácticas
sociales discriminatorias que se desarrollarán no centran su mirada en los grupos
discriminados sino en las problemáticas que producen que determinados grupos
sociales se inclinen a ejercer prácticas sociales discriminatorias, en la convicción de
que el problema lo tiene aquel que discrimina y no aquel que es discriminado y,
por tanto, que es el que discrimina (o la sociedad que lo hace) quien debe
modificar su conducta.
En tal sentido, y atendiendo al
concepto de igualdad real de oportunidades y al principio de no discriminación
receptado por nuestra Constitución a través de la reforma de 1994, y a la situación
de vulnerabilidad que históricamente sufrieron varios sectores de la sociedad, cabe
señalar que resulta irrelevante la intención del/la autor/a de determinado acto o
conducta a los efectos de considerarla discriminatoria y de su correspondiente
sanción."
Habiendo dado un panorama amplio
de los antecedentes nacionales e internacionales que fundan la necesidad de
realizar una reforma integral de la normativa antidiscriminatoria, a continuación,
explicamos algunos de los puntos centrales de este proyecto.
Ampliación de la enumeración de
pretextos discriminatorios
El presente Proyecto propone la
ampliación de los pretextos previstos en el artículo 1º de la actual Ley Nº 23.592.
Cabe considerar que resulta necesaria
dicha ampliación atento a que existen numerosos grupos socialmente vulnerados y
sistemáticamente discriminados, que actualmente no se encuentran enunciados en
la ley de actos discriminatorios. Asimismo, los instrumentos internacionales de
derechos humanos prevén pretextos que no son contemplados en esta Ley. A
pesar de que la enumeración establecida en el Art. 1º de la actual Ley, no sea
taxativo, creemos que la inclusión de nuevos pretextos tiene un alto poder
simbólico, político y educativo, mediante el cual prevenir actos u omisiones
discriminatorias por tales pretextos enunciados en la norma.
En tal sentido, basta el ejemplo de la
ausencia en la Ley Nº 23.592 de pretextos tales como la "orientación sexual" o la
"identidad de género o su expresión", aún cuando la Observación General Nº 20
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) prohíbe
expresamente la discriminación en base a tales pretextos; considérese también
que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en el art. 11, prohíbe
expresamente la discriminación por orientación sexual. A su vez, resulta esencial
remarcar que el 15 de julio de 2010 se sancionó la Ley de Matrimonio Igualitario,
Nº 26.618, y el 9 de mayo de 2012 se sancionó la Ley de Identidad de Género, Nº
26.743.
Lo expuesto demuestra cabalmente la
necesidad imperiosa de incluir nuevas categorías a la Ley Antidiscriminatoria,
conforme los compromisos internacionales asumidos. Sin perjuicio de ello, cabe
mencionar que cada Estado puede incluir categorías no previstas en los tratados a
fin de otorgar protección a grupos que en su contexto social, político y económico
particular sufren la vulneración de sus derechos.
La enumeración de pretextos
efectuada en la presente no resulta taxativa, es decir, que no se excluyen otros
pretextos no mencionados. En este sentido se agrega a la enumeración la cláusula
"y/o cualquier otra condición o circunstancia personal, familiar o social, temporal o
permanente". Esta cláusula de no taxatividad no significa -como han pretendido
algunos/as detractores/as de la norma- que cualquier pretexto imaginable sea
sospechoso, sino que el listado admite la posterior incorporación -v. g., por la vía
judicial, en un caso específico- de otros pretextos que el paso del tiempo o el
reconocimiento o la toma de conciencia social sobre nuevos grupos hagan
necesario.
Los pretextos que explícitamente se
agregan son las siguientes:
Color de piel, Etnia:
Al respecto, la "Convención para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial", en el art. 2.1, dice:
"Cada Estado parte tomará medidas efectivas para revisar las políticas
gubernamentales nacionales y locales, y para enmendar, derogar o anular las leyes
y las disposiciones reglamentarias que tengan como consecuencia crear la
discriminación racial o perpetuarla donde ya exista".
En el mismo sentido, el "Estatuto de
Roma" y la "Convención para la prevención y la sanción del Delito de Genocidio",
prevén pretextos similares a los que aquí se pretenden incorporar. En efecto, sus
artículos 6 y 2 respectivamente disponen que se entiende por genocidio
"cualquiera de los actos que mencionados a continuación, perpetrados con la
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o
religioso...".
En el presente se propone eliminar la
categoría de "raza" e incluir las de "color de piel" y "etnia", puesto que el criterio
de clasificar a los seres humanos por presuntas razas ha sido dejado de lado y se
considera que la especie humana (homo sapiens) está conformada por una única
raza, y se distingue -en todo caso- por etnias.
Las teorías raciales se caracterizaron
por el predeterminismo biológico y fueron utilizadas para segregar y discriminar a
distintos colectivos. Históricamente dichas teorías pretendieron justificar mediante
pseudoargumentos científicos la superioridad de un colectivo sobre otro/s y así
legitimar su dominación a través de la esclavitud, el colonialismo, los genocidios,
los etnicidios y el apartheid.
"Las razas no existen, ni
biológicamente ni científicamente. Los hombres, por su origen común, pertenecen
al mismo repertorio genético. Las variaciones que podemos constatar no son el
resultado de genes diferentes. Si de "razas" se tratara, hay una sola "raza": la
humana. (...) Las razas, biogenéticamente, no existen, pero el racismo sí, como
ideología" (Marín Gonzáles, José). (El destacado es nuestro).
Por su parte, el "color de piel" -a
pesar de considerarse también como una categorización en desuso- se contempla
en la norma dado el alto grado de discriminación que en nuestro país padecen
aquellas personas que, aún sin pertenecer a un grupo étnico determinado, su tez
denota la mixtura entre diferentes etnias. El insulto y el agravio con que son
violentadas tales personas, puede que no se condiga con una real estigmatización
respecto de una etnia determinada, sino más bien con una característica real o
imaginaria respecto del color de tez de algunas personas que frecuentemente las
hace víctimas de discriminación.
Nacimiento, Origen Nacional, Origen
Social:
La "Declaración Universal de
Derechos Humanos", la "Convención Americana sobre Derechos Humanos", el
"Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales" y el "Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos", prevén como violatorias del principio
de igualdad las distinciones basadas en motivos tales como origen nacional o
social, razón por la cual también se propicia la incorporación de estos
pretextos.
La Observación General Nº20 del
Consejo Económico y Social de la ONU (ap. 24) dice al respecto: "El origen
nacional se refiere al Estado, la nación o el lugar de origen de una persona. Esas
circunstancias pueden determinar que una persona o un grupo de personas sufran
una discriminación sistémica en el ejercicio de los derechos que les confiere el
Pacto. El origen social se refiere a la condición social que hereda una persona,
como se examina en mayor profundidad más adelante en el contexto de la
discriminación por motivos relacionados con la posición económica, la
discriminación basada en la ascendencia como parte de la discriminación por
nacimiento y la discriminación por motivos relacionados con la situación económica
y social". (Los destacados son nuestros).
En el ap. 26 la Observación antes
citada dice: "La discriminación por motivos de nacimiento está prohibida y el
artículo 10.3 del Pacto dispone expresamente, por ejemplo, que se deben adoptar
medidas especiales en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación
alguna por razón de filiación. Por tanto, no deberá darse un trato distinto a
quienes nazcan fuera de matrimonio, tengan padres apátridas o sean adoptados,
ni tampoco a sus familias. El nacimiento como motivo prohibido de discriminación
también incluye la ascendencia, especialmente sobre la base de la casta o sistemas
similares de condición heredada. Los Estados partes deben adoptar medidas, por
ejemplo, para prevenir, prohibir y eliminar las prácticas discriminatorias dirigidas
contra miembros de comunidades basadas en la ascendencia y actuar contra la
difusión de ideas de superioridad e inferioridad en función de la ascendencia". (Los
destacados son nuestros).
Lengua, Idioma o Variedad
Lingüística:
La lengua o idioma es considerada
por la "Declaración Universal de Derechos Humanos", la "Convención Americana
de Derechos Humanos", el "Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales" y el "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" como una
categoría sospechosa, en tanto se la utilice para efectuar un trato diferencial.
La variedad lingüística, por su parte,
hace referencia a las diferencias lingüísticas entre personas que hablan un mismo
idioma, ya sean diferencias regionales (dialecto), sociales (sociolecto) o etarias
(cronolecto).
Sobre esta categoría la "Declaración
sobre los Derechos de las Personas pertenecientes a Minorías Nacionales, Étnicas,
Lingüísticas y Religiosas", en sus arts. 1 al 4 establecen que: "Los Estados
protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y
lingüística de las minorías dentro de sus territorios. (...) Las personas
pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas (en lo
sucesivo denominadas personas pertenecientes a minorías) tendrán derecho a
disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su propia religión, y a utilizar
su propio idioma, en privado y en público, libremente y sin injerencia ni
discriminación de ningún tipo, (...) participar efectivamente en la vida cultural,
religiosa, social, económica y pública, (...) participar efectivamente en las
decisiones que se adopten a nivel nacional y, cuando proceda, a nivel regional. (...)
Las personas pertenecientes a minorías podrán ejercer sus derechos. (...) Los
Estados adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las personas
pertenecientes a minorías puedan ejercer plena y eficazmente todos sus derechos
humanos y libertades fundamentales sin discriminación alguna y en plena igualdad
ante la ley".
Cabe destacar que, atento a lo
borroso de los límites entre pretextos como el de idioma, lengua, dialecto, etc.,
que en general atienden a motivos de índole política o ideológica, debe primar una
enumeración amplia y flexible de como la que se propone en este proyecto.
Género:
Se propicia la inclusión del pretexto
de "género" a la enumeración, en tanto construcción socio-cultural de los roles
femenino y masculino, mientras que el "sexo" hace referencia a la manera en que
la sociedad lee las variaciones biológicas de las personas -en particular las
variaciones de la genitalidad y otras comúnmente denominadas "caracteres
sexuales secundarios"-. El género denota así una construcción patriarcal que le
asigna a las mujeres una condición de subordinación que impide una igualdad real
de oportunidades y de trato entre varones y mujeres, por la que subsisten hasta la
fecha discriminación por género, prejuicios sexistas y roles estereotipados.
No resulta inocente el uso de ambos
conceptos como sinónimos, ya que el enfoque de género es precisamente el que
permite visibilizar y reconocer la existencia de relaciones de jerarquía y
desigualdad entre mujeres y varones, expresadas en opresión, injusticia,
subordinación y discriminación hacia las mujeres en la organización genérica de las
sociedades; relación jerárquica que se concreta en condiciones de vida inferiores
de las mujeres en relación a los varones. "Esta acepción del término "género"
introduce una variante socio-histórica fundamental en el discurso "esencialista"
predominante durante siglos, que ha definido el "sexo" como realidad biológica y
física inmutable" (Por Pilar Nieva de la Paz, científica titular del CSIC, cartas al
director. El País 1/6/04).
En tal sentido, no solo nuestra
Constitución Nacional hace referencia específicamente a las mujeres como un
colectivo históricamente vulnerado (art. 75, inc. 23), sino que en la reforma
constitucional de 1994 se le otorgó jerarquía constitucional a la "Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer" (CEDAW).
Asimismo, en el año 1995 el Estado Argentino ratificó la "Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer" y
ratificó en el año 2006 el Protocolo Facultativo de la CEDAW mediante la Ley
26.171.
El artículo 1º de la CEDAW define a la
"discriminación contra la mujer" como "toda distinción, exclusión o restricción
basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado
civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos
y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y
civil o en cualquier otra esfera". Asimismo, en el artículo 5º se exige a los Estados
que eliminen los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra
índole que estén basadas en estereotipos y que perpetúen ideas de subordinación
e inferioridad en la relación entre varones y mujeres.
La "Ley de protección integral para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en
que desarrollen sus relaciones interpersonales", Nº 26.485 (promulgada el
1/4/2009), establece en su art. 2º que la misma tiene por objeto: "promover y
garantizar: a) La eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos
los órdenes de la vida; b) El derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia;
c) Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la
discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus
manifestaciones y ámbitos; d) El desarrollo de políticas públicas de carácter
interinstitucional sobre violencia contra las mujeres; e) La remoción de patrones
socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las
relaciones de poder sobre las mujeres; f) El acceso a la justicia de las mujeres que
padecen violencia; g) La asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en
las áreas estatales y privadas que realicen actividades programáticas destinadas a
las mujeres y/o en los servicios especializados de violencia".
En el caso "González de Delgado,
Cristina y otros c. Universidad Nacional de Córdoba" (Fallos 323:2659, 19/9/2000),
el Juez Petracchi expresó: "Quien defienda una clasificación o exclusión basada en
el género sexual deberá probar que aquélla sirve a un importante objetivo
gubernamental y que los medios discriminatorios empleados están relacionados
sustancialmente con el logro de aquellos objetivos (...) las categorías fundadas en
el sexo no deben crearse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y
económica de la mujer. En todo caso, las clasificaciones basadas en el sexo
pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas
han sufrido a través de la historia".
Identidad de Género y/o su
Expresión; Orientación Sexual:
El colectivo de lesbianas, gays,
bisexuales y trans es uno de los grupos históricamente más vulnerados de nuestra
sociedad.
Al respecto, la Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires, en el art. 11, reconoce el derecho a ser diferente y
prohíbe expresamente la discriminación por orientación sexual. Asimismo, la
Observación General Nº 20 del Comité DESC prohíbe expresamente la
discriminación en base a tales pretextos.
A su vez, recientemente se han
sancionado dos normas fundamentales para el colectivo LGBT: la Ley de
Matrimonio Igualitario, Nº 26.618 (15/07/2010), y la Ley de Identidad de Género,
Nº 26.743 (9/05/2012), leyes inclusivas que saldan en gran parte la deuda de la
sociedad argentina hacia un colectivo históricamente vulnerado.
En particular, la Ley de Matrimonio
Igualitario incluye una cláusula interpretativa que protege de la discriminación a las
parejas de dos personas del mismo sexo y a los miembros de sus familias:
"ARTICULO 42. - Aplicación. Todas
las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento
jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS (2)
personas del mismo sexo como al constituido por DOS (2) personas de distinto
sexo.
"Los integrantes de las familias cuyo
origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, así
como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos
derechos y obligaciones.
"Ninguna norma del ordenamiento
jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar,
restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y
obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al
formado por DOS (2) personas de distinto sexo".
De la misma manera, respecto de la
identidad y la expresión de género, la Ley 26.743 establece:
"ARTICULO 13. - Aplicación. Toda
norma, reglamentación o procedimiento deberá respetar el derecho humano a la
identidad de género de las personas. Ninguna norma, reglamentación o
procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a
la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las
normas siempre a favor del acceso al mismo".
También cabe destacar que la propia
jurisprudencia de nuestro país, aún antes de la sanción de dichas normas,
entendió que los mencionados pretextos debían considerarse sospechosos:
"Si bien en principio los poderes
políticos tienen facultades para trazar distinciones legales entre categorías de
personas cuando ello resulta conveniente a fin de llevar adelante objetivos legales
legítimos -presumiéndose la constitucionalidad de la norma sancionada de
conformidad con las formas prescriptas para ello-, en algunos casos el recurso del
legislador a ciertos factores de distinción puede responder a prejuicios y
estereotipos que tienen por efecto excluir a categorías enteras de personas del
legítimo ejercicio de un derecho. Casos típicos de esta categorización espuria son
los de raza y religión y, en épocas más recientes, los de género y discapacidad. En
base a la doctrina expuesta, el estándar de revisión que se aplica a las
clasificaciones basadas en la orientación sexual se traduce en que tales categorías
no deben tener como finalidad crear o perpetuar la estigmatización, el desprecio o
la inferioridad legal o social de las personas pertenecientes a minorías sexuales. En
todo caso, las clasificaciones fundadas en la orientación sexual deberían ser
utilizadas para compensar a tales grupos por las postergaciones sufridas a través
de la historia" ("Freyre Alejandro contra GCBA sobre AMPARO" [Art. 14 CCABA],
expte. 34292, noviembre de 2009, sentencia de la Dra. Gabriela Seijas).
Edad:
La Constitución de la Ciudad de
Buenos Aires prohíbe expresamente la discriminación por "edad" (art. 11).
En tal sentido, el Tribunal Superior de
la Ciudad de Buenos Aires resolvió en el caso "Salgado, Graciela B. vs. G.C.B.A."
que una disposición del Estatuto Docente de la Ciudad era inconstitucional al
impedir ingresar o reingresar al sistema educativo a las personas mayores de
treinta y cinco años. Tres de los cinco jueces que componían el Tribunal arribaron
a esa conclusión mediante la aplicación de la doctrina de las categorías
sospechosas.
Amén de la discriminación etaria en el
ámbito laboral y académico, cabe señalar que nuestra Constitución Nacional
establece en el art. 75, inc. 23, que le corresponde al Congreso promover medidas
de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el
pleno goce y ejercicio de los derechos que la misma y los tratados internacionales
reconocen, citando en particular a los/as adultos/as mayores y a los niños y las
niñas.
Cabe señalar que la "Convención
sobre los Derechos del Niño" establece que: "Los Estados Partes respetarán los
derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada
niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza,
el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen
nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el
nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus
representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas
apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de
discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones
expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares".
Estado Civil, Situación Familiar,
Responsabilidad Familiar:
Asimismo, la Observación General Nº
20 del Consejo Económico y Social de la ONU -ap. 31 expresa: "El estado civil y
la situación familiar pueden establecer distinciones entre individuos por el hecho,
entre otras cosas, de estar casados o no, de estar casados en un determinado
régimen, de formar parte de una pareja de hecho o tener una relación no
reconocida por la ley, de ser divorciados o viudos, de vivir con más parientes que
los estrictamente pertenecientes al núcleo familiar o de tener distintos tipos de
responsabilidades con hijos y personas a cargo o un cierto número de hijos. La
diferencia de trato en el acceso a las prestaciones de la seguridad social en función
de si una persona está casada o no debe justificarse con criterios razonables y
objetivos. También puede producirse discriminación cuando una persona no puede
ejercer un derecho consagrado en el Pacto como consecuencia de su situación
familiar, o sólo puede hacerlo con el consentimiento del cónyuge o el
consentimiento o el aval de un pariente". (Los destacados son nuestros.)
Trabajo u ocupación:
Se propone incluir la presente
categoría a fin de promover la igualdad y evitar la discriminación en el acceso a los
derechos con pretexto del trabajo u ocupación que se desempeñe o se haya
desempeñado, lo cual resultaría a su vez en un menoscabo de derechos
constitucionales como el de trabajar, ejercer industria lícita y asociarse con fines
útiles (art. 14 CN), entre otros.
Discapacidad:
La "Convención Interamericana para
la Eliminación para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las
personas con Discapacidad", incorporada al derecho interno a través de la Ley
25.280, define en su Art. 1 que: "Para los efectos de la presente Convención, se
entiende por: 1. Discapacidad: El término "discapacidad" significa una deficiencia
física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita
la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que
puede ser causada o agravada por el entorno económico y social. 2.
Discriminación contra las personas con discapacidad: a) El término "discriminación
contra las personas con discapacidad" significa toda distinción, exclusión o
restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad,
consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente
o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos
humanos y libertades fundamentales. b) No constituye discriminación la distinción
o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social
o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción
o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con
discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar
tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la
figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su
bienestar, ésta no constituirá discriminación".
En el mismo sentido, se manifiesta la
"Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad", que
se incorporó al derecho interno a través de la Ley 26.378.
Asimismo, la Observación General Nº
20 del Consejo Económico y Social de la ONU -ap. 28- expresa: "En la
Observación general Nº 5 el Comité definió la discriminación contra las personas
con discapacidad como "toda distinción, exclusión, restricción, preferencia o
denegación de ajustes razonables sobre la base de la discapacidad, cuyo efecto es
anular u obstaculizar el reconocimiento, el disfrute o el ejercicio de derechos
económicos, sociales o culturales". Debe incluirse en la legislación nacional la
denegación de ajustes razonables como un motivo prohibido de discriminación en
razón de la discapacidad".
Condición de salud:
Numerosos instrumentos
internacionales de derechos humanos y leyes nacionales promueven el acceso a la
salud en condiciones de igualdad y no discriminación, en especial, con respecto a
los grupos vulnerados.
Cabe citar normativa nacional al
respecto; entre otras, la Ley 23.798 de Prevención y Lucha contra el Síndrome de
Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), la Ley 23.753 sobre Prevención de la Diabetes
y la Ley 25.404 sobre Medidas de Protección para las Personas que padecen
Epilepsia, entre otras.
Características genéticas:
La "Declaración Universal sobre el
Genoma Humano y los Derechos Humanos" establece en su artículo 61 que
"Nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características
genéticas, cuyo objeto o efecto sería atentar contra sus derechos y libertades
fundamentales y el reconocimiento de su dignidad". A su vez, dispone en su
artículo 22 que "los Estados intentarán garantizar el respeto de los principios
enunciados en la presente Declaración y facilitar su aplicación por cuantas medidas
resulten apropiadas".
Lugar de Residencia:
La Observación General Nº 20 del
Consejo Económico y Social de la ONU -ap. 34- enuncia: "El ejercicio de los
derechos reconocidos en el Pacto no debe depender del lugar en que resida o haya
residido una persona, ni estar determinado por él. Por ejemplo, no debe depender
del hecho de vivir o estar inscrito en una zona urbana o rural o en un
asentamiento formal o informal, ni de ser un desplazado interno o llevar un estilo
de vida nómada tradicional. Es preciso erradicar, en la práctica, las disparidades
entre localidades y regiones, por ejemplo, garantizando la distribución uniforme,
en cuanto al acceso y la calidad, de los servicios sanitarios de atención primaria,
secundaria y paliativa".
Situación Penal y Antecedentes
Penales:
El Plan Nacional contra la
Discriminación -decreto 1086/2005- afirma que "Haber estado preso es un
estigma. El entorno social, e, incluso, la familia también discrimina por haber
pasado por la experiencia de la cárcel, las personas no pueden contar su
experiencia y se sienten "doblemente excluidos". Sufren la expulsión de sus
familias y vecinos, pierden un núcleo familiar estable (...) la condición de liberados
agrava los problemas laborales. Para los liberados, con condena cumplida, el
certificado de antecedentes es el motivo que plantea mayor discriminación, ya que
impide el trabajo en relación de dependencia...".
Se incluyen así ambos pretextos, ya
que la "situación penal" denota una circunstancia actual de la persona para con el
poder punitivo, mientras que los "antecedentes penales" hacen mención de su
pasado.
Hábitos personales, sociales o
culturales:
No son infrecuentes las acciones u
omisiones discriminatorias que, sin estar directamente relacionadas con ninguno
de los demás pretextos enumerados, afectan a grupos de personas o individuos
dentro de esos grupos, bajo el pretexto de determinados hábitos de origen social o
cultural, o simplemente relacionados a decisiones autónomas de las personas que
no afectan a terceros/as.
Tal es el caso, por ejemplo, de
quienes consumen con fines recreativos determinadas sustancias legales o ilegales
-especialmente en este último caso-, quienes ven restringido el ejercicio de sus
derechos por el estigma que pesa sobre ellos/as.
Es cierto que las personas de este
grupo muchas veces sufren discriminación por otros pretextos que surgen en
función del estereotipo con el que cargan. Por caso, una encuesta realizada por el
INADI durante el año 2007 indicó que un 42,9% de las personas encuestadas se
manifestó total o parcialmente de acuerdo con la afirmación "la mayoría de los/as
drogadictos/as son delincuentes", y en algunas provincias este porcentaje fue
ampliamente mayor, como en el caso de Salta (62,3%), Chaco (57,3%) o Jujuy
(56,9%). (1)
También podemos mencionar
cuestiones relacionadas con la vestimenta u otras manifestaciones estéticas -y
muy especialmente el caso de las personas tatuadas o quienes usan piercings u
otro tipo de adornos corporales-; a los/as miembros de las denominadas "tribus
urbanas" -integradas mayoritariamente por adolescentes-; o la discriminación
surgida por hábitos sexuales cuando una persona los manifiesta o los mismos
trascienden por algún motivo.
Aún así, consideramos necesario
explicitar este pretexto en función de la particular afectación que implica al
principio de autonomía garantizado por nuestra constitución, siempre en el mismo
espíritu de considerar todos los casos posibles mediante una interpretación "pro
persona" que garantice la máxima protección contra la discriminación.
Categorías sospechosas: Inversión de
la carga de la prueba
Tal como se manifestó anteriormente,
nuestra Constitución Nacional de 1853 contemplaba un principio de igualdad
formal, lo cual no impedía explícitamente que el Estado estableciera distinciones
arbitrarias a fin de negarle derechos a determinados colectivos. Por ello, atento el
principio de igualdad de oportunidades que incorpora la reforma constitucional de
1994 y la necesidad de proteger a determinados grupos históricamente vulnerados
se generó la necesidad de interpretar la garantía de la igualdad con un criterio
distinto al de la mera "razonabilidad"; tal criterio es el determinado por la
denominada doctrina de las "categorías sospechosas".
Este nuevo criterio importa que ante
una distinción que efectúe el Estado, por la cual se les otorga a algunas personas
lo que se les niega a otras, y en tanto tal distinción se base en determinadas
categorías (tales como, entre otras, la etnia, la religión o el género), dicha
distinción será considerada "sospechosa" y se presumirá por ello la invalidez del
objetivo fijado por el Estado, debiendo éste demostrar que esa distinción fue
causada por "una necesidad imperiosa urgente" que la justifica.
Por lo expuesto, la aplicación de las
"categorías sospechosas" implica la inversión de la carga de la prueba y el deber
de utilizar un escrutinio judicial estricto sobre la causa justificatoria.
Cabe remarcar que la Corte Suprema
de Justicia Argentina adhirió a la teoría de las "categorías sospechosas";
estableciendo en el caso Repetto (Fallos 311:2272) que para justificar el
tratamiento desigualitario entre argentinos/as y extranjeros/as el Estado debía
demostrar para justificarlo que existió un "interés estatal urgente".
Asimismo, la Jurisprudencia argentina
que adhirió a "las categorías sospechosas" no se limitó solamente a las normas
emitidas por el Estado sino también a los hechos de los particulares. En el caso
"Fundación Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo SA s/amparo" (R.344.879), la
Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil aplicó tal criterio contra
una empresa privada por su preferencia, durante años, de contratar empleados
varones en una proporción irrazonable, que excedía el marco del derecho
discrecional que asiste al empleador en la selección de personal.
El fallo antes citado expresa que: "En
el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre
la igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir en que cualquier distinción
desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad,
sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares, se presume
inconstitucional. (...) Como señala Corwin, las leyes inevitablemente crean
distinciones acerca del modo de tratar a diferentes personas, de manera que es
menester indagar cuáles de ellas son una discriminación intolerable, o clasifican
"clases sospechosas" que, si no se justifican suficientemente, originan una
"discriminación perversa". La expresión "clase sospechosa" puede caracterizar a un
grupo "discreto e insular", que soporta incapacidades, o está sujeto a una historia
tal de tratamiento desigual intencionado, o está relegado a una posición tal de
impotencia política que exige la protección extraordinaria del proceso político
mayoritario ("La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual", ps.
630/1)... Este criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas
leyes que discriminan entre los sexos sobre bases arcaicas y exageradas
generalizaciones respecto de la mujer, o de estereotipos impuestos desde larga
data, o sobre la descuidada presunción de que las mujeres son el sexo débil. En
todos estos casos hubo un "mayor examen", y no se advirtió la existencia de un
importante interés estatal que justificase la distinción (Kiper, C., "Derechos de las
minorías ante la discriminación", p.- 132)".
Con respecto a la inversión de la
carga de la prueba, resulta oportuno volver a citar el caso "Salgado, Graciela B. vs.
GCBA", en el cual el Superior Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
declaró que una disposición del Estatuto Docente de la Ciudad era contraria al
artículo 11 de la Constitución local por establecer una limitación etaria. Tres de los
cinco jueces hicieron mención de las categorías sospechosas, ya que el Estado no
había podido "acreditar que la distinción que efectuaba era estrictamente
necesaria para el cumplimiento de un fin legítimo y que no disponía de otro medio
menos gravoso" (Juez Ruiz, cons. 4º).
En el mismo fallo "Salgado" el Juez
Maier expresó: "El empleo por parte del legislador o del poder reglamentador de
calidades referidas a estas clasificaciones (sospechosas) no queda absolutamente
vedado: simplemente se establece una presunción de ilegitimidad de la norma
portadora de tales criterios de distinción. Desde el punto de vista del control
judicial de constitucionalidad de las normas, esta presunción de ilegitimidad se
traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria y el
sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado. La
inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de
la medida, una vez acreditado por quien impugna la norma el empleo de una
distinción sustentada en una clasificación sospechosa. De este modo, cabe al
Estado demostrar las razones concretas que condujeron a acudir a la clasificación
cuestionada para establecer una distinción legal. A falta de demostración suficiente
por parte del Estado, la presunción de ilegitimidad queda confirmada y la norma
no supera el examen de constitucionalidad. El estándar probatorio que debe
cumplir el Estado para justificar la norma es, además, un estándar más elevado
que el de mera racionalidad".
A su vez, en el citado caso Freddo, la
Sala H manifestó que: "Esta Sala ya resolvió, por mayoría, que "Uno de los
problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se
encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no
discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección
emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar
jerarquía), considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna
de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho
más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar
la justa causa, si es que existe" (ver Kiper, Claudio, "Derechos de las minorías ante
la discriminación", 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se
puede citar también, sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de
EE.UU., de 1964, se modificó en 1991, para disponer que en los casos de
discriminación la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta
no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idéntico
sentido, en España, la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso en su art.
96 que "en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se
deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al demandado la
justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas
adoptadas y su proporcionalidad" (4/9/2000 - S., J. O. v. Travel Club S.A., voto del
Dr Kiper, JA 2001-II-462,con nota aprobatoria de Jorge Mosset Iturraspe)" (2) .
(El destacado es nuestro.)
Por todo lo expuesto, proponemos
que se presuman discriminatorias -y por ello inconstitucionales- aquellas
disposiciones emanadas de autoridad pública que establezcan un trato
desigualitario hacia un grupo de personas por su pertenencia a alguna de las
categorías mencionadas en el artículo 3º. La presunción es iuris tantum y sólo
podrá ser desvirtuada acreditando la concurrencia de un interés estatal legítimo
preponderante, la proporcionalidad entre los medios y fines de la disposición y
justificando que no se dispone de medios menos lesivos para alcanzar dicho fin. A
los efectos de esta presunción, se entiende por "disposición" a leyes, reglamentos,
estatutos, memos internos, etc.
En el caso de que las disposiciones
emanen de particulares, cualquiera fuere su ámbito (laboral, educativo, sanitario,
espacios recreativos, etc), se propone que también se invierta la carga de la
prueba, y tal presunción podrá desvirtuarse demostrando la razonabilidad y
legitimidad de la acción u omisión, según los parámetros mencionados en la
jurisprudencia citada más arriba.
Cabe resaltar que la legislación
antidiscriminatoria comparada, recepta la inversión de la carga de la prueba con
redacciones semejantes a la aquí propuesta, como ser la normativa de la Unión
Europea: "En el ordenamiento jurídico español, como regla general, las personas
que denuncian un acto ilegal o demandan a una persona, empresa, institución, etc.
tienen la obligación de probar que se ha incumplido la Ley. Sin embargo, en el
ámbito de la discriminación, es frecuente que las víctimas de una discriminación se
sienten desmotivadas para acudir a los Tribunales u otras instancias ante la
dificultad de probar que se ha sufrido una discriminación. Por esta razón, la
legislación anti-discriminatoria de la Unión Europea introdujo un sistema probatorio
más favorable hacia las personas que denuncian haber sido víctima de una
discriminación. Esto quiere decir que no es la víctima que debe probar que ha
habido un acto de discriminación. Todo lo contrario, corresponde a la parte
demandada (el presunto agente discriminador) demostrar que no ha habido
vulneración del principio de igualdad de trato (artículos 32 y 40.1 de la Ley
62/2003, de medidas fiscales, administrativas y del orden social)". (3)
También la legislación nacional tiene
en cuenta la inversión de la carga probatoria en situaciones específicas de
discriminación. Tal es el caso de la Ley 20.744, de Régimen de Contrato de
Trabajo, que para el caso de los despidos de mujeres embarazadas establece dicha
presunción:
"Art. 178. -Despido por causa del
embarazo. Presunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de
la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese
dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o
posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su
obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso,
el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización
igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley".
También respecto del matrimonio
celebrado se establecen presunciones similares:
"Art. 181. -Presunción. Se considera
que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto
sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y
el despido se produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses
posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del
mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o
posteridad a los plazos señalados".
Cartel Informativo
Con respecto al cartel informativo que
se debe exhibir en los lugares de acceso público, el presente proyecto propicia
superar la superposición normativa, y en parte contradictoria, entre lo establecido
por el artículo 4º de la Ley 23.592, el artículo 29, inc. 4º, de la Ley Nº 26.370 y el
Decreto 1824/2009 -reglamentario de la Ley Nº 26.370-, tanto con respecto a la
información que deben contener, como en relación a la penalidad en casos de
incumplimiento.
En tal sentido, se propone que en el
cartel informativo se haga mención al derecho, frente a cualquier acto
discriminatorio, de efectuar la correspondiente denuncia policial y/o judicial y que
consten los datos de contacto (teléfono, dirección y correo electrónico) de los
organismos competentes. Asimismo, se propone se elimine la obligación de incluir
en los carteles informativos el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional
(como obliga actualmente la Ley 23.592), en tanto resulta sobreabundante para el
fin perseguido por la norma, ya que, más allá del derecho a la igualdad, dicho
artículo hace mención a cuestiones ajenas a la no discriminación en la admisión y
permanencia en lugares públicos, y la extensión disminuye la probabilidad de que
el mensaje sea efectivamente comunicado a las personas interesadas.
Al efecto mencionado, se propone
además modificar la reglamentación del artículo 29, inc. 4º, de la Ley 26.370.
Asimismo, se actualizan los montos de
las multas previstas para los casos de incumplimiento, a la vez que se los extiende
al incumplimiento de exhibición de otras leyendas previstas por la Ley
26.370.
Modificaciones al Código Penal de la
Nación
Atento a que los actos y conductas
discriminatorias afectan la dignidad u honor de las personas, se propone modificar
el nombre del Título II del Libro Segundo del Código Penal por "Delitos contra el
Honor y la Dignidad", bajo el cual se incluyen las figuras penales que se tipifican
en este proyecto.
No obstante ello, se establece un
agravante genérico para los delitos cometidos por persecución u odio causado por
pretextos discriminatorios que se incorpora en el Título V del Libro Primero del
Código Penal como artículo 41 sexies, ya que los agravantes y atenuantes
genéricos deben ubicarse en la Parte General del Código.
También se aclara en el artículo
citado que "dicho agravante no se aplicará cuando la circunstancia mencionada en
ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del
delito que se trate", a fin de evitar incurrir en el doble agravamiento penal, lo cual
es inconstitucional. Como ejemplo de este doble agravante puede citarse el actual
artículo 80, inc. 4, del Código Penal (homicidio agravado por "placer, codicia, odio
racial o religioso..."), al cual otros tipos penales se remiten -Lesiones (art. 92 CP)
y Abuso de Armas (art. 105 CP)-, y el agravamiento contenido en el actual art. 2º
de la Ley 23.592 por algunos de los mismos pretextos, circunstancia que
resolvemos en nuestro proyecto.
A fin de compatibilizar la enumeración
del artículo propuesto como 41 sexies y el art. 80, inc 4º, se propone la ampliación
de los agravantes previstos en este último, en un todo de acuerdo al espíritu de
este proyecto, y el agregado de la fórmula citada en el párrafo anterior.
Asimismo, se contempla la figura de
las "injurias colectivas discriminatorias". Al establecerse como delito de acción
pública, atento al espíritu general de nuestro Código Penal, cualquier persona del
grupo afectado, así como las organizaciones de derechos humanos, se encuentran
legitimados/as a instar acción penal y querellar contra quien manifestó agresiones
discriminatorias genéricas hacia el colectivo, aún cuando no haya individualizado
puntualmente a alguno/a de ellos/as.
"Mediante esta figura se pretende
sancionar la agresión a la dignidad de ciertos colectivos que se produce cuando, de
manera seria, se los insulta o difama en relación a ciertas características (reales o
imaginarias) que identifican a sus miembros" (Pablo Slonimsqui "Derecho Penal
Antidiscriminatorio", Ed. Fabián Di Placido. Págs. 77 y ss.).
Al respecto, el Tribunal Constitucional
español ha sostenido que "el derecho al honor de los miembros de un pueblo o
etnia, en cuanto protege y expresa el sentimiento de la propia dignidad, resulta
lesionado cuando se ofende genéricamente a todo un colectivo, cualquiera sea"
(Sentencia del 11 de noviembre de 1991, mediante la cual dicho tribunal otorgó
amparo a una persona perteneciente al colectivo judío, Violeta Friedman).
Así también se tipifican penalmente
acciones de promoción del odio o la discriminación, tanto las acciones directas,
como la propaganda o su financiamiento, retomando en parte y actualizando lo
establecido en el actual art. 3º de la Ley 23.592.
Se contempla el delito de denegación
de un servicio público o de una actividad profesional o empresarial que se ofrezca
a la generalidad de la población, en ocasión de los pretextos discriminatorios
contemplados en el artículo propuesto como 41 sexies.
Al respecto, se dijo que "estas figuras
alcanzan tanto aquellos supuestos en los cuales se rehúsa a desarrollar
determinada actividad a favor de un individuo exclusivamente por razones
discriminatorias, como a aquellos supuestos en los cuales, sin que se le niegue la
prestación o el servicio de que se trate, la persona se ve perjudicada al recibir un
trato distinto, y naturalmente inferior, en razón de las causas mencionadas" (Pablo
Slonimsqui "Derecho Penal Antidiscriminatorio", Ed. Fabián Di Placido).
Entre las legislaciones penales que
incluyen estas figuras se encuentran las de Suiza, Holanda, Bélgica, Francia y
España.
"Un elemento esencial de esta
prohibición viene determinado por el hecho de que, independientemente de la
naturaleza pública o privada del sujeto que ofrece la prestación, deba tratarse de
un servicio público en el sentido de que la oferta esté dirigida a una generalidad
anónima que reúna los requisitos que cada prestación pueda exigir. Aun cuando el
desempeño de ciertas actividades no pueda considerarse como prestación de un
servicio público, ciertas legislaciones extienden los supuestos de prohibición a
dicho ámbito. El fundamento de esta posición viene dado por el hecho de que, por
su relevancia social, el trato discriminatorio en el desarrollo de ciertas profesiones
y actividades empresariales se considera lesivo de la dignidad de quienes forman
parte de las minorías marginadas. (...) Mediante esta regulación se pretenden
tutelar el principio de igualdad en el trato en el marco social y público, así como la
expectativa de determinados colectivos de poder acceder a los bienes, servicios y
actividades destinados al común de la gente en idénticas condiciones" (4) .
A su vez, el proyecto sustituye la
definición de "datos sensibles" obrante en el artículo 2º de la Ley 25.326 de
"Protección de los Datos Personales" para brindar mayor protección a grupos no
contemplados en la norma vigente.
Las normas internacionales con
jerarquía constitucional garantizan la protección legal de la honra, la dignidad, la
reputación personal, la vida privada y familiar, el domicilio y la correspondencia
privada. Así lo han establecido la Declaración Americana de Derechos Humanos
(artículo V), la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 12), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 11) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 17).
También la Convención sobre los
Derechos del Niño, en su artículo 16, establece que ningún niño/a será objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.
Por otra parte, en el año 2003, con la
participación del poder judicial, organizaciones de la sociedad civil y académicos de
Argentina, Brasil, Canadá, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, México,
República Dominicana y Uruguay, aprobaron en el marco del Seminario Internet y
Sistema Judicial realizado en la ciudad de Heredia (Costa Rica), las denominadas
"Reglas de Heredia", que establecen pautas mínimas para la difusión de
información judicial en Internet.
En dicho instrumento se señaló que
debe protegerse la privacidad e intimidad cuando se traten datos personales
referidos a menores o incapaces; asuntos de familia o que revelen origen o étnico,
opiniones políticas, convicciones religiosas o filosóficas, pertenencia a sindicatos,
datos relativos a la salud o a la sexualidad, datos sensibles o de publicación
restringida según cada legislación y jurisprudencia nacionales aplicables.
En nuestra legislación civil, el Art.
1.071 bis del Código establece que "El que arbitrariamente se entrometiere en la
vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros
en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad,
y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si
antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente
el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del
agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar,
si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación".
El artículo 7º de la Ley 25.326
dispone que los datos sensibles sólo pueden ser recolectados cuando medien
razones de interés general autorizadas por ley y que podrán ser tratados con
finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser identificados sus
titulares. En tanto que en su artículo 10 establece el "Deber de confidencialidad",
estableciendo sanciones penales en su artículo 32 mediante la incorporación de los
actuales artículos 117 bis y 157 bis al Código Penal (5) .
Puede observarse que las normas
citadas no establecen sanción penal para quien revele datos sensibles vulnerando
la intimidad y privacidad de las personas. Ello sucede cuando alguien hace difusión
de determinada condición personal o característica de otra persona, con la
finalidad de perjudicarla, discriminarla o fomentar un prejuicio contra la
misma.
Así también, en el articulado del
Capítulo III del Código Penal de la Nación, titulado "Violación de Secretos y de la
Privacidad", requiere características especiales del sujeto activo del delito de
divulgación de secretos (por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte
en el art. 156, o funcionario público en el art. 157, por ejemplo), no
contemplándose la posibilidad de que cualquier persona que no revista tales
cualidades, pueda objetivamente hacer difusión de la condición de otra con la
finalidad de perjudicarla.
En mismo sentido, el Decreto
1244/91, reglamentario de la Ley 23.798, de SIDA, en su art. 2 establece que "Los
profesionales médicos, así como toda persona que por su ocupación tome
conocimiento de que una persona se encuentra infectada por el virus HIV, o se
halla enferma de SIDA, tienen prohibido revelar dicha información y no pueden ser
obligados a suministrarla, salvo en las siguientes circunstancias...",
(estableciéndose expresamente las mismas). Aquí también se limita la calidad de
sujeto activo a los/as profesionales médicos/as y a quienes tomen conocimiento de
tal circunstancia en el ejercicio de su profesión.
Por todo ello, resulta necesario
reforzar la tutela de la intimidad y privacidad de las personas, penalizando a quien
revele cierta condición o característica de otra persona con fines
discriminatorios.
Obviamente, se considera que tal
revelación debe ser con la finalidad expuesta anteriormente -crear un perjuicio,
discriminar o fomentar un prejuicio-, y además el dato revelado debe revestir el
carácter de sensible para la persona afectada, en el sentido de que la misma no
haya pretendido que se haga difusión del mismo y/o sólo lo haya conservado en su
fuero personal.
La legislación penal española ya
citada, agrava las penas respecto de la difusión de "...datos de carácter personal
que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la
víctima fuere un menor de edad o un incapaz" (6) , no requiriéndose ninguna
calidad especial del sujeto activo de tales conductas.
Finalmente, pareciera que no todos
los "pretextos prohibidos" contemplados en las normas antidiscriminatorias
podrían ser sujeto de tal protección penal de la intimidad, ya que la característica o
condición de la persona eventualmente víctima de tales conductas debe revestir el
carácter de sensible. Por ello se propone que se limite su protección a aquellos
casos contemplados en la mentada Ley 25.326, la cual considera como "datos
sensibles" a aquellos personales que revelan origen racial (sic) y étnico, opiniones
políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e
información referente a la salud, características genéticas o hábitos sexuales (cfr.
art. 2). Además de ellos, se considera que actualmente deberían agregarse
aquellos datos que revelen la identidad de género o su expresión, orientación
sexual, origen social, discapacidad y antecedentes penales.
A fin de resguardar la lógica entre la
penalización de la difusión de "datos sensibles" y la enumeración de ellos en la
Ley de Protección de Datos Personales, se propone la reforma de dicha
enunciación.
Finalmente, creemos que todo lo
expuesto determina la necesidad imperiosa de actualizar la legislación nacional en
materia de actos discriminatorios, tomando en cuenta toda la experiencia adquirida
en las más de dos décadas transcurridas desde la sanción de la Ley 23.592, pero
necesitándose actualmente una nueva ley flexible, amplia y apta para enfrentar los
cambios sociales, políticos y culturales que nos depare el futuro. Entendemos que
este proyecto, que toma en cuenta todas estas cuestiones, así como los aportes y
debates ocurridos en torno al mencionado expediente Nº 0254-D-2009, satisface
las necesidades actuales en la materia (7) .
Señor Presidente, por las razones
expuestas es que solicitamos la aprobación del presente Proyecto de Ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| HELLER, CARLOS | CIUDAD de BUENOS AIRES | FRENTE NUEVO ENCUENTRO |
| JUNIO, JUAN CARLOS ISAAC | CIUDAD de BUENOS AIRES | FRENTE NUEVO ENCUENTRO |
| SEGARRA, ADELA ROSA | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| FERREYRA, ARACELI | CORRIENTES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS (Primera Competencia) |
| LEGISLACION PENAL |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 14/07/2015 | INICIACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
Dictamen
| Cámara | Dictamen | Texto | Fecha |
|---|---|---|---|
| Diputados | Orden del Dia 0713/2016 | ESTE EXPEDIENTE HA SIDO TENIDO A LA VISTA EN EL O/D 713/16 | 06/10/2016 |