El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL: ARTÍCULO 81; INCORPORACIÓN DE LA FIGURA DEL INFANTICIDIO.

Artículo 1º: Incorpórase como inciso 2º del artículo. 81 del Código Penal el siguiente texto:

"Se impondrá prisión de 6 meses a 3 años, a la madre que, bajo la influencia del estado puerperal, matare a su hijo, durante o luego del parto.

Exceptúanse de lo prescripto en el Título VII, "De la Participación Criminal", debiéndose aplicar la pena prevista en los artículos. 79 y 80, siempre y cuando no fuera de aplicación otra pena menor, a:

a) Los que tomasen parte en la ejecución del hecho

b) o prestasen a la madre un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse,

c) o los que hubiesen determinado directamente a la madre a cometerlo,

d) o los que cooperen de cualquier otro modo en la ejecución del hecho,

e) y los que presten una ayuda posterior, cumpliendo promesas anteriores al mismo."

Artículo 2º: De forma.

Señor presidente:

"En el devenir histórico-legislativo, los pueblos y las culturas han enfrentado la muerte de los niños de diferente manera... Muchas veces se fundamentaban en razones o motivos que quizá ahora nos parecerían hasta aberrantes. Con el desarrollo del Derecho Romano y principalmente con la influencia del Derecho Canónico se fueron asimilando consideraciones garantistas para la vida del menor; así como para el trato de la mujer o parientes infanticidas." (La crisis del infanticidio - Raúl Marino Palomino Amaro,

http://www.avizora.com/publicaciones/derecho/textos/0049_crisis_infanticidio.htm).-

Históricamente se perfilaron dos posturas para fundar la figura penal del infanticidio: el sistema latino tradicional o de la motivación y el sistema helvético (llamado también, por algunos 'de la alteración fisiopsicológica); a las que se agregan posturas mixtas que integran elementos de ambas, y por último la postura italiana y la colombiana.-

"En algunas legislaciones el móvil de la acción ilícita de matar al bebé que nace, es el honor; en otras la causa fisiopsicológica del estado del puerperio de la madre; en otros casos, el infanticidio puede cometerse dentro de cierto plazo de tiempo que especifica la norma (días, horas, etc.)" ; además existen posturas como la del Código penal italiano y la del Código colombiano de 1980.- (La crisis del infanticidio - Raúl Marino Palomino Amaro, http://www.avizora.com/publicaciones/derecho/textos/0049_crisis_infanticidio.htm).-

"La tendencia de la mayoría de códigos penales latinoamericanos ha girado en torno del sistema latino tradicional con su característica causa honoris, teniendo como fuente la legislación española desde el Código de 1822, que en materia de infanticidio con las mismas características, persistió hasta el Código penal de 1944. La postura helvética, teniendo como fuente histórica el Anteproyecto del Código penal suizo de 1916, en su artículo 108, mantenida en el Proyecto de 1918, artículo 103 y plasmado ya en el Código penal suizo de 1937, en su artículo 116; fue asumida, además, en el Código penal brasileño; con ciertas particularidades en la Ley sobre infanticidio de 1938 de Gran Bretaña, y en el Código penal de Dinamarca; entre otros. La legislación argentina, hasta antes de la última derogación del tipo de infanticidio del Código penal, se asimilaba a una posición mixta que aceptaba concurrentemente elementos de ambas las posturas tanto latinas como helvéticas. (Raúl Marino Palomino Amaro, La crisis del infanticidio, http://www.avizora.com/publicaciones/derecho/textos/0049_crisis_infanticidio.htm).-

Actualmente, la tendencia en la legislación comparada es suprimir el tipo penal de infanticidio, con el argumento de que el hecho de tratarse de un recién nacido, no puede constituir fundamento de privilegio alguno, ya que implicaría una discriminación notable entre las personas (la vida de una persona recién nacida no tiene menos valor como bien jurídico protegido que la de otra, CN, art. 16). -

El Código penal de Portugal, ley 59 de 2007, acepta una posición alternativa, con elementos de la postura helvética y de la latina tradicional, sin exigir que ellas concurran para la realización del tipo. En su art. 137, regula el infanticidio privilegiado, prescribiendo: artículo 137: "La madre que matare al hijo durante o luego del parto, estando aún bajo su influencia perturbadora o para ocultar su deshonra, será penada con prisión de uno a cinco años". (http://www.temas- estudio.com/la_crisis_infanticio_derecho_penal/)

Por otra parte, y con un criterio absolutamente respetuoso de la igualdad ante la ley, es necesario tener presente la abrogación absoluta del infanticidio del Código penal francés, que impone sanciones agravadas para las conductas homicidas que recaigan sobre menores. En el art. art. 221, 4 inc. 1, se reprime la conducta homicida agravada, que consiste en matar un menor de quince años, previendo una pena de quince años con la pena de perpetuidad. (Code Pénal, Version consolidée au 7 mars 2008, Section 1 : Des atteintes volontaires à la vie, Article 221-4 En savoir plus sur cet article... Modifié par Loi n°2006-399 du 4 avril 2006 - art. 10 () JORF 5 avril 2006, Le meurtre est puni de la réclusion criminelle à perpétuité lorsqu'il est commis : 1° Sur un mineur de quinze ans, http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=614B3192FAF5E3EBF0572065C80 95942.tpdjo03v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006165276&cidTexte=LEGITEXT000006070 719&dateTexte=20080516)

El Código Penal Italiano, en el libro II "De los delitos en particular", en su título XII "Delitos contra las personas" prescribe, en su art. 578, la figura del infanticidio en condiciones de abandono materiales y morales, aplicando una pena de reclusión de cuatro a seis años a la madre que ocasiona la muerte del niño durante o luego del parto en esas circunstancias. También reprime la participación criminal con pena de reclusión no inferior a los 21 años. Si se tratara de instigación, la pena puede reducirse entre uno y dos tercios. La ley italiana se aparta de la fórmula del estado puerperal. Para el resto de los homicidios agravados por el vínculo, se aplica prisión perpetua. Art. 328, "La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal violento o abusivo o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en arresto de uno a tres años. (Codice Penale, Titolo XII: DEI DELITTI CONTRO LA PERSONA - Capo I: DEI DELITTI CONTRO LA VITA E L'INCOLUMITA' INDIVIDUALE - Art. 578 Infanticidio in condizioni di abbandono materiale e morale La madre che cagiona la morte del proprio neonato immediatamente dopo il parto, o del feto durante ilparto, quando il fatto e' determinato da condizioni di abbandono materiale e morale connesse al parto,e' punita con la reclusione da quattro a dodici anni. A coloro che concorrono nel fatto di cui al primo comma si applica la reclusione non inferiore ad anni ventuno. Tuttavia, se essi hanno agito al solo scopo di favorire la madre, la pena puo' essere diminuita da un terzo a due terzi. Non si applicano le aggravanti stabilite dall'articolo 61 del codice penale (1). (1)Articolo cosi' sostituito dalla L. 5 agosto 1981, n. 442.,

http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/legislacion/it/CPenalItalie4.pdf).-

En el Reino Unido, la Ley sobre el infanticidio de 1922, efectivamente abolió la pena de muerte para la mujer que deliberadamente matare a su hijo recién nacido, siempre que su equilibrio mental fuera perturbado a causa del parto. La Ley sobre infanticidio de 1938 lo define así: "Cuando una mujer por cualquier acto u omisión voluntaria causa la muerte de su hijo, siendo el niño menor de 12 meses, pero en el momento del acto u omisión el equilibrio de su mente estaba trastornado, debido a no haberse recuperado totalmente de los efectos de haber dado a luz al niño, o por motivo del efecto de la lactancia consecutiva al nacimiento del niño, entonces ella será culpable del crimen de infanticidio". (The Infanticide Act 1922 - The Infanticide Act 1938 http://en.wikipedia.org/wiki/Infanticide_Act)

"El novísimo Código penal español promulgado por la Ley Orgánica 10/1995 del 23 de noviembre, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 24 de noviembre del mismo año y vigente desde el 24 de Mayo de 1996; en armonía con las propuestas reformadoras de la moderna doctrina española ha abrogado el tipo de infanticidio, no considerándolo como tal. Por lo que, en su caso, la conducta prevista en el artículo 410 del Código penal español derogado, debería de subsumirse en el tipo básico de homicidio simple previsto en el nuevo Código penal en el artículo 138; y de mediar circunstancias que ameriten la exclusión o atenuación de la responsabilidad criminal serían de aplicación las normas pertinentes, de la parte general, precisamente los artículos 20 y 21 respectivamente; además debiéndose considerar la "circunstancia mixta de parentesco" previsto en el artículo 23 de mismo nuevo Código penal español" (Raúl Marino Palomino Amaro, La crisis del infanticidio, http://www.avizora.com/publicaciones/derecho/textos/0049_crisis_infanticidio.htm)

El código penal chileno, en su artículo 394, recepta el infanticidio fijando un período de tiempo determinado: "Comenten infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos, que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto matan al hijo o descendiente." (http://www.google.com.ar/search?q=el+infanticidio+en+Chile& hl=es&lr=lang_es&start= 30&sa=N)

El código penal cubano, Ley 62 del 29-dic- 1987, en su art. 264, inc. 2, establece que: "La madre que dentro de las setenta y dos horas posteriores al parto mate al hijo, para ocultar el hecho de haberlo concebido, incurre en sanción de privación de libertad de dos a diez años." (Ley 62, Código penal de Cuba, http://www.cubanet.org/ref/dis/penal_2.htm)

El Art. 313 del código penal uruguayo, regula el Infanticidio honoris causa estableciendo: "Si el delito previsto en el Art. 310 se cometiera sobre la persona de un niño menor de tres días para salvar el honor propio, o el honor del cónyuge o de un pariente próximo, será castigado con seis meses de prisión a cuatro años de penitenciaría. Se entiende por parientes próximos, los padres y los hijos legítimos o naturales, reconocidos y declarados tales, los adoptivos y también los hermanos legítimos." (Código Penal uruguayo, http://www.oas.org/Juridico/mla/sp/ury/sp_ury-int-text-cp.pdf)

En Colombia, el Titulo I, Capitulo 2, articulo 108 del Código Penal prevé: "Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas: La madre que durante el nacimiento o dentro de los ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años.. Sólo la madre que matare a su hijo, se le reducirá la pena (para cualquier otra persona, la pena se aumentará).(Código Penal de Colombia, Ley 599 de 2000, http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/col/sp_col-int-text-cp.pdf; http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/col/sp_col-int-text-cp.pdf).-

En Perú, se ha sostenido tradicionalmente que el infanticidio es un parricidio privilegiado a causa del estado fisiológico de la madre. El art. 110 del código penal peruano, Decreto Legislativo 635, establece lo siguiente: "La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas." (Código penal peruano, http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/legisla/peru/pecodpen.htm)

El código penal venezolano, en su art. Art. 413, establece que: "Cuando el delito previsto en el artículo 407 se haya cometido en un niño recién nacido, no inscrito en el Registro del Estado Civil dentro del término legal, con el objeto de salvar el honor del culpado o la honra de su esposa, de su madre, de su descendiente. hermana o hija adoptiva, la pena señalada en dicho artículo se rebajará de un cuarto a la mitad." (http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/ni%F1o/g4.htm)

El código penal boliviano, (Decreto Ley 10426 de 23-ago-1972), en su art. 258.- sobre infanticidio, establece que: "La madre que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo durante el parto o hasta tres días después, incurrirá en privación de libertad de uno a tres años." (Código Penal Boliviano - http://www.oas.org/juridico/spanish/gapeca_sp_docs_bol1.pdf y http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/ni%F1o/g4.htm)

El Libro Segundo del Código Penal Federal de México, en su Tít. XIX, Delitos contra la vida y la integridad corporal, Cap. V: Infanticidio, prescribe en su art. 237: "Que se aplicarán de 3 a 5 años de prisión a la madre que cometiere el infanticidio de su propio hijo, siempre que concurran las siguientes circunstancias. 1) que no tenga mala fama; 2) que haya ocultado su embarazo; 3) que el nacimiento del infante haya sido oculto y no se hubiere inscrito en el Registro Civil, y 4) que el infante no sea legítimo".- (http://www.cem.itesm.mx/derecho/nlegislacion/federal/11/370.htm)

El Código Penal de Brasil, en su Parte Especial, dentro del capítulo I "De los crímenes contra la Vida", título I, "De los crímenes contra la persona", establece, en el art. 123, que "será reprimido con la pena de detención de dos a seis años, quien matare bajo la influencia del estado puerperal a su propio hijo, durante o luego del parto" (Infanticidio: Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos. CODIGO PENAL, DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940, http://www.oas.org/juridico/MLA/pt/bra/pt_bra-int-text- cp.mht)

Desde mi punto de vista, creo que la posición brasileña es la más acertada para tomar como antecedente en esta pretensión legislativa de reincorporar la figura especial del infanticidio, por no dejar mucho margen a la interpretación, al exigir que este tipo de homicidio "sea siempre cometido bajo la influencia del estado puerperal".-

Los móviles de ocultamiento de la deshonra o ilegitimidad del parto, característicos del sistema latino tradicional, y que caracterizaron a la figura del infanticidio, derogada en 1994, ya no son socialmente relevantes, ni sostenibles a la luz de la doctrina penal moderna, como para justificar la aplicación de una pena privilegiada, mucho menos para el caso en que hubiere participación criminal, la que debe ser regida por las reglas comunes que establece el Código Penal.-

En nuestro país, en un principio el infanticidio se consideraba como un homicidio agravado por el vínculo. Posteriormente se consagró su atenuación con el propósito de ocultar la deshonra, siguiendo al sistema latino tradicional. Esa línea seguían, el proyecto Tejedor (arts. 2 y 3), el proyecto de 1881 (art. 210); el código de 1886 (arts. 100 y 101); el proyecto de 1791 (art. 112, inc. 2); la ley de 1903 (art. 17, inc. 4, b]) y el proyecto de 1906 (art. 85, inc. 2).

En 1921, se sancionó el proyecto de 1917, que estableció en el art. 81, inc. 2, "que la mujer se encontrare bajo la influencia del estado puerperal", con fundamento en el art. 108 del Anteproyecto suizo de 1916. También se reguló la participación criminal en este delito, extendiendo la pena privilegiada a los padres, hermanos, marido e hijos que hubiesen participado, "para ocultar la deshonra de su hija, hermana, esposa o madre", y que "además que lo hubiesen hecho en estado de emoción violenta".

Posteriormente, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1951 (art. 173) y el de Soler de 1960 (art. 113) excluían a los parientes antes mencionados de beneficio de esta pena privilegiada.-

La ley 17.567 restringió la figura sólo a la madre. Luego, la ley 20.509 volvió al criterio del Código de 1921, y la ley 21.338 tipificó la figura del infanticidio, teniendo a la madre como único sujeto activo de este delito.-

En 1984, la ley 23.077 restableció el texto original del año 1921 y, finalmente, hasta que en 1994, la ley 24.410, derogó la figura del infanticidio, del art. 81, inc. 2° del Código Penal, volviendo a considerar al infanticidio como un homicidio calificado por el vínculo.

Considerando al infanticidio desde la teoría del delito, "Es un delito especial impropio, ya que la acción de matar a la persona por nacer o a la ya nacida, puede ser cometida por cualquier persona, pero se beneficia de la atenuación sólo la persona que la ley señala, y la característica especial del autor no es el fundamento de la punibilidad, sino una circunstancia que agrava o atenúa la pena (Bacigalupo, E. Lineamientos de la teoría del delito, 1989, p.19)".- (La crisis del infanticidio - Raúl Marino Palomino Amaro, http://www.avizora.com/publicaciones/derecho/textos/0049_crisis_infanticidio.htm).-

"No es un tipo autónomo (Hurtado P. José, manual de Derecho Penal, P.E. 1, 1993, p. 74), ya que como delito especial en sentido amplio es una variedad típica y autónoma del delito básico (homicidio simple)".- (La crisis del infanticidio - Raúl Marino Palomino Amaro, http://www.avizora.com/publicaciones/derecho/textos/0049_crisis_infanticidio.htm).-

El sujeto activo es la madre, mientras dure la influencia del estado puerperal y el sujeto pasivo es su hijo, durante el nacimiento o después de haber nacido, mientras la madre esté bajo la influencia del estado puerperal.-

El estado personal de la madre determina que el reproche por haber actuado "bajo la influencia del estado puerperal", sea menor.

Se trata de un delito personalísimo y, por tanto, la condición del estado puerperal es incomunicable.-

Se busca reincorporar la figura penal del infanticidio sin la "causa honoris" (tal cual estaba antes de su eliminación por la ley 24.419, BO 2/1/1995).-

La vieja redacción del art. 81, inc. 2, contemplaba otros sujetos activos, además de la madre, en la comisión del delito de infanticidio por causa de honor, exigiéndoles además, la concurrencia de emoción violenta.-

Al incorporar la nueva figura del infanticidio, haciendo hincapié en "la influencia del estado puerperal de la madre", los que participen en la comisión del delito de infanticidio, evidentemente jamás podrán estar afectados por el estado puerperal de la madre, y no serán alcanzados por esta pena privilegiada.-

Por ello, quedan excluidos de esta atenuante y de las reglas comunes de la participación criminal, los participes del delito, a quienes se aplicarán las reglas generales del homicidio de los arts. 79 y 80 del Código Penal, siempre que no correspondiere aplicar una pena menor, como en el caso de la emoción violenta (art. 81, inc. 1).-

La discusión sobre ¿en qué momento se habrá producido el infanticidio?, es importante porque marcará la diferencia en la aplicación de esta figura, o la del aborto, en particular existiendo hoy la técnica del "partial birth abortion" o aborto de nacimiento parcial.-

"El Dr.Ricardo Levene (H), en Derecho Penal-Parte Especial, Zavalía Editor, 1978, p. 93, quien concibe el infanticidio como un caso de atenuación del homicidio, "Durante el nacimiento o mientras la madre se hallare bajo la influencia del estado puerperal, siendo aquí su fuente el art. 108 del anteproyecto suizo de 1916. Si el hecho ocurre durante el nacimiento, como es natural se requiere que el niño no se encuentre todavía en el útero materno y que no se lo expulse violentamente, pues de lo contrario se cometerá un aborto y no un infanticidio. El feto debe haber empezado a recorrer el trayecto úterovaginal y al ser expulsado termina el nacimiento y se convierte en recién nacido... Deja de haber aborto y hay en cambio homicidio cuando el niño se separa del seno materno, aún antes de cortarse el cordón umbilical. En la práctica suele requerirse también que la víctima respire, lo que casi siempre puede comprobarse por la docimasia pulmonar hidrostática, empleada ya por Schreger en 1862, la vascular o la abdominal, ya que es un presupuesto fundamental que el niño haya nacido vivo".- (La crisis del infanticidio - Raúl Marino Palomino Amaro, http://www.avizora.com/publicaciones/derecho/textos/0049_crisis_infanticidio.htm).-

"En cambio, Sebastián Soler, en Derecho Penal argentino, t. III, pág. 91, Buenos Aires, 1945, expone que "durante el nacimiento" comprende: desde el comienzo de los dolores del parto hasta el momento de la completa separación, o sea, que puede cometerse el infanticidio antes de la separación del cuerpo de la madre".- (La crisis del infanticidio - Raúl Marino Palomino Amaro, http://www.avizora.com/publicaciones/derecho/textos/0049_crisis_infanticidio.htm).-

"Ricardo Nuñez, (Tratado de Derecho Penal, T. III -vol I y II-, Parte Especial, 1977, p. 132) entiende que el nacimiento empieza con la expulsión de la criatura del vientre materno; y acepta que el infanticidio se pueda realizar mientras la criatura no esté completamente separada del seno materno".- (La crisis del infanticidio - Raúl Marino Palomino Amaro, http://www.avizora.com/publicaciones/derecho/textos/0049_crisis_infanticidio.htm).-

"Carlos Creus, (Derecho Penal, Parte Especial, T.I., 1995, PP. 10-11), pese a señalar que el criterio que él comparte no permite fijar objetiva y definitivamente el momento del nacimiento, que permite diferenciar el aborto del homicidio (en general), entiende que dicho proceso "puede ocurrir con los primeros dolores que indican el comienzo del parto natural o cuando esos dolores faltan, con el inicio del procedimiento de provocación artificial de aquél o de extracción quirúrgica del feto".. (La crisis del infanticidio - Raúl Marino Palomino Amaro, http://www.avizora.com/publicaciones/derecho/textos/0049_crisis_infanticidio.htm).-

Lo importante es que el proceso del parto haya tenido comienzo. La dilatación del cuello uterino ya iniciada, marcaría la diferencia entre un aborto y un infanticidio.-

La previsión de esta figura penal, se extiende desde el comienzo del parto, hasta la desaparición de la influencia del estado puerperal de la madre, situación ésta que será determinada con la ayuda de los Peritajes Médicos y Psiquiátricos correspondientes.-

En el análisis de la "influencia del estado puerperal", cabe señalar que, el estado puerperal es una circunstancia que puede aparejar perturbaciones somáticas y psicológicas y cuya duración es objeto de opiniones encontradas entre los científicos.

Por eso, opino que el estado puerperal debe ser una circunstancia que sea ponderada por el juzgador en cada caso, a la luz de los Peritajes Médicos y Psiquiátricos de regla, cuando se evalúe la aplicación de esta figura privilegiada.-

El Código de Tejedor, establecía un límite temporal, previendo un plazo de tres días, nada más arbitrario.-

El periodo puerperal, es la situación en que se encuentra la mujer, desde el parto y se extiende hasta que el organismo regresa a las condiciones anteriores a la gravidez. Pero no debe dejar de tomarse en cuenta que muchas mujeres dicen que después de dar a luz, jamás volvieron a ser las mismas, y no precisamente con "tono peyorativo", sino de crecimiento, evolución y madurez hacia la nueva etapa de la vida que implica el ejercicio de la maternidad.

Este período puede variar de mujer en mujer. Su determinación, a los efectos judiciales, exige comprobación pericial.-

En cambio, el estado puerperal, consiste en una alteración parcial, temporal y reversible, de la conciencia, (un trastorno mental transitorio) que puede tener lugar, durante el periodo puerperal. Cabe destacar que, no siempre puede producirse.-

En la psicosis puerperal dichos trastornos, pueden tener aptitud como para perturbar gravemente la psiquis de la mujer. -

"Bramont Arias, exige que quede comprobado que la perturbación psíquica ha sobrevenido realmente como consecuencia del estado puerperal, de modo que ha disminuido la capacidad de entendimiento y de auto-inhibición de la parturienta. Fuera de esa comprobación, no habría por qué distinguir entre infanticidio y homicidio. Es decir: no producida la deficiencia psíquica por el puerperio no habrá el delito privilegiado de infanticidio. Si la ley hubiera querido decir otra cosa, no habría empleado la expresión 'influencia'. (La crisis del infanticidio - Raúl Marino Palomino Amaro, http://www.avizora.com/publicaciones/derecho/textos/0049_crisis_infanticidio.htm).-

"Siguiendo al Dr.Ricardo Levene (H), en Derecho Penal-Parte Especial, Zavalía Editor, 1978, p. 94, El estado puerperal -concepto psicopatológico para algunos, como el de la emoción violenta, que encierra además una cuestión de tiempo, con lo que agrava su ambigüedad- (puerperio deriva del latín puerperium, tiempo de parto), es el tiempo que sigue al parto, o sea el puerperio, o como dice Soler, el "conjunto de síntomas fisiológicos que se prolongan por un tiempo después del parto" o la C.C.C. de Capital, en Fallos, t. I, pág. 481 "el conjunto de condiciones en que se encuentra la mujer después del alumbramiento y hasta la vuelta a su estado anterior al embarazo"... En el período puerperal los órganos genitales de la mujer evolucionan desde el momento del parto hasta que es nuevamente apta para la fecundación. Ese período finaliza al reaparecer su menstruación. Todo ello modifica su equilibrio hormonal, sin olvidar también que el embarazo puede producir graves trastornos nerviosos de orden tóxico... No es un estado de alienación mental, no es una psicosis, sino un cuadro de menor gravedad e intensidad, que algunos autores califican de estado de semialienación mental transitorio".- (La crisis del infanticidio - Raúl Marino Palomino Amaro, http://www.avizora.com/publicaciones/derecho/textos/0049_crisis_infanticidio.htm).-

"El problema que plantea nuestro código penal a través del artículo 34, es drástico: imputabilidad o inimputabilidad, de acuerdo a que el sujeto presente o no las eximentes que contempla el inciso 1º. Nosotros pensamos que, así como el Código Civil establece el artículo 152 bis, que contempla la inhabilidad civil como producto de que el sujeto en cuestión presente algún tipo de perturbación, que lo disminuya en sus facultades mentales sin llegar a la "demencia en sentido jurídico" que contempla el artículo 141, en el Código Penal debería existir algún artículo que contemple la "imputabilidad disminuída" (semialienación o semienajenación) como en el Código Penal español. El contar con dicha posibilidad jurídica, evitaría las discusiones que suscitan ciertas circunstancias especiales que crean algunas perturbaciones mentales agudas desde el punto de vista médico-legales, que si bien no cumplen con las plenas condiciones de las eximentes que contempla el art. 34 CP, tampoco se pueda afirmar que el sujeto no haya presentado algún tipo de disminución de la plenitud de las facultades mentales bajo la forma de atenuación de la capacidad para delinquir. Es frecuente observar que tales circunstancias de atenuación de la imputabilidad se intentan suplir, con la graduación de la pena desde el punto jurídico, o con el "forzamiento" de la figura de la emoción violenta (art.81 inc.1º CP) que no siempre encuadra en el plano de la realidad médico legal, ya que dicha figura es eminentemente jurídica y no tiene un correlato psiquiátrico concreto. El término trastorno mental transitorio (TMT) tiene su origen en el CP español de 1932. El jurista español Jimenez de Asúa jugó un rol importante en su redacción y propuso que, junto al enajenado que resultaba exento de responsabilidad criminal se encontraba también "el que se hallare en situación de inconsciencia". El psiquiatra valenciano José Sanchis Banús objetó el término "situación de inconsciencia" por impreciso, y postuló el de "estado de inconsciencia" que supone admitir como motivo de exención una perturbación transitoria del psiquismo ligada a la acción de alguna causa exógena. Lopez Ibor dijo que el TMT "es como un enajenado que lo fuera por breve tiempo" y Quintano Repollés lo vio como el reverso del intervalo lúcido y dijo: "el TMT es el intervalo no lúcido". Nuestro Código Penal contempla como eximente en el art. 34 inc. 1º, a la alteración psíquica plena que se aprecia como un TMT completo bajo la forma de estado de inconsciencia, hecho que no trae mayores problemas para hacer el correlato médico -jurídico. El problema se plantea cuando el TMT, a pesar de ser evidente o notable, no alcanza la plenitud requerida para la instalación de un estado de inconsciencia; se trataría entonces de un TMT incompleto y por lo tanto, sólo sería un atenuante, no contemplado taxativamente en nuestro Código Penal. Por otra parte, las figuras que de alguna manera intentan cubrir estas circunstancias, son eminentemente jurídicas, sin correlato psiquiátrico forense, como es el caso de la llamada emoción violenta. Durante muchos años se exigió, para establecer el diagnóstico de TMT, que la reacción anómala del sujeto tuviera un trasfondo patológico. Algunos autores, como Alonso Fernández, dicen que hay estados psíquicos que pueden provocar trastornos de la conciencia sin que concurra un fondo morboso como son el agotamiento, la somnolencia y situaciones afectivas intensas como la cólera, la angustia o el éxtasis. Por lo tanto, sostienen que estos trastornos de la conciencia no morbosos pueden tener "el valor de enfermedad" en la psiquiatría forense. Lo que queda claro, es que la situación del TMT no ha de haber sido buscada a propósito para delinquir. La preordenación al delito excluye la posibilidad de apreciación de la eximente (completa) o la atenuación (incompleta). Por todo lo expresado, ante una pericia en que se piense en la posibilidad de que se esté ante la presencia de un sujeto que en su acto delictivo haya presentado un trastorno mental transitorio, es de capital importancia el estudio de los antecedentes psiquiátricos y el examen semiológico de su actividad psíquica, sobre todo en lo referente a su estado de conciencia, su discurso ideativo, su carga emocional y la repercusión en su actividad conductual."

(Romi, Juan Carlos, El trastorno mental transitorio: implicancias jurídicas y médico-legales, Alcmeon, Revista Argentina de Clínica Neuropsiquiátrica, vol. 8, Nº 2, octubre de 1999, págs. 113 a 134, http://www.alcmeon.com.ar/8/30/Romi.htm ).-

Por lo expuesto, esta propuesta legislativa tiende a considerar el eventual trastorno mental transitorio que podría padecer una mujer a causa del parto, y que bajo la influencia del estado puerperal matare a su hijo.-

Debe quedar claro que el embarazo y el parto, no constituyen estados patológicos de la mujer, por el contrario, son signos de salud reproductiva, al punto que las verdaderas patologías reproductivas son la esterilidad y la infertilidad.-

No obstante, el embarazo, el parto y el puerperio pueden ocasionar alteraciones fisiopsicológicas en la mujer, y esta situación es la que se busca contemplar con este proyecto legislativo.-

Siendo además, que los bienes jurídicos que colisionan son de indubitable entidad: la vida por nacer y la nacida del hijo, frente a la integridad física y psíquica de la madre, a raíz del parto, la aplicación de la figura atenuada del infanticidio, exige una severidad extrema en la determinación de la existencia del período puerperal en primer lugar, y luego de las posibles alteraciones psíquicas o físicas que se pudieran producir en el organismo de la madre homicida durante ese período.-

Configurar un estado puerperal patológico, requerirá en todos los casos la colaboración de expertos médicos y psiquiatras.-

Asimismo, la madre que comete infanticidio, debería recibir además atención psicológica, psiquiátrica, médica y social especializada de modo de aventar la posibilidad de que repita en el delito, ya que se ha comprobado que es un delito que genera reincidencia, aunque muchas veces se produzca en la clandestinidad y tarde en ser descubierto.-

Otra situación a tomar en cuenta es el hecho de que la mujer que comete infanticidio, tenga otros hijos. Debe contemplarse la situación de los hermanos frente al homicidio de uno de ellos dentro del seno familiar, quienes quedan absolutamente indefensos, porque es esa misma madre la que tendrá que seguir criándolos y cuidándolos. Evidentemente, este tipo de infanticidio constituye una cuestión traumática que difícilmente pueda ser soportada por el resto de los hermanos supérstites.-

Existe un vínculo biológico fraternal, cuya protección debe ser privilegiada por el Derecho.-

Y a modo de conclusión, debo señalar, que es innegable que hay un clamor social, alimentado por grupos feministas, de los que no puedo evitar afirmar, que a veces actúan con cierta parcialidad en la consideración de los derechos vulnerados y de los bienes jurídicos en colisión, al pretender privilegiar figuras delictivas.-

La acción de dar muerte a un niño, a todas luces indefenso, y tan digno como cualquier otra persona, con todos los derechos que nuestro sistema jurídico le reconoce, con adscripción a tratados internacionales en la materia (los que desde 1994 tienen rango constitucional), no es un hecho menor.-

Más aún cuando este homicidio es cometido por la persona que está llamada a ser su principal cuidadora. Pensar legislativamente en aplicar una pena privilegiada a una madre que asesina a su hijo, durante el nacimiento, o bien después del parto, exige una actitud de responsabilidad mayor.-

Evidentemente, que si nos encontramos en este punto del debate legislativo, es porque otros agentes específicos, no han cumplido con sus misiones o funciones, en la etapa previa a la comisión de este aberrante delito.-

Es decir, para que una madre, que espera a su hijo durante nueve meses, se encuentre en tal estado de alteración que la lleve a acabar con esa vida naciente, es que evidentemente, no ha contado durante su vida previa, con ninguna contención, asistencia en su conflicto particular, detección temprana de dificultades, y una suma de hechos, que de haber sido detectados y tratados en tiempo y forma, hubiesen evitado este resultado disvalioso.-

Una vez más, nos encontramos debatiendo la posibilidad de sancionar una ley para poner "un parche" a la inacción, ineficiencia, inoperancia, inobservancia de los deberes a su cargo, en suma: a la indiferencia general que rodea a la maternidad.-

Si aprobáramos esta fórmula privilegiada, disminuyendo la pena a la madre que asesina a su hijo durante el nacimiento o después de éste, bajo la influencia del estado puerperal, y no exigiéramos al mismo tiempo que se ejerza una acción asistencial social y médica plena por parte del Estado, en sus más diversos niveles, no cambiaríamos nada.-

Todo seguiría igual, por ello, al aprobar esta ley, insto a mis pares a seguir trabajando para mejorar las condiciones de ejercicio y disfrute de la maternidad en nuestro país, situación que muchas veces convierte a la mujer en un sujeto vulnerable, discriminado y marginal.-

Por todo lo expuesto, solicito la aprobación del presente proyecto de ley.