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PROYECTO DE TP
Expediente 2280-D-2010
Sumario: OTORGAR JERARQUIA CONSTITUCIONAL AL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO SOBRE PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES EN PAISES INDEPENDIENTES, ADOPTADO EN GINEBRA, SUIZA, EN LA 76 REUNION DE LA CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, APROBADO POR LEY 24071, EN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 75, INCISO 22 DE LA CONSTITUCION NACIONAL.
Fecha: 19/04/2010
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 36
El Senado y Cámara de Diputados...
JERARQUIA CONSTITUCIONAL
DEL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
(OIT) SOBRE PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES EN PAISES INDEPENDIENTES
Artículo 1° - Otorgase jerarquía
constitucional al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre
pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado en Ginebra, Suiza, en
la 76° Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, el que fuera aprobado por
Ley 24.071, promulgada el 7 de abril de 1992, la que fue recogida en el Instrumento de
Ratificación del Gobierno Argentino de fecha 17 de abril de 2000 habiéndose
comunicado a la Organización Internacional del Trabajo el 3 de julio de 2000, según
Certificado de Depósito de la fecha emitido en Ginebra.
Artículo 2° - Comuníquese al Poder
Ejecutivo Nacional.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Como venimos sosteniendo, nuestra
República, ha sido un estado pluriétnico y multicultural desde su nacimiento. Sin
embargo, tal realidad no fue reconocida constitucionalmente por más de un siglo por
cuanto se creía que se trataba de una situación temporal, que debía ser superada para
lograr la tan ansiada homogeneidad de la sociedad estatal.
Frente a ello, las comunidades y los
pueblos indígenas argentinos lucharon por su supervivencia y la de su cultura,
resistiendo la constante y sistemática violación de sus derechos y reclamando ser
respetados por una sociedad que no advertía que al negarlos, no hacía otra cosa que
desconocer una parte de sí misma.
Recién con la ley 23.302, la incorporación
del Convenio 169 de la OIT y la reforma de 1994 se consagraron una serie de derechos
a favor de estos pueblos y de sus miembros, dando paso así a la conformación de un
Estado argentino pluralista que considera la presencia de la diversidad en su interior
como una realidad que enriquece al conjunto.
En esta nueva visión, la internalización
del derecho ha avanzado considerablemente en reconocer que la protección de la
persona humana no interesa sólo al Estado dónde el individuo habita sino a toda la
comunidad internacional. Ello, sin embargo, está referido a los derechos humanos, y
para ello es necesario un adecuado concierto de voluntades expresadas en dichos
tratados por el cual se reconocen y establecen derechos así como los mecanismos de
protección o de vigilancia (1) .
Novak y Salmón (2) , consideran que una
de las características de los tratados de derechos humanos es su carácter no
sinalagmático, esto es que a diferencia de los otros convenios, los Estados asumen
obligaciones no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su
jurisdicción.
También consideran que otra de las
características es que los tratados de derechos humanos tienen una vocación progresiva
o de desarrollo. Esto significa que los derechos reconocidos en el
catalogo constituyen un estándar mínimo
que se exige al Estado (3) . En consecuencia, consideramos que es posible la expansión
de estos mínimos derechos por parte de los Estados. Ello, sin duda, obedece a una
voluntad política y a un conjunto de factores que permita ir ampliando el elenco de
derechos reconocidos en los compromisos.
Si bien los convenios en
general se deben interpretar de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su
objeto y fin, en el caso específico de los tratados de derechos humanos, debe tenerse
en cuenta los otros tratados en materia de derechos humanos así como la
jurisprudencia internacional de organismos como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Igualmente, en la aplicación de los tratados de derechos humanos debe
tenerse en cuenta el principio Pro Hominis, esto es, que se interpreta en lo que más
favorezca al ser humano.
Resulta de suma importancia lo
expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Europea de
Derechos Humanos que han señalado que los tratados de derechos humanos son
instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos
y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las
reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención
Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados (4) . Asimismo, considera que en este sentido, esta Corte ha afirmado que al
dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos
formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de
Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31
de dicha Convención) (5)
En síntesis, los tratados de derechos
humanos tienen un valor y fundamento de primera relevancia para garantizar la
protección de las personas y avanzar en una sana convivencia entre la humanidad.
Teniendo en cuenta, que
la jerarquización de instrumentos internacionales protectores de Derechos Humanos a
nivel constitucional que se realizara mediante la Reforma de 1994, produjo un fuerte
impacto en la arquitectura de nuestra Constitución Nacional. Además incorporo, un
novedoso mecanismo para agregar nuevos instrumentos internacionales sin seguir el
procedimiento de reforma constitucional del art. 30 CN. En efecto, el Congreso luego de
aprobar un tratado sobre derechos humanos no incluidos en el "Bloque Constitucional",
puede dotarlo de
"jerarquía constitucional"
en tanto y cuando obtenga las mayorías especiales exigidas en el art. 75 inc 22, párr. 3
(6) .
Dicha situación, impone una "doble vía"
para producir cambios constitucionales: la del art. 30 CN mediante el clásico sistema de
reforma, y la del art. 75 inc. 22 a través de la jerarquización constitucional de tratados
internacionales de Derechos Humanos.
Coincidimos con el maestro Quiroga Lavie,
en considerar esta nueva función congresional como "Semiconstituyente" o Delegación
de "poder constituyente".
En este camino, el Convenio sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes fue aprobado por Ley N° 24.071,
sancionada el 4 de marzo de 1992, promulgada el 7 de abril de 1992 (publicación B.O.
10/4/92), habiendo sido ratificada por el Gobierno Nacional el 17 de abril de 2000 y
depositado dicho instrumento en Ginebra el 3 de julio de 2000.
El Convenio 169 OIT es el resultado de
un proceso dinámico en el escenario no sólo local sino internacional de los pueblos
indígenas. En este proceso han tenido un rol sumamente importante los propios
pueblos, pero también fue resultado de una conjunción de esfuerzos desde algunos de
los estados, de organismos no gubernamentales y especialistas académicos.
Como se recuerda, en 1957 se había
adoptado el Convenio Nº 107 relativo a la protección e integración de las poblaciones
indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales en los países independientes (7) .
Caracteriza a este Convenio 107 el sentido asimilacionista y proteccionista a los pueblos
indígenas por parte del estado- nación. Es decir, en la base de este Convenio se
encontraba la visión monocultural y homogénea, todo lo existente debe girar en torno a
la cultura y visión del estado - nación (8) .
Con el transcurso de los años, el
Convenio 107 fue objeto de diversas críticas por el carácter asimiliacionista que
presentaba. El liderazgo indígena se desarrollaba, se fortalecía en diversas partes del
mundo entre ellas en el continente americano. Los representantes indígenas irrumpían
en diversos escenarios exponiendo sus propuestas y generando canales de diálogo. En
diversos foros y espacios de discusión de los organismos multilaterales se analizaba la
problemática de los pueblos indígenas, se redactaban manifiestos, pronunciamientos, y
alimentado por acciones reivindicativas de los pueblos en diversas partes del mundo, se
hacía necesario un nuevo tratado que reconozca derechos de estos pueblos.
En 1971, el Consejo Económico y Social
de Naciones Unidas, autorizó a la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y
Protección a las Minorías de Naciones Unidas, a realizar un estudio sobre la
discriminación de la que eran objeto las poblaciones indígenas. El relator especial José
Martínez presentó diversos informes entre los años 1981 y 1983, el cual incluía una
serie de análisis y recomendaciones con miras a reconocer a los pueblos indígenas sus
derechos ancestrales y colectivos.
En una reunión de expertos del año
1986, que contó con presencia de representantes indígenas de varios países, se
recomendó la revisión del Convenio 107, el cual fue objeto de discusión en sucesivos
eventos y conferencias. En la 76 Conferencia de la OIT se adoptó el Convenio 169. A
pesar de la representación tripartita de este órgano multilateral, en esta ocasión hubo
participación limitada de representantes indígenas en las deliberaciones de la comisión
encargada de la revisión del Convenio 107 (9) .
Anaya, relata la forma cómo ocurrió el
proceso de discusión y elaboración de los borradores y del texto del Convenio 169.
Señala que este núcleo de consenso se refleja al menos parcialmente en el texto del
Convenio 169, aprobado por consenso por la Comisión de redacción y adoptado por el
plenario de la Conferencia por una mayoría aplastante de delegados. Ninguno de los
representantes gubernamentales votó en contra de la adopción del texto, si bien un
buen número de ellos se abstuvo. Los delegados de los gobiernos que se abstuvieron lo
hicieron esencialmente por el tenor de ciertos artículos o por ciertas ambigüedades
percibidas en el texto, y en muchos casos esos mismos delegados expresaron su apoyo
a los preceptos claves del nuevo convenio (10)
Impacto del Convenio 169 OIT
en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Un paso sumamente importante en el
reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas lo ha dado la 61° Asamblea
General de Naciones Unidas el 13 de septiembre del 2007 al aprobar el texto de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (11) .
Votaron a favor del texto 143 estados, cuatro se abstuvieron (Canadá, Estados Unidos,
Australia y Nueva Zelanda), y once en contra, entre ellos Colombia. El texto consta de
un preámbulo y de 46 artículos.
Bolivia se ha puesto a la vanguardia de
los estados del mundo al haber aprobado, dándole rango de ley al texto de la
Declaración.
Otro texto aún por aprobarse es el
Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la
Organización de Estados Americanos. Del 23 al 27 de abril de 2007, se realizó la décima
reunión de negociaciones para la búsqueda de consensos en La Paz- Bolivia.
Que duda cabe que ambos textos están
inspirados en parte por el contenido del Convenio 169 OIT, y fundamentalmente por el
esfuerzo colectivo de pueblos y organizaciones indígenas en el mundo.
Si bien la Declaración no tiene efecto
legal vinculante para los Estados, sí resulta una herramienta de reconocimiento de
derechos que progresivamente ha de ser incorporado en las normativas y textos
constitucionales de los diversos Estados. En gran parte, esto dependerá de la dinámica y
esfuerzo de los pueblos indígenas y de las organizaciones que acompañan este proceso,
a fin que la Declaración cobre vida y aplicación práctica y no se convierta sólo en un
texto declarativo. En tal sentido, el ejemplo de cómo la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, de ser considerado inicialmente sólo como un contenido
meramente expresivo por algunos estados, ha pasado a ser incorporado en el art. 75 inc
22 de nuestra Constitución y reconocido progresivamente a nivel mundial merece ser
tomado en cuenta.
Por otra parte, diversos informes y
sentencias de los organismos del sistema interamericano de protección de derechos
humanos, recurren en forma permanente al texto del Convenio 169 OIT para sustentar
los argumentos.
Así, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, en sus informes sobre la situación de derechos humanos, ha
señalado que el instrumento internacional específico más relevante es el Convenio 169
de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales. El referido Convenio establece obligaciones
de consulta y participación de los pueblos indígenas en los asuntos que los afectan. Las
organizaciones indígenas lo utilizan de manera creciente y como parte de su programa
de reivindicaciones jurídicas. Al ratificar tal instrumento, los Estados se comprometieron
a adoptar medidas especiales para garantizar a sus pueblos indígenas el goce efectivo
de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin restricciones, así como realizar
esfuerzos para mejorar las condiciones de vida, participación y desarrollo en el marco
del respeto de sus valores culturales y religiosos (12) .
En el mismo sentido, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso de la Comunidad Indígena Yakie Axa
Vs. Paraguay, pone en relevancia el Convenio 169 OIT y la
necesidad de interpretar la Convención
Americana sobre Derechos Humanos juntamente con éste. Así, señala que en el
presente caso, al analizar los alcances del citado artículo 21 de la Convención, el
Tribunal considera útil y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la
Convención Americana, tales como el Convenio Nº 169 de la OIT, para interpretar sus
disposiciones de acuerdo a la evolución del sistema interamericano, habida
consideración del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional
de los derechos Humanos (13) .
El Convenio 169 en la
Argentina
En el caso específico del Convenio 169
OIT, como venimos sosteniendo, fue aprobado por Ley N° 24.071, sancionada el 4 de
marzo de 1992, promulgada el 7 de abril de 1992 (publicación B.O. 10/4/92), habiendo
sido ratificada por el Gobierno Nacional el 17 de abril de 2000 y depositado dicho
instrumento en Ginebra el 3 de julio de 2000.
El instrumento internacional de la OIT es
en sentido estricto un tratado de derechos humanos, el cual reconoce derechos a un
conjunto de seres humanos con características singulares. Tiene como fundamento la
dignidad del ser humano y de los seres humanos que conforman los pueblos indígenas.
Otorga y registra derechos colectivos además de los derechos individuales. Ha cumplido
con los requisitos para su aprobación y ratificación, y se encuentra en pleno vigor en
nuestro país.
Cada vez es más frecuente el uso del
Convenio 169 OIT como parte de los fundamentos legales en la búsqueda de
reconocimiento de derechos por parte de las organizaciones indígenas. A nivel del
Estado, si bien se suele invocar o citar al Convenio 169 OIT, consideramos que aún
entre los diversos estamentos de distinto nivel en la administración pública, no existe un
conocimiento pleno sobre los alcances de este tratado.
En otras palabras, el
Estado Argentino se ha obligado ante el concierto de naciones, a respetar las líneas
fundamentales de dicho convenio; verbigracia, el derecho a la identidad social y cultural
de los pueblos indígenas cuando deba tomar medidas destinadas a protegerlos y a
garantizar el respeto a la misma (art. 2, Convenio Nro. 169 de la O.I.T.). El convenio
además señala, que debe tomarse en cuenta "el derecho consuetudinario" (art. 8.1);
reconociendo el derecho a preservar sus instituciones con un solo límite: que "no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional
ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos" (art. 8.2)
Dando cumplimiento a tal compromiso,
encontramos fallos que sientan jurisprudencia invocando este derecho para la
protección de las comunidades y de sus miembros. A modo de
ejemplo, in re: "Puel, Raúl"
(12/03/1999) el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén absolvió al
imputado del delito de daño (art. 183 del Código Penal), sobre la base de analizar la
significación que adquiría la conducta desplegada. Se trataba de un criancero
perteneciente a la comunidad mapuche, que desarrollaba sus actividades dentro de su
atmósfera cultural y su derecho consuetudinario (14) .
Aunque no lo señalo expresamente, el
fallo cumple con las directrices del Convenio 169, antes comentadas.
Del art. 2.1, en cuanto a
la obligación - en este caso, del gobierno argentino- de asumir la responsabilidad de
desarrollar una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de los
pueblos indígenas y a garantizar el respeto de su integridad; del art. 4.1, respecto a la
adopción de medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones y las
culturas de aquéllos; del art. 5 "a" en la medida en que exige reconocer y proteger sus
valores y prácticas -"inter alia" (15) - sociales y culturales; y la obligación genérica del art.
8.1 en el sentido de aplicarles la legislación nacional tomando debidamente en
consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario; y la ya específica del art.
9.2, en punto al deber en cabeza de las autoridades y tribunal es llamados a
pronunciarse sobre cuestiones penales, de tener en cuenta las costumbres de los
pueblos indígenas para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
Igualmente, en la causa:
"Chiquichano, Francisco" (22/06/2000), la Jueza de Familia María E. Murga hizo lugar a
la medida innovativa solicitada por el Presidente de la Comunidad Aborigen de
Banlcuntre y ordenó al propietario o responsable del comercio instalado en el radio de la
aldea escolar de Banlcuntre a que se abstenga de vender bebidas alcohólicas, bajo
apercibimiento de clausura. Conforme sostuvo la Magistrada, resultaba evidente que la
instalación de un comercio en el que se comercialicen dichas bebidas: el radio de una
aldea escolar amenazaba el derecho a la salud y a la educación de los niños de la
comunidad indígena que concurrían a la misma. Ponderó también que, en relación a los
demás integrantes de la misma, vulneraba el derecho a su identidad cultural, a la
gestión de los intereses que los afecten y a su preservación social y cultural como tal, al
afectar las condiciones de convivencia comunitaria introduciendo a través del consumo
indiscriminado de alcohol, factores negativos que contribuyen a generar situaciones de
violencia social, familiar o escolar (16)
Tomando en cuenta, las
recomendaciones que hizo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en sendos
informes sobre el convenio 169 de la OIT, los proyectos de declaración de
legislaturas Provinciales (17) , los proyectos
de ley que pasaron por ambas Cámaras (18) y los dictámenes de diferentes comisiones
que tuvimos la oportunidad de apoyar e impulsar (19) , demuestran un férrea voluntad
política de todos los sectores representativos de esta Cámara de Diputados de otorgarle
Jerarquía Constitucional al Convenio 169 de la OIT.
Y como venimos
insistiendo, en víspera del centenario a los pueblos originarios se los negaba y
exterminaba con políticas que, bajo el eufemismo de "colonización", sistematizaron un
procedimiento de sustitución. Hoy, en víspera del bicentenario, el camino a transitar es
otro, el del reconocimiento, la diversidad cultural y étnica. Sigamos fortaleciendo esta
senda, es imperioso darle "jerarquía constitucional" al Convenio 169 de la OIT, no sólo,
porque se vigorizan los derechos humanos, sino porque es necesario reparar la historia
del genocidio que sufrieron nuestros hermanos aborígenes en nuestro territorio
nacional.
Por todo lo expuesto, invito a mis pares,
Señores Diputados de la Nación, a que me acompañen en el presente proyecto de Ley,
con su tratamiento y aprobación.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| VAZQUEZ, SILVIA BEATRIZ | BUENOS AIRES | PARTIDO DE LA CONCERTACION - FORJA |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| ASUNTOS CONSTITUCIONALES (Primera Competencia) |
| POBLACION Y DESARROLLO HUMANO |
| LEGISLACION DEL TRABAJO |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 10/11/2010 | ANÁLISIS DE PROYECTOS DE COMPETENCIA MIXTA | Aprobado con modificaciones unificados en un sólo dictamen |
| 13/04/2011 | ANÁLISIS DE PROYECTOS DE COMPETENCIA MIXTA | Aprobado con modificaciones unificados en un sólo dictamen |
| 13/04/2011 | ANÁLISIS DE PROYECTOS DE COMPETENCIA MIXTA | Aprobado con modificaciones unificados en un sólo dictamen |
| 13/04/2011 | DICTAMEN | Aprobados con modificaciones unificados en un solo dictamen con disidencias |
Dictamen
| Cámara | Dictamen | Texto | Fecha |
|---|---|---|---|
| Diputados | Orden del Dia 2068/2011 - DICTAMEN CONJUNTO DE LOS EXPEDIENTES 2280-D-2010 y 6214-D-2010 | CON MODIFICACIONES; CON UNA DISIDENCIA PARCIAL | 04/05/2011 |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | SOLICITUD DE SER ADHERENTE DEL DIPUTADO RECALDE (A SUS ANTECEDENTES) | ||
| Diputados | MOCION DE PREFERENCIA PARA LA PROXIMA SESION CON DICTAMEN (AFIRMATIVA) | 04/08/2010 | |
| Diputados | SOLICITUD DE SER ADHERENTE DEL DIPUTADO PLAINI (A SUS ANTECEDENTES) | ||
| Diputados | SOLICITUD DE SER ADHERENTE DE LA DIPUTADA LEVERBERG (A SUS ANTECEDENTES) | ||
| Diputados | SOLICITUD DE SER ADHERENTE DE LA DIPUTADA ITURRASPE (A SUS ANTECEDENTES) | ||
| Diputados | SOLICITUD DE SER ADHERENTE DEL DIPUTADO BASTEIRO (A SUS ANTECEDENTES) | ||
| Diputados | SOLICITUD DE SER ADHERENTE DEL DIPUTADO MORANTE (A SUS ANTECEDENTES) | ||
| Diputados | MOCION DE PREFERENCIA PARA LA PROXIMA SESION CON DICTAMEN (AFIRMATIVA) | 11/08/2010 | |
| Diputados | MOCION DE PREFERENCIA PARA LA PROXIMA SESION CON DICTAMEN (AFIRMATIVA) | 18/08/2010 | |
| Diputados | MOCION DE PREFERENCIA PARA LA PROXIMA SESION CON DICTAMEN (AFIRMATIVA) | 13/10/2010 | |
| Diputados | MOCION DE APARTAMIENTO DEL REGLAMENTO (SE DIFIERE SU VOTACION) | 24/11/2010 | |
| Diputados | MOCION DE PREFERENCIA PARA LA PROXIMA SESION CON DICTAMEN (AFIRMATIVA) | 13/04/2011 | |
| Diputados | MOCION DE APARTAMIENTO DEL REGLAMENTO PARA INCLUIR EL TEMA EN EL PLAN DE LABOR (SE DIFIERE LA VOTACION DE LA MOCION) CONJUNTAMENTE PARA LOS EXPEDIENTES 2280-D-2010 y 6214-D-2010 | 30/11/2011 |