El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º - Modifícase el artículo 54 de la ley 19.550, el que quedará redactado así:

ARTICULO 54. - El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlen constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.

El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.

Inoponibilidad de la personalidad jurídica.

La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, sean o no socios, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

El incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 1º de esta ley es causal para realizar la imputación prevista en el párrafo anterior.

La acción puede ser deducida por los socios, siempre que no se afecte a terceros.

Artículo 2º - De forma.-

Señor presidente:

1. La utilización de la personalidad jurídica para encubrir fines ajenos a los motivos por los cuales el Estado admite la creación de una personalidad diferenciada ha sido motivo de estudio por los juristas y preocupación de los legisladores.

En el caso que nos ocupa, nos limitaremos a las sociedades comerciales.

2. A partir de las experiencias anglosajonas del "corrimiento del velo" societario para llegar a los verdaderos responsables del negocio o la insolvencia, se ha desarrollado en todo el mundo una enorme cantidad de trabajos, legislación y doctrinas.

3. La idea central de esta doctrina es que la sociedad con limitación de responsabilidad tiene por finalidad permitir la inversión en un ámbito de riesgo, como lo es la actividad mercantil, sin exponer al emprendedor a poner en peligro a todo su patrimonio.

En tal virtud, el Estado al admitir la creación de una personalidad diferenciada, limitando la responsabilidad patrimonial al aporte de capital, concede un beneficio que, por otro lado, exige que no sea desvirtuado.

Cuando la personalidad diferenciada es utilizada para afectar los derechos de terceros, fundamentalmente los acreedores (privados o el Estado), es admitido en forma unánime que corresponde dejar de lado la personalidad diferenciada. En casos de insolvencia de derecho, las herramientas clásicas son la extensión de la quiebra o la responsabilidad del controlante, sea de hecho o de derecho.

4. En la Argentina, la desestimación de la personalidad por fraude ya aparece en el famoso caso "Swift-Deltec". Pero en la legislación es a partir de las ideas de Enrique Butty y Jaime Anaya, entre otros, que se incorporó al artículo 54 de la Ley 19.550 un párrafo de enorme claridad. Se trata del titulado "Inoponibilidad de la persona jurídica".

Existen dos interpretaciones sobre esta norma. Ninguna duda cabe que en caso de fraude a terceros la regla allí establecida es operativa. El punto de debate se centra en si puede ser invocada para el caso de que, simplemente, la sociedad no tenga fines de comercialidad. En suma, una tesis admite la sociedad como negocio indirecto si no causa daño a terceros. La otra lo niega.

La tesis amplia, desarrollada por el recordado maestro Enrique Butty ("Inoponibilidad" en Derecho Societario y de la Empresa - V Congreso de Derecho Societario, Advocatus, Córdoba, 1992, t. II p. 643), no exige ilicitud, bastando que la sociedad no tenga fines de comercialidad. Para Butty, el Estado admite la personalidad diferencia a condición de comercialidad. Por ello el artículo 2 de la Ley de Sociedades establece que la sociedad es un sujeto de de derecho con el alcance que le da la ley, pero el artículo 1 exige que la sociedad dedique el patrimonio afectado la producción o intercambio de bienes y servicios. Es decir, a la constitución de una hacienda mercantil.

Es decir, el Estado admite la nueva persona jurídica, en muchos casos con limitación de la responsabilidad, porque de esa manera se contribuye al aumento de los bienes y servicios de la sociedad, con el efecto benéfico que ello implica. Pero si la nueva persona jurídica no cumple esa regla, es decir, no constituye una hacienda mercantil destinada a la producción o intercambio de bienes y servicios, se produce una desviación del objetivo tenido en cuenta por el legislador y, por ello, resulta operativa la norma del artículo 54 "in fine" de la misma Ley de Sociedades.

De tal modo, la aplicación amplia de la regla del artículo 54 citado no exigiría fraude a terceros. Y negaría virtualidad a la limitación de responsabilidad si, por ejemplo, se constituyen sociedades para encubrir patrimonios familiares que no ingresan al mercado con fines mercantiles.

Por el lado contrario puede verse la interpretación del doctor Julio Oategui ("El artículo 54 de la ley de sociedades: inoponibilidad de la personalidad jurídica", El Derecho del 26/11/1986, p.1 t. 120) que considera que solo es aplicable en caso de ilicitud, admitiendo, de tal modo, la sociedad como negocio indirecto.

El doctor Otaegui, de alguna manera, asimila la norma argentina al disregard of legal entity anglosajón. La tesis de Butty le da al artículo 54 un ámbito de aplicación mayor.

La postura de Butty es apoyada, entre otros autores, por Ricardo Nissen (Ley de sociedades comerciales comentada, anotada y concordada, Abaco, Buenos Aires, 1994, t. I, art. 54) o Favier Dubois (h) (La desestimación de la personalidad jurídica societaria como límite al globalismo en la Argentina del siglo XXI, Revista Errepar, N° 166, septiembre, 2001; http://www.legalmania.com.ar/derecho/desestimacion_personalidad_juridica.ht m).

En algún sentido, la orientación de la Inspección General de Justicia a partir del año 2003 se endereza en la senda señalada por Butty.

5. A nuestro modo de ver, la tesis del doctor Otaegui restringe la norma innecesariamente. Creemos que el fin extrasocietario implica la antijuridicidad en tanto no cumple con la finalidad de comercialidad que el Estado exige como contrapartida por la creación de la personalidad diferenciada.

6. La diferencia es relevante. En primer lugar la legitimación de la sociedad como negocio jurídico indirecto implica un vallado innecesario para la transparencia que el tráfico mercantil exige, especialmente en estos tiempos de globalización y de enorme velocidad en el movimiento de los capitales, donde ni siquiera las fronteras son limites.

La posibilidad de transparentar el tráfico y la identidad de los verdaderos dueños de los negocios, no requiere siempre del fraude patrimonial a terceros. Por ejemplo, en el ámbito familiar encontramos casos de relevancia. Muchas veces la forma societaria encubre patrimonios familiares que pueden afectar la legítima o la distribución ganancial. En tal virtud, no se justifica que la justicia le niegue la posibilidad a quien fue parte de la simulación, aun lícita, de denunciarla y exigir que la imputación de activos y pasivos se realice a los verdaderos dueños de activos y responsables de pasivos, dejando de lado la personalidad jurídica. Esto, obviamente, siempre que no se afecte la garantía patrimonial de los terceros. También el ámbito laboral es un sector donde el criterio restrictivo impide muchas veces conocer los verdaderos responsables ante los trabajadores. Y lo propio ocurre en materia fiscal. Si bien es cierto que en estos dos supuestos la indagación generalmente puede ser subsumida en el la figura del fraude a terceros, a veces el criterio restrictivo impide avanzar en la necesaria transparencia o, mejor, en evitar que el uso de la figura societaria desvirtúe su finalidad.

En suma, proponemos modificar la legislación para que quede suficientemente claro que debe imperar el criterio amplio y no el restrictivo en la aplicación del artículo 54, cuando la sociedad no exhibe los atributos de comercialidad.

Asimismo, creemos que resulta necesario que se aclare que cuando se refiere al controlante es tanto el de hecho como el de derecho.

7. De acuerdo a lo expuesto, proponemos al debate este relevante tema para el análisis y consideración.