El Senado y Cámara de Diputados...

ARTICULO 1º: Modifícase el art. 1078 del Código Civil (ley 340), el que quedará redactado de la siguiente manera:

"ARTICULO 1078: La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.

La acción por indemnización del daño moral sólo compete al damnificado directo. Si sufre una incapacidad física permanente mayor al sesenta por ciento, o del hecho hubiera resultado la muerte de la víctima, también tienen acción a título personal, según corresponda conforme a las circunstancias, el cónyuge, los ascendientes, los descendientes, y los hermanos menores de edad que convivieran con la misma.

En los mismos supuestos también tiene legitimación quien demostrare fehacientemente una convivencia estable con la víctima en una unión matrimonial de hecho por un lapso mayor a tres años anteriores al hecho ilícito.

Si el hecho hubiese sido doloso, en los casos mencionados precedentemente tiene legitimación toda persona que demuestre fehacientemente haber tenido un vínculo afectivo especial con la víctima por un lapso superior a tres años al hecho, y un sufrimiento fuera de lo ordinario, según la prudente estimación judicial."

ARTICULO 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

La presente iniciativa es una representación del proyecto de mi autoría expte nº 1456-d-10, con las firmas de los siguientes legisladores: Gerardo Milman, Virginia Linares, Tunessi Juan Pedro, Katz Daniel, Fein Mónica, y Rioboo Sandra.

El Código de Vélez Sarsfield, como era común en los de esa época, contempló la reparación del daño moral sufrido por una persona víctima de un hecho ilícito de manera muy restringida. Sólo lo previó en los casos de delito criminal, que lo hubiera molestado en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes o hiriendo sus afecciones legítimas (art. 1078).

Hubo distintas interpretaciones del artículo. Algunos sostuvieron que la referencia a los delitos de derecho criminal no implicaba negar la reparación del daño moral en los demás supuestos. Otros dijeron que estaba comprendido en el daño indirecto del art. 1068, como asimismo que el art. 1083 contemplaba todo daño, tanto material como moral. Raimundo Salvat siendo juez de la Cámara Civil de la Capital Federal argumentó que el daño moral sólo era indemnizable cuando se tratase de un delito criminal, que al mismo tiempo fuera un delito civil, no así si era meramente culposo, opinión que fue compartida por Llambías.

Pero ninguna de estas interpretaciones prevaleció en la jurisprudencia, donde predominó el criterio de que el daño moral sólo era indemnizable en el caso de que se hubiese tratado de un delito penal (doloso o culposo), tesis asentada en un fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital en 1944 ("Iribarren c. Sáenz Briones", J.A. 1943-I- 844).

La cuestión, entonces, generó un grave vacío legal, y una fuerte corriente doctrinaria propició la modificación del art. 1078 para incluir la indemnización del daño moral en los casos de cuasidelitos.

Es de resaltar que la omisión legal fue la que dio lugar a que -antes de 1968- comenzara a hablarse de la indemnización del "valor vida". Ello así dado que en los casos de muerte de un niño o de un anciano era muy difícil justificar una indemnización a favor de los padres o de los hijos, según el caso, dado que mal podía decirse que los mismos contribuían con sus ingresos a su subsistencia, como exigen los arts. 1084 y el 1079 del C.C. (este último, según unánime doctrina, se refiere al daño material). Fue así el mal llamado "valor vida" una suerte de "sustituto" del texto restrictivo del art. 1078 C.C.. (Hoy, luego de la reforma del código de 1968, no se justifica tal terminología dado que todo lo que es reparación de sufrimientos o afecciones legítimas se atiende por medio del daño moral, y lo demás por vía de lo que más propiamente se denomina "pérdida de ayuda económica").

Volviendo, entonces, al art. 1078, como no podía ser de otra manera, al reformarse el código por el dec.ley 17.711/68, se redactó el precepto de la siguiente manera:

"La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.

"La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.

Es decir, la reforma subsanó la grave omisión del texto de Vélez, contemplando la posibilidad de pedir la reparación del daño moral en todos los casos de hechos ilícitos que no fueran delitos del Código Penal.

Ahora bien, siguió un criterio restrictivo respecto de los legitimados para pedir la indemnización. En todos los supuestos en que no hubiese resultado la muerte de la víctima sólo debían tener acción los damnificados directos, entendiendo por tales a quienes hubiesen sufrido en forma personal la lesión a su integridad física o moral. Quedaron afuera los damnificados indirectos, o sea aquellos a quienes repercute el daño sufrido en forma directa por otro (como lo definió el Proyecto de Código Civil de 1998, que tuviera estado parlamentario en esta Cámara, Orden del Día n° 1332 del 28/07/98).

Sólo en el caso de muerte de la víctima, la reforma habilitó la legitimación de damnificados indirectos, circunscribiéndolo a los herederos forzosos. Esta terminología es muy cuestionable, dado que da lugar a pensar que se trata de una acción iure hereditatis. Sin embargo, no es así. Según la unánime opinión de la doctrina y de la jurisprudencia, la acción es iure proprio. Es decir, el actor reclama por el daño sufrido por su persona con motivo de la muerte del ser querido. No se trata del daño moral del fallecido, quien, naturalmente no sufrió por su propia muerte. (Distinto es el caso de que antes de morir, con motivo del hecho ilícito, haya sufrido por las lesiones u otros padecimientos, caso en el cual tendrán derechos los herederos forzosos - iure hereditatis - si la acción hubiese sido iniciada en vida por la víctima).

La restricción de la legitimación en el texto nacido con la reforma de 1968 no fue caprichosa. Obedeció a la necesidad de establecer un corte a los legitimados. A diferencia del daño material que es verificable y quien reclama su resarcimiento debe probarlo fehacientemente, el daño extrapatrimonial o moral es intangible. Comprende los sufrimientos, padecimientos y toda afectación de los legítimos sentimientos, y por lo tanto numerosas personas pueden sentirse con derecho a reclamar por ello. Ya antes de la reforma de 1968, el célebre jurista Alfredo Orgaz bregaba por la necesidad de ampliar la reparación del daño moral, pero advertía sobre la necesidad de acotar el número de legitimados por tal motivo ("El daño resarcible"). Llambías, por su parte, decía que las ondas dolorosas que esos hechos producían podían ser indefinidas, por lo que era preciso ponerles un límite ("El precio del dolor", J.A. 1954-II-364).

En los últimos tiempos comenzaron a surgir varios cuestionamientos a la restricción de la legitimación del art. 1078. En particular por parte de los juristas cordobeses Matilde Zavala de González y Ramón Daniel Pizarro. Este último, cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló el caso "Aquino" sobre inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo (septiembre de 2004), apoyándose en el fundamento constitucional que el alto tribunal había dado al derecho a la reparación (siguiendo la línea del precedente "Santa Coloma" de 1986), sostuvo que debía revisarse el art. 1078 en cuanto negaba tal derecho en casos dramáticos, como el del niño que había sufrido un accidente que le dejara secuelas físicas irreversibles, con graves incapacidades de todo orden (como el caso del que queda parapléjico), y sin embargo, los padres - quienes indudablemente sufrían y debían atenderlo toda vida -, ninguna acción tenían para reclamar por el daño moral sufrido por sí mismos.

El ejemplo que daba Pizarro fue precisamente el que debió resolver la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires pocos años después en el caso "C., L. A. c/ Hospital Zonal de Agudos Manuel Belgrano (fallo del 16/05/07). Los padres de un niño de cuatro años lo llevaron al hospital para ser atendido por la fractura de un tabique nasal; lo intervinieron quirúrgicamente y durante la operación falló el aparato utilizado para la anestesia, y los vapores inhalados le produjeron lesiones cerebrales irreversibles, por los cuales el niño quedó cuadripléjico. Tan grave fue el cuadro que el diagnóstico fue que debía ser alimentado por sonda nasogástrica de por vida, y quedó sin posibilidad alguna de hacer sus necesidades fisiológicas sin ayuda externa. La sentencia de la Corte, por unanimidad de sus miembros, declaró la inconstitucionalidad del art. 1078 del C.C., y reconoció la reparación del daño moral de los padres por derecho propio. Fundó la decisión en el principio de igualdad ante la ley, la protección integral de la familia, el derecho a la integridad física y moral, el principio de razonabilidad de las leyes, y otros consagrados en el derecho internacional de los derechos humanos con jerarquía constitucional.

Poco después, la Sala 1 de la Cámara Civil y Comercial de Mercedes, en un caso no tan dramático pero similar, por análogos fundamentos declaró también la inconstitucionalidad del art. 1078. Se trató de una mala praxis en la atención de un parto en un hospital municipal, por la cual el niño nació con secuelas neurológicas y cardiopatías congénitas irreversibles, que requerían la atención de los padres de por vida (caso "Acevedo c/ Hospital Municipal de Moreno", publicado en L.L. Bs. As., agosto de 2007, p. 749, con comentario laudatorio de Félix Trigo Represas).

En cuanto a los damnificados indirectos por la muerte de la víctima, particular tratamiento viene teniendo en los últimos tiempos el caso del concubino o concubina. Es decir, el de aquellos que conviven en aparente matrimonio (también llamados "matrimonios de hecho") durante varios años, y en muchos casos tienen hijos, formando una familia de la misma manera que los que están casados legalmente. Distinto tratamiento se ha dado a este tipo de situaciones. Mientras algunos fallos han recurrido al expediente de la "interpretación amplia" del art. 1078 para reconocerles legitimación, otros (la mayoría) la siguen negando, y finalmente algunos han comenzado a declararlo inconstitucional (Sala 2 de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata y Superior Tribunal de Justicia del Chaco), argumentando con la protección integral de la familia, el principio de igualdad ante la ley y el de reparación integral. Otra solución de algunos tribunales ha sido desconocer el daño moral, pero admitir el daño psicológico, como vía sustitutiva de la falta de amparo legal del primero (S.C.B.A., fallo L. 87.342 del 20/06/07).

Indudablemente la única solución posible si se considera justo que quien está unido en un matrimonio de hecho pueda reclamar indemnización por el daño moral sufrido por la muerte del compañero es la declaración de inconstitucionalidad, dado que el término "herederos forzosos" no admite dobles interpretaciones. Son sólo los ascendientes, descendientes y el cónyuge (arts. 3592, 3714 y cctes. C.C.).

Lo mismo ocurre con otro supuesto que se plantean ante los tribunales: el caso de los hermanos de la víctima fallecida. En estos casos, la jurisprudencia en general se atiene al texto de la ley, pero comienza a abrirse paso una posición aperturista para el caso de los hermanos menores de edad que convivían con el fallecido, y en otros casos no se lo descarta "ab inicio" pero se exige una prueba estricta de particulares circunstancias del daño moral sufrido (fallos de Suprema Corte de Mendoza y de Cámara Civil y Comercial de Azul).

El proyecto de Código Civil de 1998 contempló los casos que venimos analizando, e incluyó como legitimados a "quienes convivían con ella recibiendo trato familiar ostensible". Y a continuación agregó un párrafo habilitando a los tribunales para reconocer legitimación "en los casos especiales en que el hecho tiene un grado de repercusión en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el damnificado y las demás circunstancias" (art. 1689).

No consideramos conveniente tal solución. Todo lo atinente a la legitimación activa para ejercer acciones judiciales debe ser algo definido por el legislador, y no puede quedar librado a la libre discrecionalidad judicial (con el riesgo de arbitrariedad que ello implica). Provoca diversidad de soluciones judiciales, afectándose el principio de igualdad ante la ley, dado que según cuál sea el tribunal en que tramite la causa cambia la resolución del problema. No propende a que se arribe a acuerdos transaccionales. En definitiva, genera una gran incertidumbre, imprevisibilidad e inseguridad jurídica.

Distinto es el caso de los hechos dolosos (sobre todo los delitos penales, pero también los civiles, art. 1072 C.C.). El Código Penal en su art. 29 inc. 1 prescribe: "la sentencia condenatoria podrá ordenar la indemnización del daño material y moral causado a la víctima o a su familia o a un tercero". Se trata de una norma de poca aplicación, dado que en muy contadas ocasiones las víctimas de delitos acumulan pretensión de daños y perjuicios a la querella. Aunque la norma se refiere a los delitos en general, al menos en el caso del daño moral, entiendo que es evidente que se refiere a los delitos dolosos. La reforma del art. 1078 del C.C. es una buena oportunidad para lograr una compatibilización con el Código Penal.

Entendemos que en estos supuestos quien haya causado un daño con intención de dañar es justo que cargue con la obligación de reparar el daño moral causado a cualquiera que demuestre haber sufrido "más de lo ordinario" (como decía el proyecto de 1998), además de un vínculo afectivo especial con la víctima durante un plazo determinado, que estimamos puede ser de tres años antes del hecho.

Difícil es fijar por ley la línea de corte de los damnificados indirectos legitimados para reclamar por el daño moral sufrido. Como decía Llambías, las "ondas dolorosas" pueden ser interminables, pero algún límite hay que poner, y no puede pasarse por alto que si los legitimados no están perfectamente definidos por la ley, el remedio puede ser peor que la enfermedad. Ello así porque las compañías aseguradoras se negarían a cubrir los daños por responsabilidad civil (y más aún en los casos de responsabilidad objetiva por el gran número de ellos), o aumentarían considerablemente las primas, con la consecuencia de que la gente incumpla el deber de asegurarse o incurra en mora en el pago de las cuotas respectivas, y es bien sabido que sin un amplio y eficiente sistema de seguros se resquebraja el andamiaje de la responsabilidad civil. Tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que si el número de legitimados es indeterminado o extenso, el resultado será que no haya acuerdos transaccionales (antes o durante el pleito), dado que los demandados o las aseguradoras sólo están dispuestos a arribar a ellos si se pone fin a la situación litigiosa generada por el hecho en discusión.

Por ello proponemos la siguiente solución:

- reconocer como damnificados indirectos a quienes sufren por la gran discapacidad física permanente padecida por la víctima; a tal fin, sugerimos que en tal caso sea superior al sesenta por ciento (conforme dictaminen los peritos médicos y lo evalúen los jueces);

- eliminar el término "herederos forzosos", y sustituirlo por "el cónyuge, los ascendientes, los descendientes, y los hermanos menores de edad que convivieran" con la víctima;

- admitir la legitimación de quien demuestre una convivencia estable con la víctima en una unión matrimonial de hecho por un lapso mayor a tres años anteriores al hecho ilícito; proponemos este plazo porque es el que nos parece más razonable para dar por acreditada una relación estable con vocación de permanencia; no podemos perder de vista la fugacidad de muchas relaciones, y de lo que se trata es de evitar los abusos, que terminen generando un resultado contrario al que se quiere lograr;

- en el caso de hechos dolosos, reconocer legitimación a cualquiera que demuestre fehacientemente haber sufrido un daño fuera de lo ordinario, y que tenía con la víctima un vínculo afectivo especial mayor de tres años.

Con el proyecto que presentamos, entendemos que se dará una adecuada solución al problema planteado por el texto actual del artículo 1078 del Código Civil, que muchos tribunales pasan por alto para no consagrar situaciones de injusticia, o declaran inconstitucional en distintos supuestos cada vez con mayor frecuencia.

Por ello solicitamos el tratamiento y aprobación a esta Honorable Cámara de Diputados de la Nación.