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PROYECTO DE TP
Expediente 1910-D-2012
Sumario: CODIGO CIVIL: MODIFICACIONES SOBRE PATRIA POTESTAD.
Fecha: 04/04/2012
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 23
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1º: Modifícase el art. 206
del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Art. 206:
Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente
su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las
disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Tanto en casos de
matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, como en el de
cónyuges heterosexuales, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en
cuenta el interés superior del menor. A tal fin, se considerará como interés
primordial del menor el mantenimiento de contacto directo con ambos padres,
de modo regular, salvo causas graves que aconsejen lo contrario. Los
progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de
sus hijos".
Artículo 2º: Modifícase el inciso 2
del artículo 264 del Código Civil que quedará redactado del siguiente
modo:
"Inciso 2: En los
casos de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad
de matrimonio, a los padres conjuntamente".
Artículo 3º: Modifícase el inciso 5
del artículo 264 del Código Civil que quedará redactado del siguiente
modo:
"Inciso 5: En los
casos de hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos
conjuntamente, aunque no convivieren".
Artículo 4º: Incorpórase al artículo
275 del Código Civil, el siguiente y último párrafo:
"Ni aún con
autorización de los padres podrán hacerlo los menores que no hubieren
alcanzado la edad mínima que la ley establece para el trabajo infantil".
Artículo 5º: Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La presente iniciativa es una
representación del proyecto de mi autoría expte nº 7266-d-10, con las firmas
de los siguientes legisladores: Horacio Alcuaz, Gerardo Milman, Virginia Linares
y Fabián Peralta.
El tratamiento de la situación de
los menores, y en particular, la cuestión referida a la vinculación de éstos con
sus padres a través del instituto de la patria potestad, ha merecido ya en este
Parlamento un trascendente debate que concluyó con la sanción de la ley
23.264 y posteriormente la ley 23.515, las que significaron un avance
cualitativo enorme en la equiparación de los roles socialmente asignados al
hombre y a la mujer dentro del matrimonio o fuera de éste.
El ejercicio compartido de la patria
potestad y la redefinición conceptual de los derechos y obligaciones que éste
implica para ambos, importan la asunción de una postura progresista, en
cuanto a la igualdad jurídica de las personas, superando la antigua e injusta
postergación que sufría la mujer en la familia, en la sociedad y frente a la
ley.
No obstante, la experiencia en el
terreno fáctico luego de transcurridos más de veinte años desde la sanción de
la Ley nos ha demostrado la necesidad de producir cambios que la adapten a
nuevas circunstancias. Hoy es menester observar los derechos de la mujer con
un nuevo rol dentro de la sociedad, así como también los reclamos del padre
quien ha asumido obligaciones que superan ampliamente la figura del "hombre
proveedor" para ubicarlo en el rol insustituible de formador, educador y
contenedor de sus hijos, y los derechos del niño, consagrados por la
Convención Internacional incorporada con jerarquía constitucional a nuestro
derecho positivo.
Asimismo, han de contemplarse la
diversidad de uniones familiares en una sociedad en permanente proceso de
cambio y evolución, tal como ha sido receptado en el Código Civil en materia de
matrimonio con la sanción de la ley 26.618.
Todo ello nos impone una revisión
del punto en tratamiento de la legislación vigente con el fin de avanzar en un
paso más hacia el mayor bienestar de estos actores sociales.
El concepto legal de la patria
potestad
Este importante instituto del
derecho civil ha quedado modernamente definido con la sanción de la ley
23.264, adoptando además como principio general el régimen del ejercicio
conjunto de la patria potestad, lo que implica la equiparación legal de la figura
de la mujer y del hombre en el cumplimiento de las responsabilidades y la
ejercitación de los derechos que la ley les otorga con relación a sus hijos
menores.
El texto legal ha puesto en cabeza
de ambos la responsabilidad de conducir la vida, la educación y la formación del
hijo. Este título tercero, de la sección segunda del Código Civil establece
además con alto grado de precisión cuáles son esos deberes propios del
ejercicio de la patria potestad: criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos,
satisfacer sus necesidades de manutención, educación, esparcimiento,
vestimenta, habitación y asistencia, representación legal, etcétera.
Este es el marco que la ley fija
para la regulación de las más importantes obligaciones derivadas de la
maternidad y de la paternidad. De ahí deberán derivarse luego las
especificaciones que para el caso particular, práctico y circunstancial se deriven
del hecho de una tenencia que pueda estar en cabeza de uno solo de los
padres, hecho que no puede en nada violentar o contrariar aquel espíritu
supremo de la patria potestad en cuanto a que las responsabilidades
obligaciones deberes, como los derechos respecto de los hijos menores deben
ser reconocidos en forma equiparada a ambos padres ante el desacuerdo de
éstos en caso de separación o divorcio.
Si las obligaciones de la patria
potestad son legalmente reconocidas como el ejercicio compartido para ambos
padres, este ejercicio no puede ser modificado por la asignación de la tenencia
a una sola de ellas. De allí colegimos la necesidad de establecer como norma
general que la tenencia de los hijos, también implica el ejercicio compartido de
deberes y derechos, cuya instrumentación deberá quedar en cada caso en
manos del juez de la causa, a quien sí creemos debemos darle la herramienta
para garantizar por lo menos la posibilidad de ese ejercicio compartido.
Señor Presidente:
Pasemos a observar los artículos
que perseguimos modificar en aras de su mejoramiento.
El artículo 1º: la tenencia
compartida
El proyecto apunta a introducir en
la facultad judicial de quien dirime la contienda familiar, la posibilidad de
asignar a ambos padres el ejercicio de la tenencia de los hijos menores cuando
a su juicio ello atendiere al superior interés del niño.
De hecho, el sistema de tenencia
compartida existe dentro de la legislación comparada de los países más
modernos, y también existe en la práctica judicial de quienes sabia y
adultamente han podido plasmarlo en un acuerdo de partes, pero siempre con
la
limitación de la ausencia de la
figura legal, lo que ha impedido en muchísimos casos al juez la resolución del
caso, aun cuando su convicción lo hubiera llevado a asignarla de ese
modo.
La tenencia compartida propone al
juez la posibilidad de contemplar que ambos progenitores no convivientes
posean "el derecho de los dos a tomar decisiones y distribuir equitativamente,
según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características
personales, las responsabilidades y los deberes" (Schneider Mariel "Un fallo
sobre tenencia compartida" LL Bs As 2001 pág 1446.)
Ello no implica necesariamente una
división matemática del tiempo que los hijos compartan con cada progenitor,
pero si que la atención y el cuidado de los mismos debe recaer como obligación
y como derecho sobre ambos en igualdad de condiciones.
En "La tenencia compartida
después del divorcio. Nuevas tendencias en las materias".(LL 1984 -B-806)
Cecilia Grossman explica que la rigidez en el mantenimiento de la tenencia
unipersonal restringe la idea de que para la formación del menor resulta
necesaria una real y profunda vinculación con ambos padres.
La tenencia compartida no es otra
cosa que la crianza de los hijos decidida y ejercitada en forma igualitaria por
ambos padres. Y haciendo abstracción de las deformaciones propias de las
conductas de los seres humanos de nuestra interrelación social y cotidiana, en
términos objetivos no podría justamente la crianza de los hijos entenderse de
otro modo que no fuera a través de una asunción igualitaria de los roles
formadores, educadores y alimentarios que a ambos corresponden por igual y
que además la propia ley les fija en ese sentido.
Por lo que podríamos concluir en
que la tenencia compartida se verifica "cuando fácticamente se produce una
alternancia en la guarda material y se brinda a los hijos la satisfacción de todas
sus necesidades. Ello en la inteligencia de que en estos casos se excede con
amplitud el mero contacto esporádico de una salida de esparcimiento como se
tiene cuando se lleva a cabo la típica visita paterno filial....neutralizando así en
gran medida los efectos negativos emergentes de la quiebra de la convivencia"
(O.J.M. c/V.M.P s/ Tenencia de hijos CNC 21-11-07)
El virtual apartamiento forzado de
uno de los progenitores provoca un vacío en el crecimiento y desarrollo de la
vida de un niño, punto cardinal de nuestras preocupaciones.
Se trata entonces de dotar al juez
de la causa de la facultad para poder resolver cuando su sano criterio de
apreciación del caso lo lleve a la convicción de que ello es
lo más sano a los intereses del
niño, que ambos padres pueden y deben ejercer la tenencia del menor en
forma compartida.
Por eso la ley debe orientar al juez
en esta tarea, fijándole como norte insoslayable el interés superior del niño el
mantenimiento de la relación con ambos padres. La presunción apriorística
respecto a que estará mejor con la madre sin necesidad que existan causas
graves que así lo ameriten, no es razonable ni se acomoda a los tiempos, y
colisiona además con el Principio de Igualdad de Géneros.
La situación de la mujer
Dentro de los matrimonios
heterosexuales, se ha planteado en la práctica una enorme brecha entre el
papel que la madre y el padre cumplen en la atención de sus hijos menores
como consecuencia de separación o divorcio.
La posibilidad para la mujer de
compartir la responsabilidad de la crianza de sus hijos menores juntamente con
el padre, con quien en los hechos y en el derecho es la persona que tiene
asignada esa misma obligación respecto del niño, le permitirá un mayor y mejor
desarrollo de su capacidad individual, en lo laboral, en lo económico, en lo
social, en lo cultural, etcétera.
Para algunos padres, el pasaje de
una cuota alimentaria les exime de cualquier otra responsabilidad en el
crecimiento de sus hijos, lo que implica una desigualdad injustificable en las
relaciones que ambos están llamados a mantener con sus hijos. Del mismo
modo que tampoco es aceptable el papel superactivo de la mujer que evita el
reclamo alimentario que corresponde a sus hijos para evitar de ese modo la
relación de éstos con su padre.
Lo que queremos significar es que
no hay espacio en la preservación de una familia sana, de un niño sano, para la
asunción de roles pasivos en ninguno de los progenitores ni tampoco para
quien pretenda la exclusión del otro de sus obligaciones propias.
La situación del hombre
La situación práctica de los
conflictos matrimoniales, mediando o no acuerdo de partes, ha determinado
mayoritariamente el otorgamiento de la tenencia de los hijos menores a la
madre, manteniéndose una cultura instalada en torno a los roles familiares que
debemos modificar y que ha situado al padre como el macho proveedor de
alimentos a quien se ha excluido del mundo de los afectos.
La pérdida de esta cotidianidad, a
veces con la aparición de una nueva figura masculina en el medio conviviente
del menor afectan severamente la relación padre hijo y la interrelación entre
ambos que conlleva tanto situaciones espirituales como materiales, diluyendo
un vínculo que la sociedad en su conjunto y la legislación en especial están
llamadas a preservar.
La posibilidad para ambos
progenitores de participar efectivamente en el crecimiento, desarrollo y
formación de su hijo, está dada por la creación de un espacio para la
convivencia que de ninguna manera asegura el cumplimiento de un régimen de
visitas por amplio y bueno que éste sea. Porque no deja de ser eso: una visita.
Y salvo cuando el caso, tomado como excepcionalidad y no como regla, impida
la aplicación del régimen de tenencia compartida por causas determinadas en el
exclusivo interés del menor, nunca un padre podrá ser para su hijo solamente
una visita.
Ello implica tomarlo como un
agregado en su vida, como algo extraño y circunstancial, y nunca esto puede
ser la regla.
Estudios sobre los Hijos en
Tenencias Monoparentales y en Tenencias Compartidas:
Veamos algunos trabajos de
relevancia en la materia. Así, por ejemplo, la Tesis doctoral de D.A. Luepnitz
(1980) Universidad estatal de New York en Buffalo. (UMI nº80- 27618) Luepnitz
estudia tenencias monoparentales y compartidas. Detecta que la mayoría de los
chicos en tenencia monoparental están insatisfechos con la cantidad de tiempo
de visita del progenitor no conviviente, mientras que la mayoría de los que
están bajo tenencia compartida parecen razonablemente felices con sus
contactos y accesos a ambos padres. La calidad en general de las relaciones
progenitor-hijo, se determina como mejor en la tenencia compartida. La
relación del chico con el progenitor no conviviente está descripta en forma
similar a una relación del chico con un tío o tía.
Veamos asímismo, la Tesis
doctoral de S.A.Nunan (1980) Escuela de Profesionales en Psicología de
California sobre Tenencia compartida versus tenencia monoparental, efectos en
el desarrollo de los chicos (UMI nº81-10142) Nunan compara 20 chicos bajo
tenencia compartida (de 7 a 11 años de edad) con 20 de iguales edades en
tenencia maternal exclusiva. Todas las familias tienen más de dos años de
separadas. Los chicos bajo tenencia compartida fueron encontrados con un ego
y un superego más potentes, y con un autoestima mayor que los chicos bajo
tenencia monoparental. Los chicos bajo tenencia compartida fueron
encontrados menos excitables y menos impacientes que sus contrapartes de
tenencia monoparental. Para chicos de menos de cuatro años al momento de la
separación las diferencias fueron menores.
El Derecho Comparado:
Tanto el Tribunal Europeo de los
Derechos Humanos cuanto la ONU vienen apelando desde muchísimo tiempo
atrás a favor de la recepción del régimen de Tenencia Compartida por parte de
los países. De hecho, ello ha sido acogido por España, Francia, Bélgica, Italia,
Inglaterra, Suecia y República Checa, entre otros.
El supremo interés del
menor:
En todos los casos el juez deberá
atender al interés del niño. Ello significa la valoración puntual de la situación
particular de cada caso, pero siempre sobre la base del reconocimiento de los
derechos que a éstos otorga la Convención sobre los Derechos del Niño que
establece en su preámbulo: "...Convencidos de que la familia, como elemento
básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos
sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y
asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades
dentro de la comunidad"...
Y en su artículo 9.1.: "Los Estados
Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la
voluntad de éstos, excepto... que tal separación sea necesaria en el interés
superior del niño... 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que
esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
interés superior del menor".
Esta Convención, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, adquirió
jerarquía constitucional para nuestro país por ley 23.489 del año 1990. Como
consecuencia de ello los Estados partes se han comprometido en la defensa de
los derechos del niño, considerando un sujeto de derecho, obligándose a
adoptar las medidas necesarias para la orientación a los padres y la educación
para la paternidad responsable, incorporando en todos los casos como fórmula
unívoca para el reconocimiento de los derechos y deberes, a ambos padres, por
entender que así se asegura el supremo interés del niño.
La Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, impone a los estados
asegurar igualdad de derechos y adecuada equivalencia de responsabilidades
de los cónyuges en el matrimonio o luego de su disolución respecto de los
hijos.
El artículo 2º: el ejercicio de la
patria potestad
Siguiendo la línea planteada
anteriormente, resulta coherente la modificación del inciso 2 del artículo 264
referida a la patria potestad para que,- ante el caso de separación, divorcio o
nulidad de matrimonio-, ambos padres tengan el ejercicio de la misma con las
responsabilidades que ello implica y sin perjuicio de aquellas que hagan al
ejercicio de la guarda o tenencia cuando ésta hubiere correspondido a uno solo
de los padres.
El artículo 3º: los hijos
extramatrimoniales
En el mismo sentido no habría
motivo para discriminar a hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos. El
padre y la madre tienen ambos el ejercicio de la patria potestad, cuyas
responsabilidades de crianza, educación, manutención, etcétera fija la misma
ley, y sin perjuicio de las obligaciones propias del ejercicio particular de la
guarda que tuviere alguno de ellos.
El artículo 4º: trabajo infantil
La posibilidad que la ley otorga
como facultad amplia e ilimitada a los padres para autorizar el trabajo de sus
hijos menores de dieciocho años a través del ejercicio de oficio, profesión o
industria, puede llevar a la aceptación tácita del trabajo infantil que no
solamente está expresamente prohibido por la legislación laboral local sino
también por la normativa internacional fijada por la Organización Internacional
del Trabajo con la fijación de la edad mínima.
La modificación pretende quitar de
la esfera de atribuciones de los padres, la posibilidad de que éstos autoricen a
trabajar a sus hijos menores de edad. El trabajo de los niños constituye uno de
los problemas sociales más graves y perniciosos del mundo industrializado (del
informe de la OIT sobre Trabajo Infantil, Ginebra, 1998).
No debemos por tanto dejar
ningún resquicio legal por el cual pueda colarse la interpretación que permita el
trabajo del menor cuando ha contado con la autorización de sus padres, ni aun
cuando los crecientes niveles de pobreza nos lleva a la aceptación de la
aparición del fenómeno de la
"infantilización de la pobreza", que genera para todos la responsabilidad de su
erradicación total y definitiva.
En la antigua economía agrícola
previa a la revolución industrial, los hombres trabajaban y vivían en el mismo
lugar: sus fincas. Esta situación les permitía ser la más alta e indiscutible
autoridad dentro del grupo familiar, institución llamada patriarcado. Las
antiguas leyes inglesas llamadas Common Law otorgaban, en caso de divorcio,
la tenencia de los hijos a los varones. Esto era lógico pues los hijos eran
recursos para producción agropecuaria desde muy chicos y eran los varones
quienes los educaban a tal efecto.
La revolución industrial provocó
que los varones fueran a trabajar a fábricas y oficinas y dejaran de hacerlo en
sus casas. Esta nueva situación dejó al hogar bajo la autoridad de la madre que
hasta ese entonces había sido un personaje secundario y sometido a su esposo.
La familia fue cambiando y la madre se fue convirtiendo para sus hijos en una
figura muy importante dado que los niños, de su mano, obtuvieron un espacio
infantil de caricias, ternura y juegos en lugar de su laboralidad previa, dando
lugar a la llamada paternidad responsable.
Este orden de cosas y la llamada
división del trabajo o especialización, hizo que los varones estudiaran y
progresaran intelectualmente, mientras que las mujeres se estancaban en
quehaceres domésticos y de crianza. La mayoría de las leyes de familia son de
esta época en las cuales era lógico que un varón generalmente ausente de su
hogar y con el rol de proveedor económico, pasara "alimentos" a su ex-cónyuge
incapaz de ganarse su sustento y "visitara" a sus hijos delegando en ella las
tareas de crianza.
Desde fines del siglo XIX, los
movimientos feministas comenzaron a bregar por la igualdad de oportunidades
laborales entre hombres y mujeres. Actualmente las mujeres trabajan a la par
de los hombres y son co-sostenes económicos de sus hogares. Estudian a la par
de los hombres y ejercen cargos políticos y en empresas los avances femeninos
en este terreno han sido enormes.
Asimismo, los varones cada vez se
involucran más en la crianza de los hijos. Ver a un padre paseando a su bebé
en cochecito, adormilándolo o cambiando sus pañales, hubiera sido algo
llamativo hace tres o cuatro décadas.
Pero las leyes siguen siendo, en
esencia, las mismas.
Sólo se han introducido
modificaciones relacionadas con el divorcio vincular y con la patria potestad
compartida. Y en este último caso, empeorando la situación, dado que según
esa modificación la patria potestad es compartida durante el matrimonio pero
luego de la disolución del mismo, su ejercicio corresponde sólo al que detenta
la tenencia (art.264--Inc.2--del Código Civil).
Según esto último un padre que
cede la tenencia pasa a ser prácticamente un cero a la izquierda en la vida de
sus hijos
Aún cuando los avances logrados
desde la recuperación del sistema democrático tienen alta significación por el
conjunto de la sociedad como las leyes de Patria potestad y Matrimonio civil,
aún queda mucho por hacer en materia legislativa y de políticas públicas por la
equiparación del hombre y la mujer y por la preservación de los derechos del
niño.
Este proyecto pretende avanzar
aún más en ese sentido. Del debate y el aporte de los colegas en las distintas
comisiones seguramente el proyecto saldrá enriquecido. La motivación principal
del presente ha sido el compromiso social con mayores espacios de igualdad y
bienestar, objetivo éste que seguramente encontrará adhesión para abrir el
espacio para la discusión, el análisis y la toma de decisiones, en cuyo camino se
formula la presente propuesta legislativa.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| STOLBIZER, MARGARITA ROSA | BUENOS AIRES | GEN |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |