El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1: incorpórese el artículo 128 bis al Código Penal, el cual quedará redactado de la siguiente forma:

"Articulo 128 bis: Será reprimido con prisión de un mes a un año quien tenga en su poder imágenes pornográficas, sobre cualquier formato, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido, en las cuales se encuentren menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen.

Si quien realiza las conductas descriptas en los articulos 128 y 128 bis, ejerce una función publica, educativa o religiosa, se le impondrá hasta una tercera parte más de las penas descriptas en dichos artículos, e inhabilitación para desempeñar la función, hasta por un tiempo igual al de la pena impuesta."

Artículo 2 : Dé forma.

Señor presidente:

Actualmente nuestro país no se encuentra ajeno a un fenómeno que se da a nivel mundial que es el incremento de redes y personas dedicadas al intercambio, comercialización y consulta de material pornográfico en los cuales aparecen menores de edad.

Esta problemática se da desde hace muchos años, pero actualmente con la llegada y la implantación de Internet se están planteando, desde la década de los 90, nuevos retos jurídicos. Ya que hay que partir de una inicial desregulación del ciberespacio, como nuevo medio de comunicación, y este es uno de los motivos que favorece, el alarmante incremento de los casos de pornografía infantil y de redes internacionales de pederastia.

Hay que tener en cuenta para cualquier tipo de análisis, que Internet sigue siendo ante cualquier cosa un espacio virtual, pero esto no significa que ha dejado de ser real, las conductas que allí se cometen y las imágenes que se exhiben, son reales y creada por seres humanos, siendo Internet un espejo de la sociedad, esta reproduce las relaciones interhumanas como tales, facilitando la libertad de expresión y también facilitando la comisión de delitos.

El Derecho, como orden regulador de conductas, no queda exento del impacto de estas nuevas tecnologías, destacándose la imposibilidad de adaptar dócilmente los institutos jurídicos vigentes y los viejos dogmas a estos nuevos fenómenos.

De igual manera, las tecnologías de la información han abierto nuevos horizontes al delincuente, incitando su imaginación, favoreciendo su impunidad y potenciando los efectos del delito convencional. A ello contribuye la facilidad para la comisión y encubrimiento de estas conductas disvaliosas y la dificultad para su descubrimiento, prueba y persecución.

En el derecho comparado se están siguiendo los mismos lineamientos, pues frente a la evolución de los sistemas informáticos, las legislaciones penales debieron adaptarse a los nuevos bienes inmateriales.

Hoy en día, ante la proliferación de esta problemática, se esta librando una batalla a nivel mundial, encabezada por España, para intentar desbaratar las redes organizadas de pedófilia, como así también a los consumidores de dicho material; destacándose la importancia de la cooperación internacional a nivel policial y judicial para prevenir y combatir este mercado negro de pornografía. Un ejemplo de esta cooperación internacional la da el esfuerzo conjunto que realiza Eurojust e Ibered; y mediante estos organismos se han localizado conexiones y redes de pederastas en España, Francia, Italia, Suecia, Holanda, Chile, Panamá, Costa Rica, Brasil, México, Republica Dominicana, Uruguay y la Argentina.

Con respecto a las penas que sancionan la pedófilia en Internet difieren en cada país. Es así como en octubre de 2004 entró en vigor la reforma del Código Penal español, en donde se logró considerar en ese país un hecho delictivo, la pornografía infantil técnica y la pseudopornografía infantil.

Y es en el ámbito del Derecho internacional y comparado, donde se ha insistido con mayor frecuencia en la necesidad de incriminar el consumo de pornografía infantil.

Y es España quien en su modificación al código penal, si bien no ha tipificado el "consumo personal de pornografía infantil" si lo ha hecho con la tenencia preordenada de dicho material, la cual consiste en indicios de que el sujeto se dedica a la distribución de pornografía infantil por la red, estas sospechas serían por ejemplo que en el marco de una investigación policial, se encontrasen archivos con imágenes pornográficas de menores y la constancia de que el sujeto haya mantenido contactos, vía e-mail, con terceros para vender tales archivos, mediante la intervención del correo electrónico, previa autorización judicial.

Señor Presidente, nuestro país, si bien no cuenta con legislación sobre consumo de pornografía infantil, ha intentado regular desde siempre el acceso de los individuos a material pornográfico; es así que en el antiguo artículo 128 del C.P, correspondiente al Capítulo III del título de los delitos contra la honestidad, preveía a los atentados al pudor público. Pero ni los proyectos anteriores al Código de 1886, ni el Proyecto de 1891, ni la Ley de Reformas 4.189 de 1903, contienen disposiciones de este tipo. El artículo 133 del Proyecto de 1906, bajo el título de Escritos e imágenes obscenas, fue la fuente principal, y acaso única, del articulo 128 del Código de 1921.

Con posterioridad, el Proyecto de 1937 (COLL y GÓMEZ) contiene en el segundo párrafo del artículo 168, el delito cometido mediante transmisiones de radiotelefonía o en espectáculos teatrales o cinematográficos, en una norma semejante a la del segundo párrafo del artículo 128, según la versión de la ley de facto 17.567; y el Proyecto de 1941 (PECO) no modifica en lo esencial el delito de publicaciones obscenas (art. 191). Con posterioridad, el texto del Proyecto de 1960 (SOLER), bastante distinto del Código, fue receptado por la ley de facto del año 1968. La ley 20.509 de 1973 restableció las disposiciones originarias, que fueron reemplazadas por la ley de facto 21.338 a partir del 17 de julio de 1976, que dio al artículo 128 del Código penal idéntico contenido que el que le había acordado la ley de facto 17.567. Con posterioridad la ley 23.077 derogó esas modificaciones y volvió al Código de 1921; hasta que actualmente con la sanción de la ley 25.087 el 14/04/99, se sustituye la rubrica del titulo III del libro segundo del código penal "delitos contra la honestidad" por el de "delitos contra la integridad sexual", y se le da al articulo 128 del C.P su actual contenido.

Con esto se vislumbra que a lo largo de la historia se ha intentado con altibajos, sancionar el consumo de pornografía, teniendo en cuenta que la característica pornográfica, desde el punto de vista psiquiátrico, es el estímulo de la libido más allá de la insinuación o actitud erótica.

En el actual articulo 128 C.P modificado por la ley 25.087/99, el delito se compone de los siguientes elementos: a) Producir o publicar; b) Imágenes pornográficas; c) De menores de dieciocho años; d) Organizar espectáculos en vivo con imágenes pornográficas de menores de dieciocho años. Asimismo, otra forma del delito es: e) Distribuir imágenes pornográficas; f) De menores de dieciocho años; g) Ponerlo de manifiesto. Y una tercera forma del delito sería: h) Facilitar a menores de catorce años; i) Acceso a espectáculos pornográficos o a material pornográfico.

El bien jurídico tutelado aquí, es el menor de dieciocho años, en el primer y segundo caso, por más que el acto se consuma con espectador en el tercer caso al que le afecta en su pudor. No necesita escándalo o alteración del orden, dado que la imagen puede circular de mano en mano. En este delito no hay diferencias entre formas culposas o dolosas.

Hay que tener en cuenta que el actual articulo 128 C.P nada dice sobre quienes acopien pornografía infantil para consumo personal o excitación personal, y solo castiga a aquellos que produzcan o publican dichas imágenes.

Y la incriminación penal para quien consuma pornografía infantil tiene que estar dada porque quien consume esta clase de imágenes alimenta el mercado de su producción, ya que el adquiriente de pornografía infantil, por una parte y cada vez que pasa el vídeo o las imágenes reproducidas -a veces de menores de cinco o seis años o, incluso, bebés-, perpetúa el ataque a la libertad y a la dignidad de los niños que han sido grabados previamente; y, por otra parte, contribuye al mantenimiento y expansión de una nueva y degradante "industria" que tiene como objeto y presupuesto la comisión de gravísimos delitos sexuales contra niñas y niños, pues aquella sólo puede desarrollarse sobre la base de que el material filmado o fotografiado va a generar beneficios, encontrando compradores.

Es sabido que este delito si bien no conoce fronteras, tampoco diferencia lugares geográficos dentro de nuestro país, ya que la Policía ha realizado allanamientos, y solo por nombrar algunos lugares en Mar del Plata, Esteban Echeverría, Los Polvorines, Lanús, La Matanza, La Plata, San Martín, Vicente López y en los barrios porteños de Chacarita, Floresta, Congreso, Recoleta, San Telmo, Monserrat, Núñez, Palermo y Caballito; registrándose en el 2005 un promedio de cinco casos por mes llevados a la justicia.

Con este proyecto no se trata de imponer una determinada concepción moral de las conductas sexuales que en la intimidad desee realizar cada uno, sino de eliminar la explotación sexual comercial donde la existencia de una demanda constituye el estímulo para la pervivencia y desarrollo de la oferta.

Lo que con este proyecto se pretende tipificar, es el consumo personal o acopio de material pornográfico donde se encuentren menores de 18 años; y este delito solo es pasible en su forma dolosa.

Hay que tener en cuenta que aunque, efectivamente, la persona que consuma pornografía infantil padezca algún tipo de alteración patológica de su sexualidad, el hecho de que un sujeto no sea penalmente responsable por concurrir algún tipo de trastorno o anomalía psíquica no significa que la conducta en sí misma no sea reprochable y, por tanto, tipificable. Y hay que tener en cuenta que en el caso de la pornografía infantil, el bien jurídico protegido es la libertad y la indemnidad sexual del menor que son agredidas por un tercero hasta el punto de que, sin tal agresión, no existiría el material pornográfico.

Siendo la pornografía infantil un delito aberrante, ocasionando severos daños físicos y psicológicos a sus victimas, deben arbitrarse todas las medidas posibles para detener su crecimiento.

Propuestas como estas se ven en distintos países, y nuestro país no tiene que quedar atrás en materia de legislación penal, para así poder castigar a aquellos que ayudan indirectamente mediante el consumo de pornografía infantil, la explotación sexual de menores de edad.

Por las razones expuestas, solicito la aprobación del presente proyecto.