El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1° - Modificase el artículo 194 del Código Penal, el que quedara redactado de la siguiente manera:

"Artículo 194: El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de 3 meses a 2 años.

Cuando las conductas previstas en el párrafo anterior hayan sido cometidas por una reunión de personas que peticionan a las autoridades y no hayan ejercido violencia en las personas ni usado armas de fuego, estarán encuadradas dentro de lo dispuesto en el articulo 34 inciso 4° del presente código"

Artículo 2°- Comuníquese al Poder Ejecutivo

Señor presidente:

El tipo penal del artículo 194 del Código Penal castiga a quien "sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas".

La doctrina que considera que la protesta social es un derecho cuyo ejercicio da lugar a una causa de justificación que torna lícita aquella conducta, es mayoritaria. (1)

Sin embargo, los tribunales argentinos han entendido que la protesta social en principio, parece hallar adecuación en el citado tipo penal.

Para éstos el derecho de reunión o de peticionar públicamente ante las autoridades tiene, una jerarquía inferior a la del derecho de libre circulación o a la seguridad de los medios de transporte con lo cual, la protesta social nunca alcanza a ser lo que consideramos que debe ser: "un derecho".

Como bien sostiene Dworkin "la consecuencia que sí cabe sacar es que cuando las razones prácticas para enjuiciar son relativamente débiles en un caso determinado, o se las puede cumplir de otras maneras, la senda de la equidad pasa por la tolerancia. La opinión popular de que la ley es la ley y siempre se ha de imponer su obediencia, se niega a distinguir entre el hombre que actúa según su propio juicio ante una ley dudosa... y el delincuente común. A no ser por causa de ceguera moral, no sé de otras razones para no establecer entre los dos casos una distinción de principio...me interesa señalar que un tribunal no debe condenar, por lo menos en algunas circunstancias, aún cuando lo respalden las leyes (existentes) y encuentre que los hechos son los que se denuncian"

Desde esta óptica, tenemos por un lado el derecho de transitar libremente -amparado por el art. 14 de la Constitución Nacional y protegido penalmente por el art. 194 del Cód. Penal-,y por el otro tenemos el derecho de petición -que incluye el derecho de libertad de expresión- y de reunión, amparado por el art. 14 y 33 a Constitución Nacional, y protegido este último por el art. 160 del Cód. Penal.

Quienes se encuentran en un estado de pobreza cercano a la miseria o quien, sin estar en tal extrema situación, carece de los medios apropiados para cubrir las necesidades básicas de su familia, así como también aquel que reclama el goce de derechos elementales como: trabajo, salud, educación o condiciones dignas de vida, recurren a estos métodos de lucha como una manera de llamar la atención del Estado y de la sociedad de la cual se sienten excluidos o marginados, y realizan tal cometido en la creencia de no poder acceder a tales reclamos a través de otras vías legales.

El voto de la minoría de la Corte Suprema de los Estados Unidos en Adderley vs. Florida (2) dio una interesante posición al respecto "el derecho a peticionar por la reparación de agravios tiene una larga historia y no está limitado a escribir una carta o enviar un telegrama a un congresista; tampoco se reduce a presentarse ante el consejo local de la ciudad, o a escribir cartas al presidente, gobernador o alcalde. Los métodos [convencionales] de petición pueden ser, y frecuentemente han sido, inaccesibles para grandes grupos de nuestros ciudadanos. Aquellos que no hacen circular panfletos elaborados sólo pueden tener un tipo de acceso más limitado a las autoridades públicas. Sus métodos no deberían ser considerados como tácticas de obstrucción o acoso mientras la manifestación y la petición sean pacíficas, como de hecho eran éstas"

Por su parte Gargarella manifiesta que el ejercicio de los derechos de reunión o de petición aparece como el primer derecho: "el derecho a exigir la recuperación de los demás derechos", tales como la integridad física, salud, vida, trabajo, vivienda y que la libertad de expresión debía ser evaluada desde la perspectiva de un sistema democrático comprometido con la idea de contar con un " debate público robusto", para lo cual las autoridades judiciales debían prestar atención a las dificultades de algunos grupos para tornar audibles sus demandas, pues los

métodos convencionales de petición suelen ser inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. (3)

El sistema democrático se caracteriza por garantizar los llamados Derechos individuales inviolables, entre los que se encuentran el derecho de libertad de opinión, el de reunión, el de asociación, que son a su vez base del Estado Liberal y de la Doctrina del Estado de derecho.

De ello se colige que en una situación normal de protesta social, debe primar el derecho de petición y de reunión como manifestación del Sistema Democrático de Gobierno.

Zaffaroni dice que "una ley se sanciona en un determinado contexto histórico..., es decir, en un realidad social determinada. El orden jurídico cambia y la realidad social también. En ocasiones, cambios de cualquier naturaleza pueden dar lugar a que el tipo penal que al momento de su sanción abarcaba un ámbito de prohibición determinado, pase a abarcar otro de amplitud muchísimo mayor y en ocasiones que involucran a casi toda la población. Cuando se opera un fenómeno de esta naturaleza, que desvirtúa el ámbito legal de lo históricamente prohibido, a veces en forma ridículo, es función judicial imponer el respeto de ese ámbito" (4)

Lo que extraña es no sólo, que un gobierno que hace de su bandera la defensa de los derechos humanos y la no criminalización de la protesta no haya intentando cambiar esta norma, sino que este sea el principal argumento para criminalizar las protestas contra la mega minería que ese mismo gobierno expresamente propicia y apoya.

Las personas que impiden la libre circulación del transporte lo hacen en ejercicio de sus legítimos derechos de peticionar a las autoridades, de reunirse y de protestar por las injusticias que consideran dignas de ser revertidas y por ende se encuentran amparados por las disposiciones del inciso 4º del artículo 34 del Código Penal, que dispone que no es punible quien "obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo".

Sin embargo la justicia no lo interpreta así y el Gobierno no tiene tampoco intención que lo haga de esa manera.

La criminalización de la protesta es una de las manifestaciones de la judicialización de la política, de transformar conflictos sociales en problemas judiciales para deslegitimar sus peticiones y convertir a sus actores en delincuentes y desplegar sobre ellos el aparato represivo del estado. De ahí a considerar a las organizaciones sociales como asociaciones ilícitas, hay un solo paso.

Por eso creemos que es necesario dejar expresamente determinados los extremos del artículo 194 del Código Penal estableciendo que cuando las conductas allí previstas hayan sido llevadas adelante por una reunión de personas que peticionan a las autoridades y no hayan ejercido violencia en las personas ni usado armas de fuego, no sean punibles.

Por estas y por las demás razones que en oportunidad de su tratamiento expondremos en el recinto es que solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley.