La Cámara de Diputados de la Nación

DECLARA:

1°) Que considera necesario que el Poder Ejecutivo Nacional, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, inicie a la brevedad negociaciones con los Estados co-contratantes de los Tratados Bilaterales de Inversión Recíproca vigentes a la fecha, a los fines de que se enmienden los mismos o se renegocien nuevos tratados en los que se deberá proteger debidamente el interés nacional, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes pautas:

a) Evitar cláusulas que so pretexto de asegurar la plena protección y seguridad jurídica y tratamiento no menos favorable al inversor extranjero -no discriminación- en relación con el otorgado a un inversor nacional, en la práctica impliquen colocar a los mismos en situación de privilegio por sobre los inversores nacionales;

b) Evitar la inclusión de cláusulas de estabilización legal que limiten la posibilidad de que la República Argentina modifique su legislación y ejecute sus políticas económicas, así como que las disposiciones establecidas en la legislación de alcance general vigentes o a dictarse en el futuro, puedan ser consideradas como vulnerando el principio de no discriminación;

c) Concertar cláusulas que determinen la obligatoriedad de recurrir a los tribunales competentes del Estado contratante en cuyo territorio se realizó la inversión cuando existan controversias entre un inversor accionista minoritario por reclamos relacionados con las sociedades en las que posean participación y el Estado receptor de la inversión;

[Se elimina el inc. d) del proyecto original ya que las 'reservas' sólo corresponden en el caso de tratados multilaterales y este no sería el caso.]

d) Concertar expresamente que la "Cláusula de Nación Más Favorecida" no resulte de aplicación a aspectos procesales y en particular a la elección de jurisdicción, así como también a las áreas vedadas por la legislación nacional a la inversión extranjera; e) Establecer excepciones de aplicación del Tratado en áreas vedadas por la legislación nacional y en sectores relacionados con las industrias aeroespacial, atómica, armamentística, naval, minería del uranio, seguros, pesca, medios de comunicación y telecomunicaciones, así como también la propiedad inmueble en áreas y zonas de frontera; previéndose la ampliación de tales excepciones cuando medie declaración fundada en el interés nacional a través de ley general o especial;

f) Concertar una cláusula de actualización cada 5 (cinco) años del régimen de excepción del inciso anterior.

2°) Que considera necesario, en caso de no aceptación del Estado co-contratante de la iniciación de negociaciones de enmienda o renegociación propuestas por la República Argentina, conforme al punto anterior, que el Poder Ejecutivo Nacional haga uso de la cláusula de denuncia de tales tratados y/o de los demás cursos de acción que considere pertinentes conforme a los mecanismos y procedimientos establecidos en los mismos.

3°) Que estima conveniente notificar la presente declaración a la Procuración del Tesoro de la Nación, a los fines legales que corresponden, como órgano de defensa en juicio del Estado.

Señor presidente:

El presente proyecto pretende, en la inteligencia de los legisladores que lo suscriben, que el Poder Ejecutivo Nacional, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, inicie a la brevedad negociaciones con los Estados co-contratantes de los "Tratados Bilaterales de Inversión Recíproca" vigentes a la fecha, a los fines de que se enmienden los mismos o se renegocien nuevos tratados.

I. El contexto de los TBI`s

A raíz del tratamiento de la ley de servicios audiovisuales y la posibilidad de inversiones extranjeras en la materia, surgió una inquietud común en muchos legisladores de diversas bancadas -Véase intervenciones del diputado Juan Carlos Vega en la 06º Sesión Ordinaria Especial del 16/09/09 y en el Plenario de las comisiones de Comunicaciones e Informática, Libertad de Expresión y Presupuesto y Hacienda el 03/09/09 (ambas en versiones taquigráficas) - , que nos llevó a analizar la situación generada por los llamados Tratados Bilaterales de Inversión (TBI´s) o Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRI´s), los que constituyen los marcos jurídicos generales mediante los cuales los Estados buscan canalizar y promover las inversiones provenientes de personas físicas o jurídicas de otros Estados, en condiciones de un tratamiento justo, equitativo y no discriminatorio con relación al inversor nacional.

Tales tratados, que fueron presentados en los ´90 como un instrumento idóneo para alentar las inversiones extranjeras, habiendo nuestro país celebrado los mismos con cincuenta y ocho (58) estados y uno con el MERCOSUR -y pese a lo anunciado en la práctica- no generaron mayores inversiones que las habidas en otros países de la región que no instrumentaron TBI`s, sin perjuicio de lo cual y producto de la privatización de empresas del sector público ocurrida en la misma época, los inversores extranjeros -aún minoritarios- encontraron amparo en tales tratados. Esto generó que luego de la salida de la convertibilidad cambiaria, nuestro país resulte demandado por sumas siderales en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

Actualmente nuestro país se encuentra demandado ante los tribunales del CIADI por cifras cercanas a los 20.000 millones de dólares, con razones y fundamentos de escasa legitimidad ya que se trata de razones y hechos generados por el default argentino de diciembre de 2001. Es sabido que las "situaciones de emergencia" que atraviesan los Estados les permiten legalmente dictar "legalidades de emergencia". Ello está previsto y contemplado por el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

No se trata de desconocer la legalidad emergente de estos Tratados internacionales. Se trata de interpretarla conforme el principio de la "buena fe" del artículo 26 de la Convención de Viena que indudablemente nos remite al artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El Estado argentino tenía en el año 2002 facultades legales para "suspender garantías" y entre ellas las generadas por estos tratados. La situación de emergencia que indudablemente vivió la Argentina durante el 2002 y 2003 facultaba al Estado argentino a suspender las obligaciones y derechos contractuales emergentes de estos Tratados.

Los diputados firmantes de este proyecto consideramos que los intereses del país deberían defenderse en base a este fundamento jurídico de plena legitimidad en el orden internacional. No es posible legalmente que los inversores extranjeros amparándose en estos Tratados y sobre todo en la "Cláusula de Nación más Favorecida" demanden a la Argentina por cifras millonarias, desconociendo la situación de emergencia y la legalidad de la emergencia. Para tener una idea del impacto perjudicial a los intereses del país que han tenido estos Tratados post default del 2001, las cifras demandadas por los inversores extranjeros al 2009 equivalen a casi 30 veces el presupuesto destinado al Ministerio de Salud de la República Argentina para el año 2009.

La Argentina fue el país que mayor cantidad de TBI`s suscribió y los hizo extensivos a todo su territorio -incluidas sus aguas territoriales y suelo marino- y a todo sector de la economía, y en la práctica no generaron para el inversor argentino reciprocidad real alguna en los Estados signatarios. Sin dudas y así fue explicitado en los propios TBI`s, la matriz ideológica de los mismos era crear un marco estable para las inversiones y la utilización más eficaz de los recursos económicos, otorgando a los inversores extranjeros plena protección y seguridad jurídica, lo cual en la práctica implicó una discriminación en relación con el propio inversor nacional, al tener los inversores extranjeros un trato privilegiado en cuanto a la protección de su capital, lo cual sumado a las sospechas de corrupción, terminaron generando una mayor inseguridad jurídica al Estado.

Sin dudas la matriz de estos Tratados para los países periféricos fue concebida como una definición jurídica de un modelo económico que pone el énfasis en la internacionalización del capital y su protección por sobre el interés y la legislación nacional. En suma, el propósito declarado de un TBI puede ser resumido en las siguientes palabras: "incrementar la prosperidad a través de la inversión extranjera afirmando la doctrina liberal básica según la cual la libre circulación del capital contribuye a incrementar la productividad, conteniendo los TBI`s el propósito implícito de relativizar la soberanía del país receptor de las inversiones".

Debemos tener presente que una de las características de los TBI´s, es el criterio de la reciprocidad, por el cual ambos Estados que han firmado el Tratado de Inversión, deben garantizar a los inversores de cada Estado un tratamiento justo, equitativo y no discriminatorio, sin perjuicio de lo cual los países centrales al suscribir estos Tratados, en la práctica colocaron a sus inversores en situación privilegiada por sobre los inversores nacionales del país co-contratante, y efectuaban reservas en materias consideradas de interés nacional, como la defensa, explotación de recursos naturales y las telecomunicaciones, sin perjuicio de lo cual por la acumulación de capital de los ciudadanos y empresas de dichos países centrales, resulta obvio que existió una desproporción entre las inversiones provenientes de cada país, y ello evidencia en beneficio de quiénes se negociaron los TBI`s, los que inclusive servían para proteger las inversiones realizadas con anterioridad a la negociación y entrada en vigencia de los mismos.

La mayoría de los TBI`s, tienen un plazo de vigencia de diez (10) años, y en casi todos ellos existen cláusulas de tácita reconducción hasta que cualquiera de los Estados no los dé por terminados conforme el procedimiento previsto en los mismos, lo cual determina que la mayoría de tales tratados vencieron, sin perjuicio de lo cual por la omisión de su denuncia, los diferentes gobiernos posteriores han posibilitado su vigencia hasta la fecha.

II. Naturaleza jurídica de los TBI`s

Conforme lo analizara el ex Procurador del Tesoro de la Nación y Ministro de Justicia Dr. Horacio Rosatti - Horacio Rosatti. "Los tratados bilaterales de inversión, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema constitucional argentino". LA LEY 2003-F, 1283-Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo I, 771-, "Los tratados de comercio ... celebrados por la República Argentina con Estados extranjeros fueron jerarquizados a partir de la reforma constitucional de 1994, ubicándose por arriba de la ley común y por debajo de la Constitución, aplicándose a ellos lo prescripto por el art. 27 de la Constitución Nacional", y en orden a diversos posicionamientos doctrinarios, resulta pertinente analizar si los mismos responden a la categoría establecida por el artículo 75 inciso 24) de la Constitución Nacional que establece que corresponde al Congreso "Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad...". Luego se establecen dos mecanismos de aprobación distintos, según sean tratados suscriptos con países latinoamericanos o con otros que no lo sean.

Al analizar la naturaleza jurídica de los TBIs, el Doctor Rosatti efectúa una clasificación de los distintos tratados internacionales que contempla la CN, del siguiente modo:

a) tratados sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22, párr. 2° y 3°);

b) tratados de integración (art. 75 inc. 24);

c) tratados no incluidos en los ítems anteriores celebrados con otras naciones o con organizaciones internacionales (art. 75 inc. 22, párr. 1°);

d) concordatos con la Santa Sede (art. 75 inc. 22, párr. 1°); y,

e) convenios celebrados por las provincias con conocimiento del Congreso Nacional (art. 124)".

Anticipamos que [no sin que exista controversia] entendemos -en coincidencia con el citado autor- que los TBI`s se encuentran dentro de la categoría de los tratados referidos en el art. 75 inc. 22, párr. 1° de la Constitución Nacional, y conforme a ello gozan de jerarquía superior a la ley -supralegal-, pero no pueden llegar a la jerarquía constitucional y rigen en el derecho positivo nacional por medio de leyes votadas por la mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara del Congreso computada sobre el quórum -regla general del art. 78, Constitución Nacional-, tal y como ocurriera con la totalidad de los Tratados sancionados por el Congreso nacional, tanto en forma previa como posterior a la reforma constitucional de 1994.

A fin de analizar la eventualidad de que los TBI`s pudieran ser considerados "tratados de integración" vemos que como sostiene Barra - Barra, Rodolfo C., Fuentes del ordenamiento de la integración, Ábaco, Buenos Aires, 1998, p. 41. -, la integración es un gran fenómeno jurídico y que debe entenderse como un ordenamiento jurídico pleno supranacional. Por eso, agrega, si el Estado es el ordenamiento, la integración puede formularse como un Estado supranacional o un Estado de naciones, y sobre el particular el mentado autor cita jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que ha señalado que "a diferencia de los tratados internacionales comunes, el Tratado CEE ha instituido un propio ordenamiento jurídico" - TJCEE, caso "Costa", 1964 -.

Por otra parte, también podemos analizar que la integración implica una cuestión de distribución de competencias entre las entidades menores -Estados partes- y las mayores -órganos comunitarios-. Existen dos reglas en la delimitación de las competencias en la integración: la atribución expresa de competencias a la autoridad supranacional, por un lado, y el principio de subsidiariedad, por otro. Este último consiste en que la competencia de la entidad mayor alcanza sólo a aquellos ámbitos en los que la actividad de las entidades menores no pueda o no deba desarrollarse. Para ello, deberá tenerse en cuenta que las acciones de los órganos comunitarios son las necesarias para alcanzar los objetivos del tratado de integración - Barra, Rodolfo C., op. cit., ps. 62/65 -.

En la misma línea se encuentran Dromi, Ekmekdjian y Rivera - Dromi, Roberto, Ekmekdjian, Miguel A., Rivera, Julio C., Derecho Comunitario -, quienes distinguen las relaciones de derecho comunitario de las de derecho internacional público. Afirman que "los vínculos de derecho comunitario son los emergentes de Estados integrantes de comunidades (v. gr. UE, MERCOSUR, NAFTA, MEI, etc.), en tanto los vínculos de derecho internacional público son los emergentes de Estados asociados en organismos internacionales. Los Estados integrados se incorporan a entidades supranacionales o supraestatales a través de lazos jurídicos, económicos y políticos más sólidos y ejecutorios que los clásicos tratados internacionales. La integración genera una comunidad jurídica, un derecho común, propio de los Estados miembros". Agregan que "la integración genera organizaciones supranacionales o supraestatales respecto de los Estados miembros, no organizaciones internacionales propiamente dichas".

Y finalizan tales autores señalando que "las organizaciones de integración ejercen poderes propios del mismo tipo de aquellos que resultan de las funciones superiores del Estado, por ello los poderes de la organización se ejercen inmediatamente, sin pasar por los filtros de los gobiernos nacionales. Las diferencias estructurales entre las organizaciones supranacionales de integración y las internacionales de cooperación, determinan una diversa naturaleza jurídica de las funciones, competencias y alcances de las atribuciones de cada una de ellas".

Por último es pertinente señalar que de considerarse que los TBI`s están encuadrados en el artículo 75 inciso 24) de la Constitución Nacional, en los tratados aprobados con posterioridad a la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1994, se plantearía el supuesto que estaríamos en presencia de leyes inconstitucionales de origen, pues ninguno de los TBI`s aprobados con posterioridad a 1994 siguieron el procedimiento establecido en el artículo 75 inc. 24) de la Constitución Nacional, por lo que contendrían un vicio que las tornaría nulos, de nulidad absoluta e insanable, debiendo realizar tal declaración el Poder Judicial y en su caso tal declaración tendría efectos retroactivos, lo cual sería incongruente con los actos propios del Estado nacional que en diferentes gobiernos ha actuado ante el CIADI reconociendo la vigencia de los TBI`s.

De lo expuesto, también se concluye que la denuncia de los TBI`s no necesita "la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara" como lo prevé el tercer párrafo del art. 75 inc. 24) CN.

III.-La necesaria enmienda o denuncia de los TBI`s

Ya dilucidada la naturaleza jurídica de los TBI`s, nos adentramos en el análisis del supuesto que diera origen al presente proyecto de declaración, y el mismo se origina en la verificación de una clara desnaturalización de tales tratados, que ameritan que el Congreso se expida en relación a los mismos y requiera la adopción de medidas institucionales que reparen las consecuencias disvaliosas que de ellos emergen.

Es así que si tenemos presente que como consecuencia del dictado de legislación fundada en la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, declarada por el Congreso Nacional cuando se sancionó la ley 25.561, la República Argentina ha sido demandada por diferentes inversores extranjeros ante el CIADI -algunos muy minoritarios en relación con la participación en inversiones de sociedades argentinas-, invocando los TBI`s, por la que persiguen diferentes reparaciones económicas multimillonarias por los supuestos perjuicios que han sufrido sus inversiones en nuestro país con motivo del dictado por parte del Estado Nacional de medidas económicas de alcance general originadas por la crisis de fines del año 2001, medidas éstas que han sido objeto de control de constitucionalidad por los tribunales locales y que han debido soportar la totalidad de los inversores nacionales, como lo fueron la pesificación y la salida de la convertibilidad cambiaria, así como también por la eliminación de cláusulas de actualización de precios en moneda extranjera en los contratos de prestación de los servicios públicos, en la práctica vemos que los inversores extranjeros se colocan en una posición de privilegio en relación con los inversores argentinos, pretendiendo un trato "diferente" y "más ventajoso" que el recibido por el inversor nacional, con lo que claramente se verifica una desnaturalización y exorbitancia de los TBI`s, la que se agrava con la inclusión de la cláusula de nación más favorecida, que posibilita a los inversores extranjeros invocar las disposiciones de un TBI que en principio no le es aplicable, por el sólo hecho de otorgar un mayor beneficio que el suscripto por el Estado al que pertenecen, generando en la práctica que los inversores "arman" un TBI a su medida, mediante la combinación de las cláusulas de todos los tratados suscriptos por la República Argentina que más lo benefician, con el agravante que en ese armado también entra la elección de la jurisdicción arbitral, para así eludir la intervención de los tribunales nacionales, aún cuando lo prevea el TBI pertinente.

En especial, debemos señalar que los inversores extranjeros, fundan sus reclamos invocando la cláusula de nación más favorecida y la cláusula denominada de "estabilización legal" contenida en el artículo 3° bajo el título "EXPROPIACIONES, NACIONALIZACIONES O MEDIDAS SIMILARES" del tratado suscripto con la REPUBLICA DE PANAMA, que sirve de fundamento ante el CIADI para fundar reclamos aduciendo la imposibilidad de nuestro país de modificar con alcance general la legislación aplicable a la inversión protegida, so pena de considerar que han sido objeto de una expropiación indirecta, que da lugar a indemnización.

Como consecuencia de lo expuesto precedentemente, y ante la clara exorbitancia de los TBI`s por parte de inversores extranjeros que se colocan en una indubitada situación de privilegio por sobre los inversores nacionales, al alegar indemnidad ante situaciones objetivas de emergencia pública y catástrofe social y la consecuente legislación general emergente de las mismas, es que se considera necesario establecer como política de estado la necesaria enmienda de los TBI`s en el marco de negociaciones en las que se plasmen normas que claramente coloquen a los inversores extranjeros en situación de un trato justo y equitativo con el inversor nacional y no privilegiado en relación al mismo o, en su defecto, se proceda a la terminación de los mismos cumpliendo el procedimiento en ellos establecidos.

En orden a la situación expuesta, entendemos necesario que el Estado Nacional inicie a la brevedad negociaciones con los Estados Co-contratantes de los TBI`s a los fines de que se enmienden los mismos o se renegocien nuevos tratados en los que se deberá proteger debidamente el interés nacional, que contemplen pautas claras que impidan la exorbitancia de los mismos y que contengan normas que interpretadas con arreglo a las pautas del Art. 31 de la Convención de Viena imposibiliten colocar al inversor extranjero en situación de verdadero privilegio en relación con el nacional, por lo que esta iniciativa le requiere al Poder Ejecutivo Nacional, por intermedio de los Ministerios de Economía y Producción y de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y con el asesoramiento de la Procuración del Tesoro de la Nación, proceda a negociar y de aceptar el estado co-contratante se suscriban los correspondientes protocolos modificatorios y/o interpretativos,

Para ello, se fijan como pautas particulares, las siguientes:

a) Evitar cláusulas que so pretexto de asegurar la plena protección y seguridad jurídica y tratamiento no menos favorable al inversor extranjero -no discriminación- en relación con el otorgado a un inversor nacional, en la práctica impliquen colocar a los mismos en situación de privilegio por sobre los inversores nacionales;

b) Evitar la inclusión de cláusulas de estabilización legal que limiten la posibilidad de que la República Argentina modifique su legislación y ejecute sus políticas económicas, así como que las disposiciones establecidas en la legislación de alcance general vigentes o a dictarse en el futuro, puedan ser consideradas como vulnerando el principio de no discriminación;

c) Concertar cláusulas que determinen la obligatoriedad de recurrir a los tribunales competentes del Estado contratante en cuyo territorio se realizó la inversión cuando existan controversias entre un inversor accionista minoritario por reclamos relacionados con las sociedades en las que posean participación y el Estado receptor de la inversión;

d) Concertar expresamente que la "Cláusula de Nación Más Favorecida" no resulte de aplicación a aspectos procesales y en particular a la elección de jurisdicción, así como también a las áreas vedadas por la legislación nacional a la inversión extranjera;

e) Establecer excepciones de aplicación del Tratado en áreas vedadas por la legislación nacional y en sectores relacionados con las industrias aeroespacial, atómica, armamentística, naval, minería del uranio, seguros, pesca y telecomunicaciones, así como también la propiedad inmueble en áreas y zonas de frontera; previéndose la ampliación de tales excepciones cuando medie declaración fundada en el interés nacional a través de ley general o especial;

f) Concertar una cláusula de actualización cada 5 (cinco) años del régimen de excepción del inciso anterior.

Es así que de negociarse la enmienda de los TBI`s conforme las pautas emergentes del presente proyecto, tal modificación estaría enmarcada en la Parte IV de la Convención de Viena, y consecuentemente no generará responsabilidad alguna por parte del Estado Nacional frente al otro Estado parte y sus nacionales y acotará a reglas absolutamente ajustadas a la finalidad explicitada que tuvieron las partes cuando negociaron los TBI`s, garantizando un trato justo, equitativo y no discriminatorio a las inversiones extranjeras.

Asimismo, con la explicitación y limitación de la cláusula de nación más favorecida, conforme los términos del proyecto se evitaría que los inversores de los países co-contratantes de los TBI en los que se logra introducir tales limitaciones, recurran a otros tratados suscriptos por nuestro país con terceros Estados.

Otro aspecto esencial del presente proyecto es el contenido en el punto 2º) del mismo: "Que considera necesario, en caso de no aceptación del Estado co-contratante de la iniciación de negociaciones de enmienda o renegociación propuestas por la República Argentina, conforme al punto anterior, que el Poder Ejecutivo Nacional haga uso de la cláusula de denuncia de tales tratados y/o de los demás cursos de acción que considere pertinentes conforme a los mecanismos y procedimientos establecidos en los mismos."

Un aspecto esencial en la materia radica en el procedimiento de solución de controversias en el marco de los TBI`s, y en función de ello vemos que en líneas generales los tratados siguen dos modelos:

- los que prevén que en caso de controversia que no pueda ser dirimida dentro de los seis (6) meses contados desde que la misma se haya promovido, será sometida a los tribunales competentes de la parte en cuyo territorio se realizó la inversión. Luego de dieciocho (18) meses contados a partir de la iniciación del proceso sin que recaiga decisión de fondo en dichos tribunales, o cuando tal decisión exista pero la controversia subsista, o bien, cuando ambas partes en conflicto así lo hayan convenido, igualmente se podrá acudir al arbitraje internacional. El laudo arbitral será obligatorio y cada parte contratante lo ejecutará de acuerdo con su legislación (conf., por todos, el TBI con el Reino de España); y

- los que disponen que ante una controversia que no se dirima dentro de los seis (6) meses contados desde el momento en que ha sido planteada, ésta será sometida, a elección del inversor, o bien a las jurisdicciones nacionales de la parte contratante implicada en la controversia, o bien, al arbitraje internacional. Una vez que el inversor haya ejercido la opción, la elección será definitiva. Los laudos arbitrales serán definitivos y obligatorios para las partes en la controversia (conf., por todos, el TBI con la República de Francia).

La enmienda que se propone sea negociada, intenta profundizar y homogeneizar el modelo de TBI incluidos en la primera categoría referenciada supra, que obligan a agotar la instancia jurisdiccional interna, antes de acudir al arbitraje internacional, salvo acuerdo expreso de las partes, y eliminar la segunda categoría ello, con el objeto de evitar que los nacionales de los Estados que suscribieron dicha categoría de tratados, pretendan accionar directamente ante el tribunal arbitral internacional, según el mecanismo previsto en los TBI agrupados en la segunda categoría mediante la aplicación de la cláusula de nación más favorecida - Esta posibilidad ha sido admitida por el CIADI, en el caso "Mafezzini, Ricardo vs. Reino de España", Nº ARB/97/7, fallado el 13 de noviembre de 2000 -, como en la práctica ha ocurrido.

Otro aspecto esencial previsto en el presente proyecto de declaración, es el necesario control de constitucionalidad que deben realizar los tribunales nacionales, aún cuando existan sentencias arbitrales - Conf. ROSATTI, Horacio D., ob. cit., passim. -, tiene base en los siguientes argumentos expuestos por Rosatti en su obra citada:

- Los tratados de comercio o lato sensu -entre los que se encuentran los TBI- celebrados por la REPUBLICA ARGENTINA con Estados extranjeros tienen, por expresa disposición constitucional, rango supra legal e infra constitucional, por ende es de aplicación a los mismos lo dispuesto en el art. 27 de la Constitución Nacional - El art. 27 de la Constitución Nacional dispone que "El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución" -.

- Si en virtud de la aplicación de un tratado internacional como la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (art. 27), pudiera evitarse el control de constitucionalidad local, quedaría consagrada la posibilidad de modificar la Constitución Nacional por medio de leyes (las que aprueban los tratados), violentándose el procedimiento de reforma constitucional previsto en el art. 30 y, a la vez, quedaría subvertida la pirámide jurídica nacional, pues un tratado infra constitucional prevalecería sobre la Constitución, transgrediéndose el orden jerárquico consagrado en el art. 31 de la Constitución Nacional, con la aclaración del art. 75, inc. 22). "No se puede defender jurídicamente con seriedad y en términos de legalidad supranacional la vigencia de derechos adquiridos en contextos de plena ilegalidad..." "Si consideramos encuadrada la situación de la Argentina del 2002 en la hipótesis del artículo 27 de la Convención Americana podemos razonablemente hacer caducar los mandatos de nuestros representantes fundado en el mencionado artículo que prevé la suspensión de derechos en casos de situaciones de excepcionalidad donde peligre la existencia misma del Estado..." (Seminarios Argentinos de Legalidad y Jurisdicción Supranacional. Editorial Lerner. Córdoba, 2004. Página 289.) - Director: Juan Carlos Vega. Panelistas: Taiana, Jorge; Bicudo, Helio; Cantón, Santiago; Jornet, Carlos; Kaller de Orschansky, Berta; Miller, Jonathan Matías; Vélez, Víctor María-.

Por ello, no resulta aceptable presumir que la República Argentina, aún mediante leyes del H. Congreso Nacional, pueda ceder de modo anticipado y definitivamente su potestad de efectuar el control judicial de constitucionalidad en sus tribunales de los TBI`s ni de los conflictos que suscite su aplicación. Además, claramente verificamos que el sistema de arbitraje del CIADI resulta incompatible con el ordenamiento jurídico argentino en cuanto impide un control de contenido entre el texto, la interpretación y la aplicación del tratado con normas de jerarquía superior vigentes en el país e inhibe la intervención de los tribunales nacionales como no sea para ejecutar el laudo resuelto en extraña jurisdicción.

Como lo señalara el Senador Marcelo Guinle - Proyecto de Resolución S- 4147/04 - Senador Guinle, Marcelo y otros -, "La imposibilidad de ejercer el control judicial local de inconstitucionalidad, traduce una inhibitoria para evaluar la vigencia de una serie de principios de derecho público argentino a cuya observancia condiciona la Constitución Nacional la validez de los tratados internacionales de comercio: la forma representativa, republicana y federal de gobierno - Arts. 1º y conc. de la Constitución Nacional. -, los principios de juridicidad, reserva - Art. 19 de la Constitución Nacional - e igualdad -Arts. 15, 16, 75 inc. 23 y conc. de la Constitución Nacional-, el carácter no absoluto de los derechos, la pauta de razonabilidad para su reglamentación - Arts. 14, 28, 99 inc. 2 y conc. de la Constitución Nacional- y el debido proceso legal -Art. 18 de la Constitución Nacional- " .

En abono a la posición que fijamos, vemos que la Corte Suprema - CSJN, in re "José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c/ Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. o Hidronor S.A. s/ proceso de conocimiento", sentencia de fecha 1º de junio de 2004 -, afirmó que, si bien las partes acordaron otorgarle carácter definitivo e inapelable al laudo, "...no puede lícitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisión arbitral se extienda a supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público, pues no es lógico prever, al formular una renuncia con ese contenido, que los árbitros adoptarán una decisión que incurra en aquél vicio. Cabe recordar al respecto que la apreciación de los hechos y la aplicación regular del derecho son funciones de los árbitros y, en consecuencia, el laudo que dicten será inapelable en esas condiciones, pero, su decisión podrá impugnarse judicialmente cuando sea inconstitucional, ilegal o irrazonable (Fallos: 292:223)".

Finalmente, hay un artículo en el proyecto que estima conveniente la notificación de la presente declaración a la Procuración del Tesoro, a los fines legales que corresponden, como órgano de defensa en juicio del Estado Argentino.

IV.- Conclusión.

En suma, afirmamos que con el presente proyecto de declaración se pretende como objetivo que nuestro país inicie a la brevedad negociaciones con los Estados co-contratantes de los Tratados Bilaterales de Inversión Recíproca vigentes a la fecha, a los fines de que se enmienden los mismos o se renegocien nuevos tratados en los que se deberá proteger debidamente el interés nacional, en condiciones en las que se restablezcan condiciones de estricta reciprocidad y no discriminación, con cláusulas que privilegien el interés nacional como lo hacen los países centrales, restableciendo el equilibrio alterado por la exorbitancia posibilitada por la "cláusula de la nación más favorecida", que atenta contra la seguridad jurídica.

Es por las razones expuestas, que solicitamos a nuestros pares el acompañamiento al presente proyecto de declaración.