El Senado y Cámara de Diputados...

Proyecto de Ley de Convivencia Ciudadana

Modificación del Art. 194 del Código Penal

Art. 1: Sustituyese el art. 194 del Código Penal por el siguiente texto:

Art. 194.- "El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de 3 meses a 2 años.

Cuando las conductas previstas en el párrafo anterior hayan sido realizadas en el marco de una reunión de personas que peticionan a las autoridades y no hayan ejercido violencia formal o material en las personas ni en las cosas, la pena será de una multa de Quinientos ($500) a cinco mil ($5000) pesos. No será punible la conducta descripta en el párrafo anterior si se garantizara la libre circulación en la mitad de los carriles por mano de circulación de las rutas nacionales, autopistas, semi-autopistas, avenidas, y calles para su utilización por el sistema de transporte público o privado de pasajeros y particulares. Asimismo se deberá, con un plazo no menor de veinticuatro (24) horas, dar aviso a la autoridad competente, debiendo respetarse las indicaciones de ésta, si las hubiere, respecto al ordenamiento.

Para el caso que no pueda realizarse la individualización de los sujetos comprendidos en la norma, serán pasibles de lo prescripto en los párrafos anteriores las organizaciones que los nucleen y/o organicen y/o convoquen. En este caso, las multas se fijan en el doble de las previstas para los particulares.

Art. 2°: Invitase a las provincias a adherir a las disposiciones del artículo 1°.

Art. 3°: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

En la Argentina se ha venido produciendo un fenómeno creciente en la protesta no institucionalizada como forma de llamar la atención de las autoridades y también del resto de la ciudadanía para que apoyen o dejen de apoyar determinadas políticas públicas (o incluso privadas) o comunicar su postura frente a determinada situación que le o les afecta y lograr obtener la notoriedad e influencia que otros mecanismos más institucionales le han vedado.

Este fenómeno se ha traducido, desde mediados de los años 90 en cortes masivos de rutas y arterias urbanas, como un intento por abandonar el anonimato y ser escuchados. Como señala Zaffaroni (1) , "Es claro que no cualquiera que sufre una injusticia puede interrumpir una calle o una ruta y menos aún dañar la propiedad ajena o incurrir en ilícitos mayores. Habiendo vías institucionales para reclamar derechos, no es admisible optar por las no institucionales. Pero lo cierto es que no existen Estados de derecho perfectos, y ninguno de los Estados de derecho históricos o reales pone a disposición de sus habitantes, en igual medida, todas las vías institucionales y eficaces para lograr la efectividad de todos los derechos."

El derecho de protesta no sólo existe, sino que está expresamente reconocido por la Constitución Nacional, en el de peticionar a las autoridades (art. 14) y por los tratados internacionales universales y regionales de Derechos Humanos, pues necesariamente está implícito en la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 18, Declaración Universal de Derechos Humanos), en la libertad de opinión y de expresión (art. 19), y en la libertad de reunión y de asociación pacífica (art. 20).

Sin embargo, esta forma de protesta, si bien legítima en su origen, se ha visto muchas veces excedida en sus formas, derivando en una confrontación innecesaria de derechos entre quienes se ven en la necesidad de reclamar y aquellos que ven perturbada su libre circulación por las arterias o rutas afectadas a dichas marchas. Es decir, en los últimos años, so pena de garantizar este derecho, se han afectado los de los demás ciudadanos, que aún simpatizando con los reclamos, ven coartada su libre circulación, también garantizada por la Constitución Nacional.

La Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH ha reconocido que "las huelgas, los cortes de ruta, el copamiento del espacio público que se pueden presentar en las protestas sociales pueden generar molestias o incluso daños que es necesario prevenir y reparar. Sin embargo, los límites desproporcionados de la protesta, en particular cuando se trata de grupos que no tienen otra forma de expresarse públicamente, comprometen seriamente el derecho a la libertad de expresión" . Según esto, la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH ha reconocido que "la libertad de expresión no es un derecho absoluto. Es cierto que su ejercicio puede ser abusivo y causar daños individuales y colectivos importantes".

De hecho, vale la pregunta de cuánto le cuestan a la sociedad las constantes interrupciones de circulación que se observan permanentemente en todo el país. Obviamente es muy difícil incluir en dicho cálculo todos los elementos, pero algunas relaciones básicas permiten visualizar que el costo económico podría no ser despreciable. En el caso de la ciudad de Buenos Aires, el flujo vehicular privado de entrada y salida a la ciudad es de aproximadamente unos 10.000 vehículos por hora por las autopistas Illia y 25 de Mayo, con lo cual un corte que implique una demora de media hora para cada persona y dure unas dos horas, genera un costo equivalente a unos 500.000 pesos (asumiendo un costo horario en la CABA de unos 50 pesos la hora, correspondiente al salario medio en ese distrito) (2) . Este número, por supuesto, es una subestimación, ya que no incluye el impacto sobre el transporte público terrestre de pasajeros que moviliza un número aún mayor de personas. Ahora bien, multiplicado este número por el total de cortes en la ciudad, que alcanzó en el 2013 la cifra de 945, esto eleva el costo a 470 millones al año (el número equivalente para 2012 es de 425 millones). Estos cálculos aproximados, sirven para cuantificar el posible impacto de la protesta sobre el resto de los ciudadanos.

Por ello es necesaria la reforma propuesta en el presente proyecto de ley que se eleva, reglamentando y legalizando el derecho a la llamada "protesta", con un criterio de Equidad, que establezca un marco de convivencia y tolerancia para el ejercicio de los derechos de unos y de otros.

En el concepto tradicional de tolerancia aparece, sin embargo, un dilema: la libertad de un individuo o grupo termina en donde empieza la de otro sujeto o grupo; asimismo, en la interpretación pluralista que ahora se discute, el principio de convivencia se ha transformado, estableciendo que el ejercicio de la libertad y los derechos de un ciudadano se convierte en una condición para el ejercicio de la libertad y los derechos del otro; Por un lado tenemos el derecho de transitar libremente -amparado por el art. 14 de la Constitución Nacional y protegido penalmente por el art. 194 del Cód. Penal-, por el otro tenemos el derecho de petición -que incluye el derecho de libertad de expresión- y de reunión, amparado por el art. 14 y 33 a Constitución Nacional, y protegido este último por el art. 160 del Cód. Penal.

Las normas que reglamentan el ejercicio de estos derechos deben, ante todo, ser respetuosas de las garantías constitucionales y el ordenamiento jurídico en general. Por ello, el planteo de una reglamentación moderna y eficaz sobre el derecho a expresarse, reunirse y peticionar a las autoridades debe ser realizada, en un marco de razonabilidad, con una relación de causalidad adecuada que implique, de conformidad con lo prescripto en el Art. 28 de la Carta Magna, una garantía real entre la solución adoptada y el derecho a proteger.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en numerosas oportunidades diciendo que los derechos consagrados en la Constitución Nacional no son absolutos, lo que en términos jurídicos equivale a decir que todos los derechos pueden ser reglamentados por una legislación dentro de un sistema de equidad y equilibrio con los demás derechos consagrados en ella.

La reglamentación, entonces, no puede caer en una arbitrariedad que implique una limitación tal que el derecho que se pretende encuadrar en un orden jurídico democrático caiga en un ámbito de negación del mismo. Bidart Campos lo ha expresado refiriendo que el principio de razonabilidad derivado de los arts. 28 y 33 de nuestra Carta Magna-establece, dentro de nuestro sistema constitucional, la exclusión de toda arbitrariedad o irrazonabilidad en el ejercicio de las prerrogativas de los poderes públicos (3)

En mismos términos se ha referido Gustavo Mauriño (4) "La construcción conceptual del principio de razonabilidad, siguiendo el tenor textual del Art. 28, se ha orientado casi exclusivamente a la limitación de la actuación "típicamente" reglamentaria de los derechos, ejercida -en el imaginario constitucional- mediante leyes del Congreso. No se ha construido como una doctrina general comprensiva destinada a encauzar el ejercicio de gobierno por parte de las autoridades políticas, sino como una doctrina específica destinada a testear cierta función particular y limitada, a saber, la de "reglamentación de derechos" -el llamado "poder de policía" en sentido amplio, asociado a la función de reglamentación general que se asigna a las leyes del Congreso en miras al bienestar general de la Nación".

El principio de razonabilidad receptado por nuestra Carta Magna es una derivación original de La Constitución de los Estados Unidos. En el derecho constitucional estadounidense, los alcances del control de razonabilidad dependen del derecho constitucional afectado. En efecto, la Corte Suprema distingue entre el ejercicio del control de razonabilidad de leyes que incursionan en el ámbito socioeconómico y que afectan derechos de naturaleza económica (economic rights), en especial el derecho de propiedad y la libertad contractual, y el ejercicio del control de razonabilidad de leyes que afectan derechos de naturaleza no económica (non economic rights) (5) entre los que se encuentran el derecho a la privacidad, la libertad de expresión, la libertad religiosa y otros derechos fundamentales.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos (6) estableció como regla general que para que una medida de policía (reglamentación de un derecho) sea razonable, los medios adoptados deben ser razonablemente necesarios y adecuados para el cumplimiento de los objetos legítimos comprendidos dentro del dominio de dicho poder. Para ser constitucional, una regulación legislativa sancionada en ejercicio del poder de policía debe tener una relación verdadera y sustancial con los derechos de la comunidad, la salud, la seguridad, la moral pública o algún otro aspecto del bienestar general. Además, la regulación debe tender al cumplimiento o la promoción de tales objetos en un grado perceptible y claro, sea en la prevención de algún daño o en la consecución de dichas finalidades. Los medios empleados no deben ir mal allá de las necesidades del caso.

Nuestro Máximo Tribunal (7) tiene dicho que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad, y el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental.

Por ello, el proyecto de ley que se eleva, pretende poner un orden sistémico a un problema que hoy día carece de solución pacífica en nuestra sociedad, creando un marco jurídico racional y razonable, en donde todos los actores sociales puedan ejercer sus derechos sin menoscabar los de la comunidad.

En cuanto a la legislación específica del área, nuestro sistema cuenta con una única herramienta vigente, el Art. 194 del Código Penal, que reza: "El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicaciones, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años.

A diferencia del texto vigente del Art. 194 del Código Penal de la Nación, la propuesta se basa en diferenciar la conducta genérica y típica que expresa el mismo, frente al caso concreto de una protesta pacífica, sin crear un peligro común, que interrumpa la libre circulación del transporte público o privado. Dicha diferenciación, además de ampliatoria en razón de materia, establece criterios de ejercicio de las protestas y cortes sin que importen un menoscabo a su realización, con penas pecuniarias y de inhabilitación que abordan el tema desde un ángulo más contravencional que estrictamente penal. Entiendo que este último punto es fundamental para encuadrar el derecho que se reglamenta en sus justas consecuencias, frente al hecho disvalioso de la violación a la normativa propuesta.

Un rápido paneo sobre el cuadro de situación en algunos países de América Latina nos muestra que la protesta social dista de ser resuelta. Lamentablemente no se ha podido llegar a un punto equitativo y justo en donde se concilien los derechos de protesta y corte de rutas y arterias con los de libre circulación. En Colombia, hasta la Constitución de 1991, la protesta, en todas sus formas era un delito y no un derecho. La constitución mencionada reformuló todo el sistema consagrando como derecho fundamental el derecho a reunirse y manifestarse pública y pacíficamente, y dispusieron que la limitación al ejercicio de este derecho sólo puede establecerse mediante ley (art. 37, CN). Además, la Constitución también incorporó el derecho a la libertad de expresión (art. 20, CN), íntimamente vinculado al derecho a la protesta. El derecho colombiano regula la protesta mediante uso de la violencia; el artículo 469 del Código Penal vigente (ley 599 año 2000) establece que "Los que en forma tumultuaria exigieren violentamente de la autoridad la ejecución u omisión de algún acto propio de sus funciones, incurrirán en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses". Asimismo, el Código Penal, en su Art. 353, prescribe: "El que por cualquier medio ilícito imposibilite la conducción o dañe nave, aeronave, vehículo o medio motorizado destinados al transporte colectivo o vehículo oficial, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes". El principal problema con el que cuenta Colombia, es la falta de regulación de las protestas no violentas lo que constituye un peligro en tanto se quiera aplicar la normativa penal sin distinciones, anulando los derechos que la Constitución de 1991 consagró.

En Chile, La Constitución de la República en el artículo 19, asegura a todas las personas: "La libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se comentan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado". En tanto el numeral siguiente del mismo artículo reconoce "el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas. Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones generales que la Ley establezca". Dada la regulación que tiene el derecho de reunión en Chile y la discrecionalidad que se le entrega a la autoridad, no es fácil que tenga aplicación el delito. En efecto, el elemento normativo "arbitrariamente" impone una exigencia típica que difícilmente podrá concurrir. La letra e del artículo 2 del Decreto Supremo 1086 (8) dispone que "si llegare a realizarse alguna reunión que infrinja las anteriores disposiciones, podrá ser disuelta por las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública". Por consiguiente si un grupo de personas comienza a protestar espontáneamente y no se ha notificado con 48 horas de anticipación entonces se puede prohibir, disolver o suspender sin que exista arbitrariedad. El artículo 269 del Código Penal prescribe que "los que turbaren gravemente la tranquilidad pública para causar injuria u otro mal a alguna persona particular o con cualquier otro fin reprobado, incurrirán en la pena de reclusión menor en su grado mínimo (61 a 540 días), sin perjuicio de las que les correspondan por el daño u ofensas causados"; asimismo, el artículo 495 numeral primero del Código Penal prescribe: "Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual; 1° El que contraviniere a las reglas que la autoridad dictare para conservar el orden público o evitar que se altere, salvo que el hecho constituya crimen o simple delito". Como puede verse, todo lo que no cae en la esfera del Art. 269 lo hace en la del Art. 495, llegando a la conclusión que, por la vaguedad de los conceptos utilizados como por lo inespecífico de la normativa, en Chile la protesta puede ser criminalizada sin criterios de razonabilidad.

Similares respuestas se dan en el resto de Latinoamérica, con legislaciones que, por su ambigüedad, pueden alterar el normal ejercicio de los derechos, sometiendo la vigencia de estos a un criterio demasiado amplio que resulta carente de certezas y que puede tornarse en un disparador para criminalizar la protesta por la protesta misma. Claro está que en el derecho continental, lo normado es lo que obliga al agente, quedando a salvo todo lo que ella no prescribe (Art. 19, Constitución Nacional). Por ello, es indispensable generar la certeza mencionada a través de una ley que, preservando plenamente las conquistas en términos de libertad de expresión y protesta, con racionalidad, describa los derechos y deberes de quienes opten por la protesta no institucionalizada.

En cuanto a la modificación propuesta, un rápido análisis nos permite dividir al artículo en cuatro (4) puntos.

1) "El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de 3 meses a 2 años.

Cuando las conductas previstas en el párrafo anterior hayan sido realizadas por una reunión de personas que peticionan a las autoridades y no hayan ejercido violencia formal o material en las personas ni en las cosas, la pena será de una multa de Quinientos ($500) a cinco mil ($5000) pesos.

El primer párrafo, que describe las conductas generales del tipo penal, permanecen inalterables, es decir, con su redacción original.

En el segundo párrafo, se legisla sobre el particular, describiendo una ampliación del tipo penal específico para el supuesto que, si la interrupción del transporte se realiza en ocasión de peticionar a las autoridades y la misma no implicare violencia en personas o cosas, corresponderá una pena pecuniaria a quienes resulten penalmente responsables. Reitero que esta solución, traducida en una multa, nos parece la más justa y congruente con el perjuicio causado al resto de la comunidad que no participa de la misma.

2) "No será punible la conducta descripta en el párrafo anterior si se garantizara la libre circulación en la mitad de de los carriles por mano de circulación de las rutas nacionales, autopistas, semi-autopistas, avenidas, y calles para su utilización por el sistema de transporte público o privado de pasajeros y particulares."

Se plantea en este párrafo la exclusión de responsabilidad penal, si quienes ejercen su derecho de protesta pacífica, lo hicieren resguardando los derechos de los demás dentro de un escenario de liberación de carriles para su circulación. Es decir, el marco propuesto es equitativo, en la medida que protege los derechos de todos los que circunstancialmente se encuentren frente a una protesta resguardando el derecho de quienes decidan realizarla. Esta medida adoptada nos parece que es justa y respetuosa del estado de derecho, protegiéndose, no solo a quienes opten por el transporte público, sino a quienes lo hagan de manera particular, es decir, garantizando el derecho de circulación de todos sin excepción.

3) "Asimismo se deberá, con un plazo no menor de veinticuatro (24) horas, dar aviso a la autoridad competente, debiendo respetarse las indicaciones de ésta, si las hubiere, respecto al ordenamiento".

El plazo previsto de veinticuatro (24) horas es consignado a los fines de una mayor organización de los espacios y horarios por parte de la autoridad competente, sea nacional, provincial o municipal y de ningún modo importa autorización, ya que, como se ha dicho, el derecho de peticionar a las autoridades tiene rango constitucional y es inherente a la condición de ciudadano no pudiendo ser limitado por autorización alguna.

4) "Para el caso que no pueda realizarse la individualización de los sujetos comprendidos en la norma, serán pasibles de lo prescripto en los párrafos anteriores las organizaciones que los nucleen y/o organicen y/o convoquen. En este caso, las multas se fijan en el doble de las previstas para los particulares.

Quizás el párrafo más novedoso del proyecto sea que ante la falta de individualización de las personas que intervienen, las organizaciones civiles o sociales que los agrupen y/o convoquen promoviendo la marcha, sean penalmente responsables si incurriesen en la violación de lo prescripto en el presente artículo. El objetivo es darle a la norma proyectada un marco de eficacia toda vez que tanto en los cortes de ruta como de arterias urbanas y sub-urbanas, la realidad es que el sujeto individual se funde en un sujeto indiferenciado o colectivo, es decir indeterminado por las características propias de la protesta. Es razonable entonces que quién ha convocado a la marcha o corte, vele porque se cumplan las disposiciones mencionadas, articulando los mecanismos internos de cada agrupación para que los sujetos participantes garanticen los derechos de quienes quieren circular libremente. La exigencia de mayor carga económica en la multa tiene su justificación en que, siendo las organizaciones las que convocan a los individuos identificados con ellas, su compromiso con la seguridad y organización sea mayor. Se trata entonces de generar un marco jurídico donde dichas organizaciones asuman el primer control sobre sus convocados, cuidando que quienes son ajenos a la protesta no vean menoscabados sus derechos.

Por todo lo expuesto, y en la inteligencia que es necesaria esta ley para organizar a los individuos o grupos que quieren ejercer el derecho de expresión, de peticionar a sus autoridades y de reunión pacífica, conciliando dicho ejercicio con los derechos de aquellos que puedan ver afectados sus derechos, es que solicitamos se de aprobación al presente proyecto de ley.