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PROYECTO DE TP
Expediente 1746-D-2008
Sumario: CODIGO CIVIL: MODIFICACION DEL ARTICULO 248, SOBRE RECONOCIMIENTO DEL HIJO.
Fecha: 24/04/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 31
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1º.- Modifícase el artículo 248
del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"ARTICULO 248. El reconocimiento
del hijo resultará:
1) De la declaración formulada
ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en
oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente.
2) De una declaración realizada en
instrumento público o privado debidamente reconocido.
3) De las disposiciones contenidas
en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectuara en forma
incidental.
Sólo podrá inscribirse el
reconocimiento si media consentimiento expreso, manifestado por escrito, de la
madre cuya maternidad se encuentre establecida.
Lo prescripto en el presente capítulo
es aplicable a la madre cuando no hubiera tenido lugar la inscripción prevista en el
artículo 242. "
Artículo 2.- Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Este proyecto tiene como principal
objeto establecer la obligatoriedad del consentimiento de la madre como requisito
para el inscripción del reconocimiento de su hijo/a por parte de quien alega ser el
padre.
La modificación aquí
propuesta tiene por principal objetivo proteger los derechos del/la
niño/a consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, que
en su artículo 8 determina que "los Estados Partes se comprometen a
respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con
la ley, sin injerencias ilícitas (parágrafo 1) y el artículo 7 que reconoce al
niño el derecho "en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser
cuidado por ellos" (parágrafo 1)
En efecto, no podemos
dejar de tener en cuenta que la razón fundamental de imponer el
consentimiento de la madre en este caso está dado por permitirle a los
hijos conocer su verdadera identidad y de esta manera lograr la
protección de la institución familiar.
El art. 247 establece que la paternidad
extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento del padre, sin
establecer ningún tipo de exigencia que tienda a acreditar el vínculo biológico. Ello
trae aparejadas consecuencias inmediatas para el/la niño/a reconocido/a. En
tanto, en la gran mayoría de los casos la maternidad queda establecida por la
prueba del nacimiento y la acreditación de la identidad del niño/a.
En efecto, el acto de reconocimiento
significa un emplazamiento del estado de familia y otorga al reconociente la
facultad de ejercer la patria potestad de manera conjunta, así como también, el
derecho de representación del hijo, la administración y usufructo de sus bienes,
entre otros.
Además, significa para el/la niño/a una
inmediata modificación de su identidad dado que debe cambiar su apellido en
razón de lo establecido en el artículo 5 de la Ley 18.248, que dispone "...Si es
reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del
padre.."
Por ello, exigir el consentimiento de la
madre para la inscripción del reconocimiento, significa garantizar el interés
superior del niño, en cuanto lo protege de una imposición de identidad que puede
ser falsa.
Si bien es cierto que con este
procedimiento se puede dificultar el reconocimiento del niño/a, cabe destacar que
el padre siempre puede acudir a la acción de filiación, en caso que la madre no
otorgue su consentimiento. De esta forma, prevalece el derecho del niño de
conocer su verdadera identidad. Al respecto Ibarlucia ha sostenido -señalando las
dificultades que trae aparejada la impugnación de la paternidad-, que " el niño, al
prosperar la demanda queda sin apellido paterno ni prestaciones alimentarías. No
obstante, entiendo que su ´interes superior´ igualmente era que no quedara con
una identidad falsa. La verdad, como se ha dicho, debe primar ante todo, aun
cuando ello pueda aparejar una perdida de sostén económico". (Ibarlucia Emilio,
"La impugnación de paternidad por el padre reconociente", LL-2000-F Pag. 761).
Por estos mismos argumentos, resulta menester prever los recaudos necesarios a
fin de asegurar el vínculo biológico del reconociente, y evitar así la necesidad en
que se encontraría la madre o el verdadero padre de acudir a la justicia para
impugnar el reconocimiento.
En este sentido es importante tener
presente que el interés superior del niño debe concretarse en tiempo presente, lo
que no ocurriría si permitimos que quien se dice padre reconozca sin más
exigencia que su propia manifestación, lo que significa afectar los derechos del/la
niño/a, aún cuando sea posible con posterioridad iniciar la acción de filiación
respectiva.
Es decir, el interés superior
del/a niño/a debe ser satisfecho cuando la necesidad aparece y no
puede postergarse hasta un momento determinado, ya que en ese
tiempo la solución puede ser tardía y el daño irreparable, con la
consecuente violación a los intereses del/la niño/a.
La razón por la cual debe mediar el
consentimiento que se establece está dada principalmente porque la madre cuya
filiación se encuentra determinada es quien está en mejores condiciones de
determinar si la persona que pretende el reconocimiento tiene posibilidades
biológicas de ser progenitor de su hijo. Es claro que quien tiene vínculos filiatorios
con el hijo es quien cuenta con los datos indispensables para determinar si la
persona que pretende el reconocimiento del/a niño/a es su padre.
La madre tiene facultad, aunque no
esté expresamente consagrada su legitimación activa, para impugnar el
reconocimiento en cuanto pueden hacerlo "los que tengan interés en hacerlo" (Art.
263 del Código Civil). En este sentido, Bossert y Zannoni han sostenido que "...el
progenitor del reconocido puede impugnar el reconocimiento: así la madre del hijo
reconocido por quien se dice el padre." (Régimen Legal de Filiación y Patria
Potestad. Ley 23.264. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1985). La misma facultad
asiste al padre biológico del/la niño/a que acuda a efectuar el reconocimiento
cuando ya está determinada la paternidad por el reconocimiento anterior.
No obstante, es importante tener en
cuenta que, como ya se ha manifestado, esto supone desconocer el interés
superior del/la niño/a, así como también hacer soportar a la madre o padre el
costo que significa llevar adelante una acción judicial, causando un perjuicio
innecesario que puede soslayarse con la modificación que aquí se propugna.
En consecuencia, quien considera que
el reconociente no posee vinculo biológico determinado por la procreación con el
reconocido se encuentra obligado a iniciar una acción de estado de
desplazamiento por el cual se niega que el reconociente es el padre o madre del
reconocido. Esta acción tiende a dejar sin efecto el titulo de estado que, por medio
del reconocimiento, se ha obtenido o impide la inscripción en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las personas.
Así, el/la niño/a reconocido/a padece
un estado de incertidumbre durante la tramitación del proceso, lo que se evita si el
hijo solo puede ser reconocido por el padre si media el consentimiento del
otro.
Así, quien pretenda reconocer un hijo
sin el consentimiento de quien ya lo ha reconocido debe iniciar una acción de
filiación respectiva en la que deberá probar el vínculo y que solo emplaza el
estado del niño/a una vez determinado dicho vínculo en el proceso judicial.
Es importante tener en cuenta que la
acción prevista en el art. 263 del Código Civil puede ser entablada hasta dos años
de conocido el acto de reconocimiento. En este sentido debemos tener presente
que no se establece ninguna notificación a quien puede oponerse, lo que significa
que los jueces en cada caso en particular deberán evaluar el momento de
conocimiento real de dicho acto a efectos de computar el plazo de prescripción
aplicable.
Dada la importancia que tiene el
consentimiento de la madre a efectos de lograr la inscripción por parte de quien
alega la paternidad de su hijo y a efectos de evitar dudas acerca de la intención de
quien lo realiza, se establece que el consentimiento debe ser prestado de manera
expresa y por escrito.
Por otra parte, a través del
presente Proyecto se garantizan los principios liminares de igualdad ante
la ley y no discriminación de género, consagrados por nuestra
Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos
humanos. Así, revertimos una discriminación arbitraria en perjuicio de
las mujeres que demuestra claros estereotipos de género, afectando la
garantía de igualdad en el goce de todos los derechos, en especial en lo
relativo al ejercicio de prerrogativas como progenitoras, en materias
relacionadas con los hijos.
En efecto, mientras que la
prueba de la maternidad queda generalmente determinada por la prueba
del vínculo biológico, ninguna exigencia de este tipo se prevé para el
reconocimiento de la paternidad. Dicho reconocimiento, como fue
mencionado, trae aparejadas diversas consecuencias, en cuanto al
ejercicio de la patria potestad, apellido del/la niño/a, etc.
Estos derechos están
garantizados en la Constitución Nacional y en los tratados
internacionales con jerarquía constitucional, entre ellos la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención
sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño
que deben entenderse de rango superior a lo legislado por el artículo 248
del Código Civil.
En efecto, en autos "D. de
P.V., A. v. O.C.H. s/ impugnación de paternidad" la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en relación con las obligaciones contraídas por el
Estado en el ámbito internacional ha sostenido que "este Tribunal admite
que en el plano internacional el Estado argentino ha tomado el
compromiso -al ratificar la Convención Americana sobre Derechos
Humanos- de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones
discriminatorias referentes a la protección de la ley y que, por lo demás,
la garantía constitucional de la igualdad se opone a toda situación que
trate a un grupo determinado con hostilidad y que lo excluya del goce de
derechos que se reconocen a otros en situaciones similares (artículo 16
de la Constitución Nacional). (Fallos 322:2701, 1 de noviembre de 1999).
Consideramos que la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer resulta de directa aplicación para la resolución de esta
cuestión, en tanto claramente prohíbe todo trato desigualitario arbitrario
contra la mujer en sus relaciones familiares y en relación con sus
derechos como progenitora, que deben garantizarse en condiciones de
igualdad con aquellos asegurados a los varones.
En este sentido, debe
recordarse que la Convención citada establece en su artículo 15.
"1. Los Estados Partes
reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley.
2. Los Estados Partes reconocerán a
la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las
mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le
reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes
y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes
de justicia y los tribunales.
3. Los Estados Partes convienen en
que todo contrato o cualquier otro instrumento privado con efecto jurídico que
tienda a limitar la capacidad jurídica de la mujer se considerará nulo.
4. Los Estados Partes reconocerán al
hombre y a la mujer los mismos derechos con respecto a la legislación relativa al
derecho de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su
residencia y domicilio."
Por su parte, en cuanto a materias
específicas del derecho de familia, el artículo 16 inciso 1 establece:
"1. Los Estados Partes adoptarán todas
las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los
asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
a) El mismo derecho para contraer
matrimonio;
b) El mismo derecho para elegir
libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno
consentimiento;
c) Los mismos derechos y
responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución;
d) Los mismos derechos y
responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en
materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos
serán la consideración primordial;
e) Los mismos derechos a decidir libre
y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a
tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer
estos derechos;
f) Los mismos derechos y
responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos,
o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la
legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la
consideración primordial;
g) Los mismos derechos personales
como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y
ocupación;
h) Los mismos derechos a cada uno de
los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y
disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso."
Es importante tener presente que la
violación de los derechos reconocidos por la Convención puede acaecer no solo
por acción directa, sino que también es posible realizarla a través de la omisión de
adoptar las medidas y normas necesarias para la tutela de los derechos allí
establecidos.
Así, el artículo 2 determina que "Los
Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas,
convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política
encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se
comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones
nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del
hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización
práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro
carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación
contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer
sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los
tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección
efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir
en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las
autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e)
Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la
mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f)
Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para
modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan
discriminación contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones penales
nacionales que constituyan discriminación contra la mujer."
Por todo lo expuesto,
solicitamos la aprobación del presente Proyecto de Ley.
Firmante | Distrito | Bloque |
---|---|---|
RODRIGUEZ, MARCELA VIRGINIA | BUENOS AIRES | COALICION CIVICA - ARI - GEN - UPT |
CARCA, ELISA BEATRIZ | BUENOS AIRES | COALICION CIVICA - ARI - GEN - UPT |
QUIROZ, ELSA SIRIA | BUENOS AIRES | COALICION CIVICA - ARI - GEN - UPT |
Giro a comisiones en Diputados
Comisión |
---|
LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
Trámite
Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
---|---|---|---|
Diputados | REPRODUCIDO POR EXPEDIENTE 0594-D-10 |