El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º.- Derógase el artículo 213 bis del Código Penal.

Artículo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El capítulo V del Título VIII del Código Penal, que refiere a los Delitos contra el orden público, contiene, bajo el título de Otros atentados contra el orden público, el artículo 213 bis, que reprime a quien "organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estar comprendidas en el art. 210 (del Código Penal), tuvieren por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación. La pena prescripta para quienes encuadraren su conducta en la descripción típica, asciende a un mínimo de tres años y a un máximo de ocho años de prisión o reclusión.

La letra del artículo en cuestión no se compadece con las libertades más elementales que un estado de derecho debe resguardar. Se trata de un tipo penal manifiestamente contrario a la libertad de expresión y a la libertad de pensamiento. La represión que el artículo permite desatar al Estado se enmarca en un modelo de derecho penal de autor, propio de regímenes autoritarios, sin ajustarse a las exigencias del derecho penal de acto que nuestra Constitución Nacional construyó para su sistema punitivo.

Ahora bien, para realizar un mejor análisis del artículo que se pretende derogar, resulta provechoso desandar en su historia legislativa.

Su origen data del año 1964, cuando el Poder Ejecutivo envió al Congreso Nacional un proyecto de ley con la primera redacción del artículo. Allí se reprimía a quienes pertenecieran a agrupaciones cuya finalidad fuera el ejercicio de violencias contra las personas o las cosas. A diferencia de la figura actual, no se exigía por entonces ninguna motivación especial para el ejercicio de esa violencia.

Ya en aquél momento se alzaron fuertes críticas contra el tipo penal -todavía proyecto de ley-. Una de las posturas críticas fue la de Sebastián Soler, quien sostenía que su redacción era técnicamente objetable, ya que una asociación que tuviera por objeto cometer violencias contra las personas, como lo estipulaba el proyecto, es una asociación ilícita, y ese tipo de asociación ya se encontraba -y se encuentra actualmente- prevista por el art. 210 del Código Penal.

Finalmente, el Congreso sancionó la ley 16.648, dándole al inc. 1° del art. 213 bis, que incorporó al Código, una redacción muy similar a la del artículo hoy vigente, pues agregó al proyecto del Poder Ejecutivo el requisito de que la agrupación tuviera el objetivo de imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Por otra parte, no se reprimía a los organizadores que no fueran sus miembros, como lo hace la figura actual, sino sólo a quienes participasen en la agrupación. Debe destacarse, también, que la pena era considerablemente menor que la vigente actualmente -prisión de un mes a tres años- .

Luego, la ley 16.648 fue derogada por la 17.567. Más tarde, la ley 20.509 le dio nuevamente vigencia hasta que, por medio de la 20.642 del año 1974, el artículo cobró su redacción definitiva.

Los antecedentes directos del texto hoy vigente deben buscarse en los artículos 210 bis y 210 ter del código vigente durante el Proceso de Reorganización Nacional, dirigidos específicamente contra la guerrilla. Según explica David Baigún, "... todos estos artículos se eliminaron en el ochenta y cuatro, pero dejaron este tipo especial. Debió ser derogado, pero no lo fue y nos quedó como una rémora." (1)

Con la sanción de la ley 23.077, el Congreso de la Nación mantuvo la vigencia del artículo con la redacción de 1974. Así está vigente hasta el día de hoy, casi treinta años después.

No en vano repasamos la historia de la norma. Ello nos permite observar el momento en que se la creó y en cuál cobró la redacción actualmente vigente. Se trata de los años más oscuros de nuestra historia, en los que las persecuciones políticas, tanto ilegales como amparadas en inconstitucional legalidad, eran la manifestación más pura del autoritarismo. Hoy no pueden caber dudas de que, como han expresado distintos especialistas en el tema, la norma es "un resabio de la dictadura" (2) , ya que abre las puertas de la persecución penal pública de las ideas.

Desde un punto de vista técnico, el tipo penal contenido en el artículo 213 bis del Código Penal presenta múltiples problemas. De acuerdo con la doctrina, tipifica la conducta de las personas que organizaren o fueren miembros de agrupaciones con fines de violencia ideológica (3) , o para la coerción ideológica (4) . También se ha dicho que castiga hechos motivados ideológicamente (5) .

Lo cierto es que, a menos que se pretenda castigar la mera ideología, penar el pensamiento, el artículo bajo estudio es absolutamente innecesario para nuestro sistema de justicia. Esto se desprende de su mismo enunciado, que determina una relación de subsidiariedad respecto del delito de asociación ilícita. Veamos.

Debe entenderse que toda agrupación no subsumida en el artículo 210 CP, que tipifica la asociación ilícita, está conformada sin el fin de cometer delitos (que es lo que caracteriza a la asociación ilícita; de otro modo no habría diferencia entre una y otra agrupación). En caso de que la agrupación sí estuviera destinada a la comisión de delitos, a sus miembros les sería aplicada una pena por el hecho de ser parte de la asociación.

Por otro lado, si los miembros u organizadores de una asociación no destinada a cometer delitos cometieran delitos, también serían reprimidos por esa conducta, por la comisión de los delitos en sí.

Ahora bien, la conformación y el ser parte de una agrupación no subsumida en el tipo que reprime la asociación ilícita (una agrupación no destinada a cometer delitos), no puede estar penada en un estado de derecho. Como vimos, esto no equivale a dar impunidad a los delitos motivados ideológicamente ya que, como dijimos, ellos igualmente deben ser reprimidos, pero no por el motivo ideológico que les diera causa, sino por el delito en sí.

No existen razones para incluir en nuestro catálogo de delitos el tipo penal del artículo 213 bis. Como vimos, tanto el ser parte de agrupaciones de tres o más personas destinadas a cometer delitos como, valga la perogrullada, la comisión de cualquier otra conducta tipificada como delito en nuestra legislación, debe ser penada. Tanto la imposición de las ideas de un grupo por la fuerza, como el combate de las ideas ajenas por la fuerza encuentran el debido castigo en el Código Penal. Siempre que, perdón por la redundancia, exista fuerza, violencia, coerción. No existen supuestos que estén por fuera de los mencionados cuyo vacío venga a ocupar el artículo 213 bis. A menos que, por cierto, se pretenda penar la libre manifestación de las ideas, la petición ante las autoridades o la libre asociación de las personas con fines útiles (artículo 14 de la Constitución Nacional).

Penar la mera conformación o pertenencia a agrupaciones con determinadas ideologías puede encontrar dos tipos de justificación. En primer lugar, obedeciendo la represión a impedir la conformación de grupos con determinadas ideologías, lo que es aberrante para el derecho liberal. En segundo lugar, bajo el pensamiento de que penando la conformación o pertenencia al grupo se logra evitar la eventual comisión de delitos de los que la agrupación podría valerse para imponer sus ideas o combatir las ajenas.

Un razonamiento como el segundo induce a producir un adelantamiento en la represión estatal, que tal vez pueda permitirse para casos como el de la asociación ilícita, donde la intervención está dirigida a impedir la comisión de delitos, pero nunca cuando esa posibilidad no se verifica. Este adelantamiento es propio de un derecho penal de autor, que no pena conductas sino, en este caso, peligrosidad social.

Explica Zaffaroni que "el nuevo derecho penal de autor que, en la forma de derecho penal de riesgo, anticipa la tipicidad a actos preparatorios y de tentativa (...) con lo que se quiere controlar no sólo la conducta, sino la lealtad del sujeto al ordenamiento (...) se encamina a seleccionar una matriz de intervención moral, análoga a la legislación penal de los orígenes de la pena pública pero con el inconveniente de que pretende presumir los datos subjetivos, afirmando que la responsabilidad surge de procesos de imputación basados en expectativas normativas, y no en disposiciones reales intelectuales internas del sujeto actuante. Este proceso culmina en la vuelta a la presunción de dolo, mediante una llamada normativización, que prescinde de la voluntad real." (6)

En un país donde no hay pena sin delito y no hay delito sin conducta típica (artículo 18 CN y concordantes en tratados internacionales de derechos humanos) debe respetarse el principio de lesividad, es decir, debe existir un daño, una lesión a un bien jurídico para que el tipo penal sea constitucional. Pero el artículo 213 bis del Código Penal no exige lesión alguna para ser empleado por los jueces. Por el contrario, permite a los jueces penar aun ante la inexistencia de acción dolosa alguna, e incluso ante acciones tuteladas por nuestra Constitución, como la protesta social, la libertad de expresión y de pensamiento.

Como explica Abel Cornejo, "... éste es un delito cargado de contradicciones, principalmente, porque en el plano subjetivo el dolo exige el conocimiento de que se integra una agrupación con fines ideológicos, cuyo objeto principal o accesorio sea el de imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Y precisamente en este plano es donde el injusto adolece de los más serios reparos, porque en su afán de especializarlo al máximo, el legislador no se percató de que con el tipo del artículo 210 quedan comprendidos igualmente todos aquellos planes cuyo fin apunte a la comisión de delitos. La circunstancia de que los autores se agrupen con objetivos ideológicos no empece a que se sostenga lo contrario, porque de otra manera deberá aceptarse sin ambages que se castiga en función de la ideología." (7)

En el mismo sentido, el autor enseña que con el artículo bajo análisis "... se genera una excepción a la máxima del cogitationis poenam nemo patitur, mediante la cual reina acuerdo unánime en la doctrina y en la jurisprudencia contemporáneas de que las ideas no deben castigarse, o bien que mediante el pensamiento no se delinque." (8)

Los lamentables hechos ocurridos en la Provincia de Jujuy en la primera semana de octubre de este año son una acabada muestra de los usos que pueden darse al artículo 213 bis del Código Penal. Tratándose de un tipo penal abierto, donde los jueces tiene la posibilidad de determinar cuándo cada agrupación tiene por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, aun sin estar destinada a cometer delitos (caso en el que estaríamos ante un supuesto de asociación ilícita), la posibilidad de que los jueces consideren delito actos que encuentran tutela constitucional, interpretación judicial arbitraria e inconstitucional de por medio, existe. Y está demostrada con la actuación del juez de la Provincia de Jujuy Mario Juárez Almaraz, quien valiéndose del artículo en discusión, detuvo a 108 personas que el 20 de septiembre pasado participaron en una manifestación pacífica con la consigna popular "que se vayan todos".

"(N)o debe perderse de vista que los tipos penales no pueden postularse sobre premisas construidas sobre prejuicios, sino objetivamente, sobre lo que socialmente es considerado disvalioso, en un momento determinado. Ese juicio axiológico, en una sociedad libre, y en un Estado de Derecho, no se compadece con el artículo 213 bis del Código Penal", refuerza Abel Cornejo. (9)

Señala Germán Bidart Campos que "(l)a defensa social contra el delito no debe en modo alguno desplazar sus armas contra las posturas ideológicas. Si la frontera entre delito y disenso se esfuma, no se respeta, o se traspasa, el sistema democrático se halla en grave riesgo." (10)

Mantener vigente el tipo penal del artículo 213 bis en nuestra legislación consagra el derecho penal de autor, y lesiona nuestra débil democracia. Es nuestro deber reforzar la República eliminando la legislación autoritaria. Por éste y los motivos antes expuestos, solicito la aprobación del presente Proyecto de Ley.