El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º- Sustitúyese el texto del artículo 73 del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 73: Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:

1) Calumnias e injurias;

2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;

3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;

4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge y

5) todos aquellos en que luego del desistimiento de la acción pública o dependiente de instancia privada por parte del Ministerio Público, el ofendido decida proseguir la acción dependiente de instancia privada.

Artículo 2º- Incorpórese como artículo 74 del Código Penal el siguiente:

Artículo 74: El encargado de la persecución penal pública podrá desistir de la acción penal, cuando de las constancias de la causa surja que el delito investigado tenga prevista una pena no superior a cuatro años de prisión o reclusión, en los siguientes casos:

1) Cuando se trate de un hecho realizado por autores desconocidos o no reincidentes, de escasa relevancia social por la afectación mínima del bien jurídico protegido.

2) Cuando el imputado haya sufrido a raíz del hecho, un daño físico o moral grave, que tornara desproporcionada la aplicación de la pena.

3) Cuando sin intervención de la víctima fuera gravemente dificultosa la persecución de un delito dependiente de instancia privada y ésta manifestara su desinterés en la investigación.

4) Cuando el imputado partícipe o encubridor proporcione información que permita el esclarecimiento del delito investigado y la responsabilidad penal del imputado fuera inferior a la de las personas a quienes identificasen.

En todos los casos previstos en este artículo, el ofendido podrá proseguir la acción penal dependiente de instancia privada.

Artículo 3º - Sustitúyese el texto del artículo 76 bis del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 76 bis: El imputado de un delito de acción pública con condena de ejecución condicional, y sí hubiese consentimiento del fiscal, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba. El juez o Tribunal podrá suspender la realización del juicio, una vez producido el requerimiento fiscal, aunque el mismo no se encuentre firme y hasta la declaración de apertura del debate.

Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, podrá iniciar o continuar en el estado que se encuentre la acción civil correspondiente.

Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente.

El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.

No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.

Art. 4º - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto procura dotar de instrumentos jurídicos a la Persecución Pública Penal, con el propósito de permitir mejorar su eficiencia.

El principio de oportunidad procesal, contrapuesto al denominado principio de legalidad permite al Estado cumplir la tarea de selección legítima de las causas penales que llegarán hasta sus últimas instancias y desechar aquellas que por diversos motivos que se analizarán, importunan la labor de los jueces, en momentos en que la confianza de la población en la eficiencia del servicio de justicia es entre poco y nada confiable para el 81% de la población (1)

El imperativo legal vigente lo establece el artículo 71º del Código Penal que ordena iniciar de oficio todas las acciones penales de las que tenga la notitia criminis, con excepción de aquellas que resultan de acción privada o dependientes de instancia privada. Ello implica una captación, por vía de actuaciones de oficio o denuncias de ciudadanos, de un universo imponente de presuntos ilícitos que deben ser sustanciados, afectando recursos económicos y humanos que siempre resultarán insuficientes.

El atiborramiento de causas penales en trámite produce otros efectos dis-valiosos. La morosidad en los trámites es percibida por la población como desinterés del Poder Judicial y en definitiva del Estado, en los problemas que concretamente le afectan. Aún más, la incuria en la sustanciación de los procesos no es homogénea, produciéndose las asimetrías en razón del mejor impulso logrado por los letrados, la mayor complicación normativa o probatoria, la condición económica y posición social de las víctimas o los imputados, la inexistencia de "moldes" operativos para encuadrar el caso atándose al precedente, las indebidas presiones recibidas por los operadores (jueces, secretarios y aún otros funcionarios y empleados encargados del trámite).

La imposibilidad material de satisfacer en plenitud el imperativo legal que plasma el principio de legalidad produce el efecto adverso de legitimar el incumplimiento de los plazos por parte de los responsables, igualando en su responsabilidad social al juez, fiscal o funcionario que brinda adecuada dedicación a las causas bajo su cuidado, con aquél que tan solo cumple la mínima porción de tareas que le permita no ser acusado por mal desempeño.

El maestro Spota considera que la adopción de criterios de oportunidad no agrede el debido proceso legal, (Art. 18 de la Constitución Nacional). Agrega que de manera similar al writ of certiorari podemos ubicarlos en la interpretación armónica de los artículos 28 y 33 de la CN con el resto de los cuerpos normativos vigentes. (2)

Por el contrario, la aplicación de criterios de oportunidad permiten disponer de un marco normativo de selección de causas penales que en base a diversos criterios previamente estipulados concluirán en sentencia de condena o absolución y permitiendo que las restantes finiquiten por decisión jurisdiccional, no por el albur de la prescripción debido al paso del tiempo.

Las conclusiones de innumerables congresos, jornadas han venido insistiendo en la necesidad de abandonar el principio de legalidad y establecer criterios de oportunidad para la materialización de la persecución penal pública, lo que demuestra la necesidad de encarar la reforma legislativa como la que por este proyecto proponemos. La misma se adapta a la tradición jurídica continental europea, desechando la utilización de criterios de oportunidad discrecional propia de los países anglosajones en los que el "prosecutor" o fiscal goza de amplias facultades para negociar monto de las penas, cambio de calificación del delito por el que se lo acusa, etc. (plea bargain). (3) (4)

No debe permitirse que la aplicación de estos criterios de oportunidad ensombrezca la percepción ciudadana acerca del servicio de justicia, prohijando actos de corrupción en la administración pública, motivo por el cual el proyecto prevé especialmente la imposibilidad de suspender o no iniciar acciones que involucren delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones.-

La situación de la víctima no puede ni debe ser dejada de lado. La Declaración de las Naciones Unidas del año 1985 requiere a los Estados que se garantice a las víctimas de delitos un adecuado acceso a la justicia y trato justo; resarcimiento del daño causado, y la debida asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria, ya que su insatisfacción es una de las principales causas del deterioro en la imagen del servicio de justicia que afecta a la sociedad.

Por imperativo constitucional, el sistema jurídico nacional debe adecuarse a las normas de derecho internacional incorporadas mediante el artículo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional: Declaración Americana de los Derechos del Hombre (XVIII: la Declaración Universal de Derechos Humanos (10, derecho a ser oída por un tribunal para la determinación de sus derechos y obligaciones), la Convención Americana de Derechos Humanos (8.1, derecho a ser oída por un juez o tribunal para la determinación de sus derechos y obligaciones de cualquier carácter, y 25.1, recurso efectivo ante los tribunales que amparen contra violación de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención, sea tal violación cometida por particulares o funcionarios oficiales) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (2.3.a, toda persona cuyos derechos hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, sea tal violación cometida por particulares o funcionarios oficiales, y la autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa decidirá sobre los derechos del recurrente).

Por tal motivo, en los supuestos en que la adopción de criterios de oportunidad deje insatisfecho al damnificado, éste podrá continuar la acción penal a su propio cargo, convirtiéndose la misma en acción privada; tal como hoy está previsto para los delitos enumerados en el artículo 73 del Código Penal.

En los denominados "delitos de bagatela", la adopción de criterios de oportunidad permite evitar la persecución de estamentos sociales vulnerables, con insignificantes contenidos de criminalidad. Los operadores de la coerción penal estatal ven en estos ilícitos el campo fértil para cubrir estadísticas que avalen el cumplimiento de sus obligaciones con "moldes procesales" de incriminación que sirven por criminalizar a quienes por su condición económica y social carecen de una defensa técnica adecuada.

Se contempla la denominada "pena natural" permitiendo al Ministerio Público no llevar adelante la acusación fiscal en aquellos casos en que el imputado ha sufrido por causa del delito un daño físico o moral que resulte desproporcionado con la pena a aplicar en caso de ser condenado. Ello acorde con el principio superior de humanización de la sanción punitiva.

Se Amplía el horizonte de la figura del "arrepentido" hacia cualquier tipo de delitos, quedando en manos del Ministerio Público y los códigos de procedimientos locales las condiciones de aplicación de la presente norma (Arts. 5º, 120 de la Constitución Nacional, Ley Nº 24.946) (5)

Se actualizan los contenidos del instituto de suspensión del juicio a prueba (probation) actualmente regulado por el artículo 76 bis, ter y quater del Código Penal, adaptándolo a la última interpretación que del mismo ha realizado la Corte Suprema de Justicia de la Nación y doctrina autorizada. (6)

Se finiquita la discusión doctrinaria respecto del universo de imputados comprendidos en la norma. Así, para la denominada "tesis restringida", solamente podían solicitar la aplicación de la probación aquellos imputados por delitos cuya pena máxima conminada en abstracto superase los tres años de prisión o reclusión. Por el contrario, la "tesis amplia" sostenía que resultaban merecedores de la suspensión del juicio a prueba aquellos individuos acusados por delitos que de acuerdo a las concretas circunstancias de la causa, recaería una sentencia de prisión o reclusión de hasta tres años y resultarían prima facie acreedores de condenación condicional, de ser declarados culpables. En el fallo "Acosta, Alejandro Esteban" (7) se ha pronunciado por la tesis amplia en estos términos: "Que, en tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante."

La restricción del instituto para aquellos delitos conminados con pena de inhabilitación, sin precisar si la misma esta prevista como pena conjunta o alternativa también dividió la doctrina nacional, Nuevamente la CSJN en fallo "Norverto Jorge Braulio" (8) tácitamente adhirió la tesis amplia al acoger un recurso extraordinario promovido por un acusado por delito reprimido con pena conjunta de prisión e inhabilitación. Con la interpretación restringida, quedan excluido de las previsiones de la norma los delitos culposos de tránsito y mala praxis (lesiones y homicidios culposos), contrariando los modernos objetivos del derecho penal y evitando la estigmatización en el sistema penal.

La norma del artículo 26 del Código Penal -condena de ejecución condicional- es suficientemente precisa, clara, abarcativa a la vez que taxativamente condicionada como para adoptar y reenviar a ese tipo legal el beneficio de la suspensión del juicio a prueba.

La única diferencia entre la aplicación de ella al condenado y al imputado que requiere la probation es que el examen de "... la personalidad moral del condenado (imputado), su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir (la acción), la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad...." debe ser debidamente fundada por el Ministerio Público (9) como análisis de probabilidad, al producir su dictamen en atención a las pruebas incorporadas hasta ese momento en la causa.

Precisamos con criterio amplio el límite temporal para que el imputado por un delito solicite ante el Juez o Tribunal que entiende en su causa la suspensión del juicio a prueba.

En el extremo inferior del curso del proceso penal, debe existir un requerimiento fiscal acusatorio que fije el delito por el que viene perseguido a fin de poder determinar si puede encuadrarse en las previsiones del artículo 76 bis del Código Penal.

Si éste posee la facultad de no recurrir ante instancias superiores la acusación fiscal, también podrá requerir el beneficio legal sin necesidad de esperar la elevación a un Juez o Tribunal superior para lograr la aplicación del Instituto

En su otro extremo, estimamos adecuado fijar el momento último para solicitar la Probation, ya que ha originado divergencias doctrinarias y jurisprudenciales, destacándose el fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal que rechazó el pedido de Probation de los directivos de la línea aeronáutica LAPA.

Adoptamos un criterio amplio pro homine pero adecuado a la normal prestación del servicio de justicia; fijándolo en la apertura del debate, es decir el inicio del juicio propiamente dicho. (10)

Concluimos esta exposición considerando que el presente es un paso más para adecuar el servicio de justicia penal al nuevo milenio, resultando fundamental para el objetivo propuesto la revalorización del Ministerio Público en su función "... de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad."

Por todas las razones hasta aquí expuestas es que solicito la aprobación del presente proyecto de ley.