El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1 bis: "Cuando el incumplimiento previsto en el articulo 1 de la presente ley comprenda salud, alimentación, vestimenta y escolaridad de los alimentados, se impondrán las siguientes penas que podrán ser aplicadas en forma alternativa o conjunta:

a) publicación del incumplimiento en el diario de mayor difusión correspondiente al domicilio del deudor,

b) prisión efectiva.

En este ultimo supuesto, el juez interviniente impondrá la pena de forma tal que no obstaculice el normal desarrollo de sus tareas laborales."

Artículo 2: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Señor presidente:

Actualmente la ley 13.944 establece "Se impondrá prisión de un mes a dos años o multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se sustrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho años, o de más si estuviere impedido".

Lo cierto es que la realidad, nos demuestra la ineficacia de la normativa actual, pues en casi la totalidad de los casos no se aplica la prisión como pena, y en los supuestos en que se aplica, la misma no es efectiva.

Por otra parte es necesario buscar los medios de coacción acertados para lograr el cumplimiento que en definitiva busca la ley, y que en algunos casos dista mucho de ser la encarcelación.

Nos encontramos entonces con la especulación que realizan los sujetos activos del delito, con el consecuente incumplimiento, que día a día aumenta, circunstancia que surge de las propias estadísticas.

La obligación alimentaria es una obligación civil que nace por ministerio de la ley, y ni siquiera del concurso de la actividad volitiva de las personas; por tanto, la prohibición constitucional de algunas provincias: "no existe prisión por deudas" no abarca el incumplimiento del deber de suministrar alimentos.

En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o "Pacto de Costa Rica", en el artículo 7 numeral 7 excluye de la prohibición de detención por deudas, a quien incumple los deberes alimentarios: "Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita a los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios".

En estos términos, la sanción que se aplica al autor del hecho descrito en la norma acusada, se impone, no por el incumplimiento de una obligación de carácter pecuniario, sino por la ofensa causada al bien jurídico protegido.

Al penalizar la acción de quien estando obligado a prestar alimentos se sustrae al cumplimiento de tal deber, el legislador busca proteger a la familia, considerada como un bien jurídico prevaleciente o fundamental.

Corresponde a los padres velar por el cuidado, educación, guía y formación moral e intelectual de los niños desde las primeras edades. Correlativamente corresponde al Estado velar por la protección del interés público, para lo cual asume el cumplimiento de una serie de obligaciones.

El Estado debe, como garante de la protección de la familia y teniendo en cuenta el prevalecimiento de los derechos de los menores, crear los medios e instrumentos necesarios para compeler a los principales responsables de la manutención para que cumplan con su deber de alimentos, con sus obligaciones legales y constitucionales a ellos atribuidas.

Contrario a los dictados de lógica y justicia, la institución familiar en la hora actual, ha venido descuidando las obligaciones que le competen respecto de sus miembros más débiles, a tal punto que, siendo el recurso de lo penal un medio excepcional para proteger bienes jurídicos de trascendental importancia para los individuos, el conglomerado y las instituciones políticas y sociales.

En primer término fue necesario tipificar como ilícito penal, el delito de incumplimiento a los deberes de asistencia familiar, a fin de proteger los valores y propósitos de nuestro ordenamiento en lo que respecta a los derechos fundamentales consagrados en favor de la familia". En nuestro país esa normativa fue creada a través de la ley 13.944 .-

El tipo penal no requiere sentencia civil previa. En Argentina la Ley 13.944 adscribió al sistema material y directo, protegiendo sólo la necesidad económica y sin necesidad de sentencia civil previa condenatoria de alimentos. Por lo tanto, es indiferente que esté tramitando en sede civil un juicio de alimentos o que se haya celebrado un convenio con posterioridad al incumplimiento que dio lugar a la acción penal.

Tampoco excluye el tipo penal del artículo 1º, el cumplimiento de la obligación alimentaria al ser compelido por una ejecución civil. Y al contrario, no se debe diferir el tratamiento de una cuestión planteada en sede civil hasta la conclusión del proceso penal. Es un delito de omisión y de peligro abstracto. El delito consiste en sustraerse, es decir, en apartarse o en separarse del deber de proporcionar alimentos, por lo tanto es una omisión. El Plenario de la Cámara Nacional Criminal y Correccional ha señalado que: "En el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar no es necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia, como tampoco que se haya creado la posibilidad que ello ocurra, por ser un delito de pura omisión y de peligro abstracto".

Es de destacar el fallo judicial que estableció la pena de prisión discontinua, facultad esta que recae en el juez que entienda en la causa contra el infractor a la ley 13.944.- En este fallo, se atendió a la protección del menor y a sus necesidades. Se posibilitó la libertad en la medida que el progenitor atienda a la necesidad de procurar el pago de los alimentos. Para ello resultó necesario desarrollar las tareas laborales que le permitan ganarse el sustento, y cumplir de tal forma con la cuota alimentaria.-

Así se aplicó la pena de prisión efectiva y discontinua conforme lo facultad que otorga la ley 24.660 debiendo permanecer el condenado en la Seccional Policial más próxima a su domicilio -acatando las normas de convivencia de la institución- a partir de las 18 hs. del día sábado, y podrá salir de la misma a las 6 de la mañana del día lunes siguiente. Se tuvo en cuenta también que los días de prisión coincidan con los días no laborables del alimentante. La pena de prisión a la que alude nuestro Código Penal es de cumplimiento efectivo, siendo la condicionalidad del artículo 26 del mismo cuerpo legal una excepción para los casos de primera condena que no exceda de tres años y cuya aplicación efectiva o en suspenso es una potestad de los jueces que deberán evaluar en el caso concreto.-

Con la reforma propuesta y cumpliéndose los presupuestos de la norma la pena a aplicar podría sería efectiva para el caso de incumplimiento, pero la misma no obstaculizaría el desarrollo laboral para de tal forma poder cumplir con su obligación alimentaria.

Se ha dicho que cuando la figura del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es dolosa, no resulta necesario acreditar que el accionar omisivo está enderezado deliberadamente a sustraerse al cumplimiento, sino que es suficiente que se encuentre probado el elemento subjetivo consistente en la voluntad consciente de no pasar la prestación a que está obligado aunque sea en menor medida.

También se sostuvo que la voluntariedad que supone el delito no requiere necesariamente un obrar malicioso; tampoco es indispensable que el autor obre deliberadamente, pues el delito se consuma aunque éste no lo haya premeditado o preordenado, cuando pudiendo satisfacer la obligación alimentaria, no lo hace, sin que tengan influencia en su dolo los motivos del sujeto...".

La pena impuesta en el caso jurisprudencial aludido fue la aplicación de una condena de prisión efectiva y discontinua de seis Meses. Se busco una forma de protección del menor atendiendo a las necesidades del mismo, posibilitándole a su padre que tenga la libertad necesaria para desarrollar sus tareas laborales, y de esa manera ganarse el sustento que le permitirá cumplimentar con la cuota alimentaria.-

Esta es una de las posibilidades que se crean a través del presente proyecto, cuya aprobación se pretende.

Dentro de la legislación comparada que contempla la pena de prisión (efectiva) podemos destacar la ley colombiana. En su articulo 233 establece para el caso de incumplimiento alimentario la pena de prisión y multa: " El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena será de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor de catorce (14) años.

Normalmente el padre cumple con sus deberes asistenciales mientras convive con su esposa y sus hijos. Sin embargo, producida la ruptura de la convivencia, generalmente la toma de conciencia de dicho deber comienza a resquebrajarse. El progenitor no logra distinguir con claridad el hecho de que si bien se ha extinguido su pareja conyugal, su compromiso parental continúa vigente, y por lo tanto el mandato de su rol de padre permanece inalterable. Como ya no vive con los hijos, no advierte sus necesidades ni las privaciones de las que los hace objeto al no pagar la cuota. Los casos que demuestran ello son innumerables.

Autores especialistas en los temas familiares, plantean que existe una cultura de incumplimiento alimentario, que consiste en un modelo sistemático y habitual de comportamiento por parte del padre alimentante que por su frecuencia adquiere ya una connotación social. Pareciera que determinadas formas de interacción entre los cónyuges que se han separado producen el síntoma del incumplimiento alimentario. La rebeldía del progenitor a cargo del deber de asistencia no debe ser vista ni analizada como un hecho aislado. Todo comportamiento sucede en un contexto y toma su significado del ámbito en el cual tiene lugar.

Ante la imposibilidad de obtener resultados positivos por la vía ejecutiva, se intentan las sanciones conminatorias, para torcer la voluntad del padre y lograr que éste cumpla con el pago de la cuota. Las sanciones son motivo para que el individuo regule su conducta conforme al uso (coacción individual), y se afirma que más importante que los efectos de la sanción sobre la persona a la que se aplican, son las que se producen sobre otras personas que integran la comunidad o sobre toda la sociedad (coacción social).

La iniciativa de reforma, justamente atiende a la necesidad de provocar el cumplimiento del deber de alimentos, de ahí que se busque un castigo que realmente afecte al incumplidor, de acuerdo a las diferentes circunstancias.

Se puede decir que la eficacia en la pena comprende dos aspectos. El primero es la eficacia en cuanto coacción, tanto en su faz individual como colectiva. El segundo, si es eficaz para cumplir su cometido, es decir, si con su aplicación se logra que el deudor alimentario cumpla con su obligación.

Varias de las sanciones establecidas no son eficaces en cuanto a la coacción, y aunque paradójico, otras que lo son, si se aplican, no por ello se logrará su objetivo final: el cumplimiento del deber alimentario. Es por ello que las sanciones civiles en el derecho de familia, han perdido su doble aspecto: preventivo y reparatorio. Tampoco han resultado eficaces las sanciones penales que existen actualmente para garantizar ese cumplimiento.

Sin embargo, en nuestro país se siguen creando normas tendientes a lograr el efectivo cumplimiento de los alimentos. En este sentido la Ley 269 de 1999, de la Ciudad de Buenos Aires creo el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, y sus sanciones complementarias

Esta ha sido una herramienta importante y esperanzadora para luchar contra el incumplimiento, pero aún no es suficiente por varias razones. Debemos señalar que se trata de una norma que se aplica en el ámbito de la Jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero no en todo el país. Antecedentes de esta ley es la normativa proveniente de diversos países (Francia, Italia, Estados Unidos, Rusia, Venezuela, Ecuador y Colombia). El fundamento legal de la Ley 269/99, es primordialmente, la Convención de los Derechos del Niño que dice que los Estados parte "asegurarán su aplicación a cada niño..." (artículo 2), "se comprometen a asegurar al niño..." (artículo 3), "adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad..." (artículo 4), respecto de los derechos enumerados, entre los que se encuentra el derecho de alimentos.

Ahora bien, en la Ley 269/99 se han considerado varias de las sanciones conminatorias presentadas en las "XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil", en la que además se propusieron: a) denegación de pasaporte, su renovación, y prohibición de salir del país; b) aviso de esta circunstancia (de aparecer en el Registro) a los colegios profesionales o entidad gremial a la cual pertenezca el deudor. La primera no podía ser recogida por esta Ley, pues la Ciudad no tenía competencia para imponerla, ya que debería de haberse tratado en ese caso a través de una ley nacional sancionada por el Congreso, y en cuanto a la segunda, no ha podido ser recogida también por una cuestión de competencia para imponerla, ya que todavía los colegios profesionales no se encuentran en la órbita de la Ciudad. Otra medida propuesta para los deudores alimentarios -considerada muy importante por los especialistas- era realizar un curso a los progenitores deudores, de no menos de dos meses de duración sobre las obligaciones paterno filiales y cómo afecta al niño la falta de alimentos requeridos.

Posiblemente otra medida que también le podría dar mayor eficacia, es la publicación en el Diario Oficial o en un diario de gran difusión, del listado de los deudores morosos.

A través del presente proyecto se incorpora dicha medida a la presente ampliación de la ley.

La doctrina, ha venido señalando reiteradamente que para la más eficaz protección de la seguridad de los beneficiarios de alimentos se debería conseguir una mejor y más intensa aplicación de estas medidas ya existentes o un reforzamiento legislativo de las mismas. Son medidas de diversa naturaleza respecto de las cuales el juez tiene un amplio margen de discrecionalidad: se puede exigir la constitución de una hipoteca o el otorgamiento de un aval bancario o la prestación de una fianza por un tercero solvente; la retención de sueldos y salarios (a excepción del mínimo vital que señale el tribunal); la retención de devoluciones de impuestos; embargo de cuentas bancarias; detracción de prestaciones de la seguridad social; embargo de bienes y venta pública de los mismos.

Desde una óptica político-criminal, la doctrina ha señalado la necesidad de evitar lo que se ha venido en llamar la "huida" hacia el Derecho Penal, es decir, el incremento de la intervención del Derecho punitivo en diversos ámbitos de las relaciones humanas cuya regulación corresponde a otros sectores del Ordenamiento Jurídico, con la pretensión de resolver todo tipo de problemas sociales por la vía de tipificar nuevos delitos o de introducir nuevas circunstancias agravatorias en las infracciones penales ya existentes. Si bien es importante no derivar en todos los casos dentro de la orbita del derecho penal, en algunos supuestos resulta inexorable.

Este fenómeno puede ser observado especialmente en relación a conflictos que no siempre son solucionados en el ámbito del Derecho privado, acudiéndose en ocasiones a la intervención del Derecho Penal como una solución a dichos conflictos aparentemente eficaz y sencilla y, en todo caso, más popular a determinadas demandas o presiones sociales, que no otras medidas situadas fuera del Derecho Penal y, por ello, menos asequibles.

En el derecho extranjero, en especial, en Francia la doctrina considera que es mas viable toma medidas conminatorias y no sancionatorias, es decir cualquier orden emanada de un tribunal de justicia, dirigida a obtener el debido cumplimiento de un mandato judicial inicialmente desobedecido, a través del concurso de la voluntad del destinatario del mismo, y que involucra -para el desobediente - la amenaza de un desmedro que a simple vista podría ser de mayor entidad que el resultante de persistir en dicha actitud contumaz. Entre las que se proponen se encuentran: a) Morales. La publicación de los listados de los registros de deudores alimentarios en el Diario Oficial y en otros medios gráficos de gran circulación. La comunicación judicial del incumplimiento a la entidad gremial o profesional a la que pertenezca el deudor. b) Sociales. El retiro de la licencia de conducir otorgada, además de la prohibición de su otorgamiento o de renovación. Parte de la doctrina se manifiesta partidaria de imponer dicha medida a los deudores de alimentos que utilicen cualquier tipo de vehículo con el objeto de desplazarse con mayor comodidad, pero no a quienes lo emplean para realizar su trabajo. Prohibición de salir del país sin entregar garantías suficientes para ello.

Por lo expuesto y con el fin de que no queden impunes conductas que ponen en peligro o lesionan gravemente bienes jurídicos tan importantes, solicito a mis pares me acompañen con la firma y aprobación del presente Proyecto de Ley.