El Senado y Cámara de Diputados...

Proyecto de Ley: Modificación del Código Procesal Penal de la Nación

Artículo 1°. Modifíquese el artículo 285 el Código Procesal Penal de la Nación, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Artículo 285.- Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después; o mientras sea perseguido; o cuando presenta rastros ostensibles que permitan sostener razonablemente que acaba de participar en un delito.

No se considera que existe flagrancia cuando los rastros del delito surgen como consecuencia de requisas u otras variantes restrictivas de la libertad".

Artículo 2º. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

Este proyecto de ley tiene como objetivo modificar la actual redacción del artículo 285 del Código Procesal Penal de la Nación. Dada la amplia discrecionalidad con la que los jueces han interpretado el concepto de "flagrancia", en franca violación a las garantías constitucionales, resulta necesario reducir los márgenes de interpretación mediante la labor legislativa.

El artículo 285 sostiene que "se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después; o mientras es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito".

Determinar el alcance del concepto de "flagrancia" es trascendental a los efectos de definir el alcance de las garantías constitucionales consagradas en favor de todo individuo. La propia Constitución Nacional sostiene en el artículo 18 que ningún habitante puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente, haciendo clara referencia a que solo los jueces pueden habilitar la restricción de la libertad de una persona (Ver Bidart Campos, Derecho Constitucional, t. II, págs. 489 y 490). Como señala Carrió "a partir de las cláusulas constitucionales más relevantes, de las normas procesales reglamentarias de ellas y de algunos principios expuestos por la Corte Suprema de la Nación en el pasado, es posible pensar que tanto en materia de restricciones a la libertad como de invasiones a la intimidad, nuestro sistema legal exhibe una preferencia porque las decisiones trascendentales en estas áreas queden en manos de los jueces" (Carrió, Alejandro. "Garantías Constitucionales en el proceso penal", Ed. Hammurabi, año 2000, pág. 190). El principio de que los jueces se hallan en una posición de mayor serenidad y objetividad que la policía para disponer medidas limitativas de garantías constitucionales, ha sido resaltado por los tribunales de los Estados Unidos, tanto respecto de órdenes judiciales de detención como de allanamientos (Ver casos "Johnson v. United States", 333 US 10 -1948-; "Aguilar v. Texas", 378 US 108 -1964-).

Sin embargo, el Código Procesal Penal de la Nación regula supuestos excepcionales de urgencia en los cuales las autoridades policiales o fuerzas de seguridad pueden prescindir de la orden judicial y proceder a la detención de personas, requisas y otras variantes restrictivas de la libertad. En este sentido, el artículo 284 inciso 4 sostiene que la policía tiene el deber de detener en supuestos de "flagrancia". De igual forma, el artículo 287 autoriza a los particulares a detener en el mismo supuesto. Por ello, es menester construir un criterio razonable y bien definido de "flagrancia", dado que es un supuesto que permite alejarse de las reglas constitucionales reseñadas y, por tanto, sumamente excepcional.

Si bien estos casos habilitan acciones excepcionales y deberían ser interpretados restrictivamente, los tribunales han sido sumamente flexibles a la hora de definir sus alcances, adoptando posiciones contrapuestas e incluso faltas de toda lógica. Una de dichas posiciones incongruentes, la que motivó la realización de este proyecto, consiste en otorgarle importancia a los resultados de requisas u otras variantes restrictivas de la libertad personal a los efectos de determinar si existió "flagrancia" (1) .

Debe destacarse que el concepto procesal de la flagrancia, se vincula mas estrechamente a otra de las acepciones vulgares de tal evidencia que no necesita pruebas. Así la flagrancia que permite prescindir de orden judicial se da sólo, en tanto y en cuanto, la comisión del delito sea exteriormente reconocible. De esta forma, solo estamos ante casos de flagrancia en aquellos supuestos donde existen criterios razonables y datos ostensibles que permitan concluir que una persona ha cometido una acción delictiva. Como sostiene Carrió, si fuera válido requisar las pertenencias de una persona porque sí, con el argumento de que ese es un caso de ´flagrancia´, no se entendería entonces para que el legislador se ha preocupado en sentar límites a las facultades tanto de jueces como de la policía en esta área (...) cabe preguntarse que sentido tienen estas disposiciones si de todas maneras vamos a validar cualquier procedimiento por más arbitrario que parezca, sobre la base de su resultado" (Carrió, Alejandro. Op. Cit., pág. 207/208).

En este sentido, claramente resultan irrelevantes los resultados finales arrojados por una requisa u otra variante restrictiva de la libertad a los efectos de determinar si existía el supuesto que habilitaría dicho procedimiento (la "flagrancia"). Si la requisa fue necesaria a los efectos de determinar la existencia de elementos o rastros pertenecientes a un delito es necesariamente porque no se estaba frente a un delito cuya comisión fuera observable antes del procedimiento. Dice Carrió, a propósito del fallo de la Cámara de Casación citado en pie de página Nº 1, que en ningún caso los imputados fueron en realidad "sorprendidos en el momento de cometer" el delito, sino que más bien el delito en cuestión -tenencia de drogas, de armas, etcétera- fue "detectado" como consecuencia de la requisa, lo cual parece una cosa bien distinta" (Carrió, Alejandro. Op. Cit. pág. 207). En igual sentido, en el caso "Minnesota v. Dickerson" (113 S.Ct. 2130 -1993-), la Corte Suprema de los Estados Unidos hizo notar que la requisa policial de una persona que concluyó con el secuestro de estupefacientes habia excedido los limites de un procedimiento valido. Señaló así que el policía recién había determinado que un bulto que presentaba el imputado en su bolsillo contenía una sustancia prohibida, después de palpar la parte exterior de las ropas de aquel (2) .

La "flagrancia" solo determina en que supuestos la policía deberá actuar y podrá restringir la libertad de alguien para ello, sin orden del juez. En forma más determinante, se ha sostenido que "es a todas luces incorrecto hablar de flagrancia cuando la comisión del hecho sólo pudo ser advertida como consecuencia de la requisa" (Cfme. C.C.C. Fed., Sala II, "RAMOS, Diego s/ ley 23.737") y que "mal puede hablarse de flagrancia cuando la verificación del hecho ilícito ha sido posterior al acto de coerción cuya validez se analiza" (CNCasación Penal, Sala I, 16/3/99, "Monzón, Rubén M.", LL, 2000-B-627).

Como se mencionó anteriormente, la "flagrancia" solo tiene lugar en tanto y en cuanto la comisión del delito sea exteriormente reconocible, por lo que no cabe hablar de flagrancia cuando el reconocimiento del ilícito surge como consecuencia de la requisa (conf. Sala I de la C.C.C. Fed., registro Nro. 313 del 18 de abril de 1996).

Pese a que estos argumentos son irrefutables, la jurisprudencia ha pendulado de tal manera que hace necesario este proyecto, a fin de sentar un claro criterio de "flagrancia" y reducir la discrecionalidad judicial y de las agencias ejecutivas de seguridad.

Por las razones expuestas, en cumplimiento del mandato constitucional, solicitamos la pronta aprobación del presente proyecto de ley.