El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º - Derógase la modificación introducida al artículo 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación por las leyes 25.453 y 25.561, quedando redactado de la siguiente manera:

Artículo 195: Oportunidad y presupuesto. Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta deba entablarse previamente.

El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida.

Art. 2º - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

En nuestro país, lo normal es la emergencia, y las "soluciones" que se van encontrando en general poco tienen que ver con el diseño institucional delineado por la Constitución Nacional.

Varios de los remedios que se pretende aplicar colocan al Estado muy por encima de los ciudadanos, lo que resulta inaceptable en un sistema republicano. La imposibilidad de afectar o perturbar los recursos propios del Estado por medio de medidas cautelares es, por lo menos, abusivo, ya que, de algún modo, debe ser posible equilibrar la discrecionalidad de los funcionarios con el común de las personas. Resulta paradójico que cuanto más se afectan los derechos constitucionales de las personas hay menos posibilidades de encontrar rápidas soluciones.

La propuesta de volver al texto original del artículo 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación pretende introducir el elemento de equilibrio apuntado, quedando para la prudencia judicial la decisión de acordar la medida cautelar que se solicite.

Es de destacar que las medidas cautelares constituyen un mecanismo tendiente a garantizar la efectividad de una futura sentencia favorable. Por tanto, esta norma, en cuanto limita estas posibilidades, vulnera el derecho de acceso a la justicia, el cual requiere no sólo la posibilidad formal de acudir a la vía judicial, sino la de contar con un pronunciamiento que efectivamente pueda remediar la situación de violación de derechos invocada.

Ya Piero Calamandrei señalaba que la finalidad sustancial de la protección cautelar es la seriedad y eficacia de la acción de la justicia, pues las dos exigencias frecuentemente opuestas en ese actuar (la celeridad y la ponderación) tienden a ser conciliadas a través de este tipo de medidas, porque entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien, pero tarde, se procura, ante todo, hacerlas pronto dejando el problema del bien y del mal (de la justicia intrínseca de la decisión) para más tarde, una vez efectuada la necesaria ponderación (1) .

El derecho de acceso a la justicia ha sido consagrado en la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional: artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 2º, inciso 3, y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículo 8º, inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece que "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".

De esta manera, la protección cautelar, no es más que la materialización de la garantía de la defensa en juicio de la persona y de sus derechos (art. 18, Constitución Nacional), acordada a quien con verosimilitud de su pretensión y previa y adecuada contracautela, acredita que el tiempo que transcurra durante la sustanciación del proceso -o el daño irreparable que la insatisfacción del mismo le pudiera generar- podría convertir a la sentencia definitiva en ineficaz o de cumplimiento imposible.

Asimismo, el Poder Judicial en diversas instancias y casos procedió a declarar la inconstitucionalidad de la modificación de este artículo establecida por la ley 25.453.

Así, la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social en el caso "Defensor del Pueblo c/ Poder Ejecutivo Nacional" (2) , tuvo que resolver un amparo que solicitaba la inconstitucionalidad del artículo 14º de la ley 25.453. Al hacerlo, expresó que con la nueva redacción del artículo 195º "se cercena la posibilidad de obtener un pronunciamiento concreto que, dentro del marco de otro proceso, y sin constituir un fin en sí mismo (pues la petición cautelar es sólo un accesorio de la pretensión principal, un instrumento de protección del derecho que ha de declararse en la sentencia definitiva) asegure la eficacia práctica de la decisión final que oportunamente se adopte, tendiente a resguardar los derechos del peticionario de las consecuencias dañosas que la lentitud del proceso u otro factor exógeno le pueda irrogar" (3) .

Expresó también que "la prohibición establecida por el art. 14 de la ley 25.453 vulnera el principio de división de poderes, la exclusividad del ejercicio de la actividad jurisdiccional atribuida a este Poder del Estado (arts. 1° y 109; Constitución Nacional; 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), y la garantía de la defensa en juicio de la persona y de sus derechos, amparada por los arts. 18 de nuestra Carta Magna y 25 de la citada Convención. Nadie puede dudar que el despacho cautelar constituye uno de los modos en que se despliega el derecho a la tutela judicial efectiva. Inhibir esta facultad a los jueces representa tanto como prohibir al Congreso que sancione una determinada ley, o al Poder Ejecutivo que promulgue un determinado decreto" (4) .

En un caso mas reciente (5) , se sostuvo respecto a esta modificación que la redacción del artículo 195 del Código Procesal Civil en su último párrafo "resuelta en forma clara y evidente violatoria de las disposiciones contenidas en la Constitución Nacional como en los tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). En efecto al impedir a los jueces decretar medidas cautelares constituyen una flagrante violación a las normas citadas, violan la Carta Magna que asegura la división de poderes como base de nuestro sistema republicano, al avanzar sobre la función jurisdiccional que constituye la última garantía que tiene el ciudadano para la defensa de sus derechos".

Y que "en este sentido se han expedido al tratar el mismo, varios colegas, así la Jueza Gianella declaró inconstitucional la prohibición a los jueces de dictar medidas cautelares dispuesta por la Ley citada, sosteniendo la magistrada en su resolución que esa disposición constituye "un avasallamiento inaceptable sobre la justicia en tanto limita totalmente al magistrado y coloca en indefensión al ciudadano"".

El presente proyecto reproduce parcialmente el expediente 134-D.-02, de mi autoría, con la salvedad de que en esta oportunidad no se incluye la derogación del artículo 195 bis del código de rito, en virtud de que el mismo ya ha sido derogado por la ley 25.587.

Por los simples motivos expuestos es que se solicita de los señores diputados la aprobación del presente proyecto.