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PROYECTO DE TP
Expediente 1492-D-2014
Sumario: REGIMEN DE PUBLICIDAD OFICIAL
Fecha: 27/03/2014
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 16
El Senado y Cámara de Diputados...
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Capítulo Único
Artículo 1º.-
Objeto.
La presente ley tiene por objeto la
regulación de la producción, contenido, gasto, contratación y distribución de la
publicidad oficial.
Artículo 2º.-
Definición.
A los fines de la presente ley se
entiende por publicidad oficial a todo acto de comunicación que, con la finalidad de
dar a conocer información de interés público, realice o solvente total o
parcialmente el Estado a través de los órganos, organismos, entidades o conforme
se describe en el artículo siguiente.
Artículo 3°.-
Alcance.
En tal caso, será considerada
publicidad oficial cualquiera sea el ámbito en que la verifique; su alcance territorial;
el contenido o la naturaleza de la gala, evento, espectáculo o circunstancia que la
contenga, comprendidos en ellos los campeonatos, torneos, partidos o justas
deportivas de toda índole, internacionales o nacionales, competitivas o no; y el
sujeto encargado de su producción, transporte, difusión o divulgación.
Exceptuase de la presente a la
publicidad regulada en favor de los partidos políticos durante las campañas
electorales.
TÍTULO II
ESTRUCTURA Y
FUNCIONAMIENTO
Artículo 4º.-
Ámbito de aplicación.
Las disposiciones de esta ley serán de
aplicación a:
Poder Legislativo de la Nación.
Poder Judicial de la Nación.
Consejo de la Magistratura.
Ministerio Público.
Administración Nacional, conformada
por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo
en estos últimos a los de regulación y control de los servicios públicos y a las
Instituciones de Seguridad Social.
Empresas y Sociedades del Estado,
concepto que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las
Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de
Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el
Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de
las decisiones societarias.
Las Universidades Nacionales.
Entes Públicos excluidos
expresamente de la Administración Nacional, concepto que abarca a cualquier
organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica
y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del
patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades
públicas no estatales donde el Estado Nacional tenga el control de las
decisiones.
Fondos Fiduciarios integrados total o
mayoritariamente con bienes o fondos del Estado Nacional, Administración
Nacional central y todos sus organismos descentralizados.
Artículo 5º.-
Principios.
La asignación de publicidad oficial
garantizará los principios:
Transparencia
Equidad
Interés público
Libre acceso y derecho a la
información
Racionalidad en el uso de los fondos
públicos
Eficacia
Razonabilidad
No discriminación
Igualdad de oportunidades
Pluralismo informativo
Progresividad
Federalismo
Artículo 6º.-
Finalidad.
La publicidad oficial deberá servir a
cualquiera de los siguientes propósitos:
Difusión y promoción del ejercicio de
los derechos y obligaciones del Estado y del ciudadano.
Comunicación de los actos de
gobierno, programas, iniciativas, servicios y, en general, de las actuaciones
públicas o informaciones de genuina relevancia e interés social.
Promoción en el país y en el exterior
de los intereses comerciales, económicos y de inversión nacionales.
Información al público acerca de
situaciones de emergencia.
Artículo 7º.-
Prohibiciones.
No se podrá promover o contratar
Publicidad Oficial que:
Tenga como finalidad destacar los
logros de gestión o los objetivos alcanzados por los funcionarios y las áreas
mencionadas en artículo 3º de esta ley.
Por acción u omisión, de manera
directa o indirecta, explícita o implícita, promueva, difunda o favorezca la
discriminación, exclusión o diferencia por motivos de raza, religión, nacionalidad,
ideología, opinión política, filosófica o gremial, sexo, posición económica, condición
social, grado de instrucción o caracteres físicos.
Incite, de forma directa o indirecta, a
la violencia o a comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico.
Manifiestamente menoscabe,
obstaculice o perturbe las políticas públicas o cualquier actuación legítimamente
realizada por otro poder público en el ejercicio de sus competencias.
Induzca a confusión con los símbolos,
ideas, expresiones, diseños o imágenes empleadas por cualquier agrupación
política u organización social.
Contenga orientación partidaria. El
manejo de los medios e instrumentos publicitarios de los que haga uso el sector
público estatal, no deberá tener puntos de similitud conceptual, gráfica o visual
con ningún partido político.
Contenga imágenes, nombres y
cualquier otra vinculación que llegare a existir de funcionarios de alguno de los
organismos señalados en el artículo 3º, o de algún candidato a cualquier cargo
electivo.
Provoque el descrédito, denigración o
menosprecio, directo o indirecto, de una persona física o jurídica, privada o
pública.
Contenga información engañosa,
subliminal o encubierta.
TÍTULO III
AGENCIA EJECUTORA
Artículo 8º.-
Agencia Ejecutora de la Publicidad
Oficial
Créase la Agencia Ejecutora de la
Publicidad Oficial como autoridad de aplicación, que se constituirá como un
organismo descentralizado y de carácter autárquico, la que tendrá a su cargo el
ejercicio de las funciones establecidas por la presente ley.
Artículo 9º.-
Designación.
Será dirigida por un funcionario
designado por el Poder Ejecutivo Nacional por concurso de oposición y
antecedentes, con acuerdo de la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento
de la Comunicación Audiovisual creada por la ley 26.522; y que tendrá capacidad
de revisión del procedimiento de selección utilizado en el concurso.
Dicho funcionario sólo podrá ser
removido de su cargo por incumplimiento o mal desempeño de sus funciones o por
estar incurso en las incompatibilidades previstas por la ley 25.188. La remoción
deberá ser aprobada por los dos tercios (2/3) del total de los integrantes de la
Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual
creada por la ley 26.522, mediante un procedimiento en el que se haya
garantizado en forma amplia el derecho de defensa, debiendo la resolución que se
adopta al respecto estar debidamente fundada en las causales antes
previstas.
TÍTULO IV
COMISIÓN BICAMERAL
Artículo 10º.-
Comisión Bicameral. Contralor.
Con el fin de garantizar los principios
y el objeto de la presente ley actuará como organismo de contralor la Comisión
Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual creada por
la ley 26.522, sin perjuicio de otros mecanismos de control existentes.
TÍTULO V
PLAN ANUAL E INFORME
Artículo 11.-
Plan Anual de Publicidad Oficial.
La Unidad Ejecutora de la Publicidad
Oficial debe desarrollar un Plan Anual de Publicidad Oficial que contenga la
estrategia de comunicación de los órganos, organismos y entidades mencionados
en el artículo 3°, de conformidad con las definiciones establecidas en la presente
ley, para el próximo año. El mismo será elevado para su aprobación antes del 1º
de septiembre de cada año a la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento
de la Comunicación Audiovisual creada por la ley 26.522.
Artículo 12.-
Informe Semestral de Ejecución.
La Unidad Ejecutora de la Publicidad
Oficial elaborará un Informe Semestral teniendo como base la ejecución de la
Publicidad Oficial, que deberá ser elevado a la Comisión Bicameral de Promoción y
Seguimiento de la Comunicación Audiovisual creada por la ley 26.522 para su
análisis y aprobación en las siguientes fechas o con anterioridad a ellas: 30 de
setiembre, para la actividad desarrollada entre los meses de enero y junio del
mismo año; y 31 de marzo, para la actividad desarrollada entre los meses de julio
y diciembre del año anterior.
Artículo 13.-
Contenido.
El informe deberá incluir:
Objetivos, descripción y fundamentos
de las principales campañas.
Costos estimativos de las principales
campañas.
Órganos, organismos y entidades
solicitantes de la campaña.
Oportunidad y período de ejecución
en cada caso.
TÍTULO VI
REGISTRO NACIONAL
Artículo 14.-
Registro Nacional de Publicidad
Oficial.
Créase el Registro Nacional de
Publicidad Oficial en el ámbito de la Unidad Ejecutora, con el objeto de garantizar
la transparencia, el acceso a la información pública y facilitar el seguimiento y el
control público en la asignación de la pauta publicitaria.
Artículo 15.-
Información.
El Registro Nacional de Publicidad
Oficial contendrá la información de los medios de comunicación, productoras
independientes y agencias de publicidad que deseen recibir o acceder a las
campañas de Publicidad Oficial, conteniendo los siguientes datos:
Designación o razón social y domicilio
legal.
Nombre y apellido de su titular y el
porcentaje de participación en la organización.
Soporte comunicacional.
Facturación anual en publicidad
oficial.
Cuadro tarifario.
Ámbito geográfico de cobertura de los
medios gráficos y alcance de la señal en el caso de medios audiovisuales.
Perfil temático del medio.
Cantidad de usuarios reales y
potenciales.
Artículo 16.-
Presupuesto.
Además se consignará el presupuesto
total anual de gastos y recursos aprobados para la Publicidad Oficial, desagregados
por jurisdicción, y la ejecución presupuestaria a la fecha. El Registro será
público.
TÍTULO VII
ASIGNACIÓN DE LA PUBLICIDAD
OFICIAL
Artículo 17.-
Asignación de la Publicidad
Oficial.
La asignación de la pauta oficial,
deberá garantizar los principios establecidos en el artículo 4° de la presente ley y
sujetarse a las siguientes pautas:
Un cincuenta por ciento (50%) del
presupuesto total se asignará según una pauta de proporcionalidad por segmentos
con una graduación con parámetros de equidad, diversidad y proporcionalidad.
Dicha pauta se establecerá mediante una ecuación bajo los siguientes términos: Se
calculará en base al valor promedio de participación de cada medio y segmento.
Este valor resultante será el punto de referencia a partir del cual todos aquellos
que estén por encima de dicho promedio, se le restará hasta un diez por ciento
(10%) de lo que le debiera corresponder y esa quita pasará a formar parte de un
fondo común que se distribuirá en partes iguales a favor de los medios que estén
debajo del promedio.
Un veinticinco por ciento (25%) se
aplicará según un margen de razonable y fundada discrecionalidad administrativa,
en los casos que así se justifiquen por razones de necesidad y urgencia.
Un veinticinco por ciento (25%)
adjudicados a los diferentes oferentes mediante el procedimiento de licitación
pública para cada una de las categorías de los soportes de la comunicación.
Artículo 18.-
Límite máximo en la asignación.
Ningún medio de comunicación,
productora independiente o agencia de publicidad, o conjunto de ellos
pertenecientes a un mismo titular, podrá acceder a más de un diez por ciento
(10%) de los recursos totales de Publicidad Oficial.
Artículo 19.-
Criterios de selección.
Sin perjuicio de lo indicado en el
artículo 16º, para asegurar los principios y el objeto de la presente ley, la Unidad
Ejecutora de la Publicidad Oficial deberá atenerse estrictamente a los siguientes
criterios de selección:
Pertinencia entre el objetivo y la
población destinataria de la campaña y el perfil, ubicación territorial y zona de
influencia del medio.
Precio de la pauta publicitaria ofrecida
por el medio de comunicación, productora independiente o agencia publicitaria
que, en ningún supuesto, podrá ser superior al que abonen los anunciantes
privados.
Medios de exclusiva realización y
producción local de acuerdo al arraigo sobre la localización del mensaje a ser
publicitado en la región, provincia o localidad.
La circulación para los medios gráficos
o audiencia en el caso de televisión, radio e internet.
Al momento de adjudicar un contrato
de publicidad, los criterios y su forma de evaluación deben aparecer claramente
expuestos y fundados. Debe buscarse la efectividad del mensaje y la racionalidad
en el uso de los fondos públicos.
Estos mecanismos de selección
deberán ser considerados sobre la base de criterios precisos y cuantificables de
arraigo de los medios en los que se implementará el mensaje emitido como
Publicidad Oficial. En el caso de que existan varios medios, en la focalización del
mensaje en términos territoriales, se deberán guardar criterios de equidad y de
igualdad entre los distintos oferentes.
Toda resolución que asigne la
Publicidad Oficial, deberá ponderar en sus fundamentos los criterios establecidos
sin omisión, a efectos de relacionar la asignación decidida con la incidencia en esos
rubros.
Artículo 20.-
Contratación.
La contratación de las campañas de
Publicidad Oficial se realizará teniendo en cuenta las normas vigentes en materia
de contratación del Estado nacional, con resolución fundada que consigne los
criterios considerados para las asignaciones.
Cuando el diseño de una campaña no
sea realizado por personal técnico de la Unidad Ejecutora de la Publicidad Oficial,
ésta deberá seleccionar la agencia de publicidad que tendrá a su cargo la
prestación de ese servicio. La agencia seleccionada debe estar inscripta en el
Registro Público de Publicidad Oficial y cumplir con los demás requisitos
establecidos en la presente ley.
Cuando se trate de espacios
publicitarios a contratar en los medios que se editen o emitan comunicación en el
exterior del país se requerirá, para la producción del anuncio, lo establecido en el
párrafo precedente.
La contratación de espacios
publicitarios será anual para aquellos organismos que requieran campañas de
Publicidad Oficial de manera habitual, y el espacio adquirido no utilizado en un
ejercicio puede ser utilizado únicamente en el siguiente
Artículo 21º.-
Requisitos para la asignación.
Los medios de comunicación,
productoras independientes o agencias de publicidad que tengan interés en emitir
o recibir campañas de Publicidad Oficial, deben cumplir con los siguientes
requisitos:
Estar inscriptos en el Registro
Nacional de Publicidad Oficial.
Acreditar los medios de comunicación,
las productoras independientes y las agencias de publicidad, un (1) año de
permanencia en la actividad, y tres (3) años los portales de Internet.
Acreditar la licencia o autorización
respectiva para la explotación del medio de comunicación que se trate en caso de
corresponder.
Detallar, en los casos que
corresponda, grilla de programación, identificando en cada caso si se trata de
espacios de producción propia o independiente, local o extranjera.
Presentar semestralmente, en el caso
de los medios gráficos o de Internet, la declaración del tiraje o la cantidad
aproximada de visitas, respectivamente, identificando la diagramación o
programación donde se ubicará la Publicidad Oficial.
Presentar, en el caso de las
productoras independientes, idéntica documentación a la de los medios donde se
emitan o publiquen sus producciones.
Autorizar expresamente a la Unidad
Ejecutora de la Publicidad Oficial a publicar en su página web y en la del
organismo pertinente, toda la información suministrada en el Registro Nacional de
Publicidad Oficial.
Toda la información suministrada a la
Unidad Ejecutora de la Publicidad Oficial reviste el carácter de declaración jurada.
De comprobarse su falsedad dará lugar a las sanciones que correspondan y a las
establecidas en el Código Penal.
TÍTULO VIII
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Artículo 22.-
Derogación.
Derogase el último párrafo del inciso
p) del artículo 81 de la ley 26.522 y toda otra norma que se oponga a la presente
ley.
Artículo 23.-
Reglamentación.
El Poder Ejecutivo deberá reglamentar
ésta ley en el plazo máximo de treinta (30) días corridos desde el momento de su
promulgación.
Artículo 24.-
Adhesión.
Invítase a las provincias y a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires a adherir a la presente ley.
Artículo 25.-
Comuníquese al Poder Ejecutivo
Nacional.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Presentamos el presente Proyecto de
Ley que tiene en cuenta para su desarrollo y contenido normativo, el marco
constitucional, los fallos de la Corte Suprema de Justicia, los principios rectores de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; todos éstos, elementos que
hacen al sustento jurídico. Sin perjuicio de ello cabe mencionar el actual vacío
normativo, que este proyecto viene a subsanar, ha sido causante de disputas de
implicancias mediáticas y políticas que hacen a la transparencia del sistema
democrático y al cabal respeto de los principios republicanos.
Pretendemos en definitiva, fijar
pautas para que se asigne objetivamente la publicidad oficial, y que así no vaya en
desmedro el uso de fondos públicos, por un lado, y por otra parte no se ponga en
juego la libertad de prensa con aplicaciones arbitrarias.
MARCO CONSTITUCIONAL
El art. 32 de la Constitución Nacional
establece que el Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.-
Por su parte, la "Convención
Americana de los Derechos Humanos", a la que se le otorgó jerarquía
constitucional por medio del art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, en su
art. 13 prescribe que "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y
de expresión. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para
periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la
difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones".
A su turno, la "Declaración de
Chapultepec", adoptada por la Conferencia Hemisférica sobre Libertad de
Expresión celebrada en México, D. F. en marzo de 1994 en su punto 7 estatuye
que "... la concesión o supresión de publicidad estatal, no deben aplicarse para
premiar o castigar a medios o periodistas".-
También la "Declaración de Principios
sobre Libertad de Expresión" elaborada por la Relatoría para la Libertad de
Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y
aprobada por ésta durante su 108º período ordinario de sesiones en octubre de
2000 como instrumento para interpretar el art. 13 de la CADH, en su principio 13 -
en lo que aquí interesa- establece que "... la asignación arbitraria y discriminatoria
de publicidad oficial y créditos oficiales ... con el objetivo de presionar y castigar o
premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación
en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión ..." y
debe estar expresamente prohibida por la ley. Agrega que "... Presiones directas o
indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales
son incompatibles con la libertad de expresión".-
Por su parte, surge del documento
titulado "Antecedentes e interpretación de la Declaración de Principios" elaborado
por la citada Relatoría, que la aprobación de la Declaración "... no sólo es un
reconocimiento a la importancia de la protección de la libertad de expresión en las
Américas sino que además incorpora al sistema interamericano los estándares
internacionales para una defensa más efectiva del ejercicio de este derecho (la
libertad de expresión)". En los puntos 56, 57 y 58 referidos a la interpretación del
principio 13 de la Declaración, se expresa la necesidad de que el Estado se
abstenga de utilizar su poder y los recursos de la hacienda pública con el objetivo
de castigar, premiar o privilegiar a comunicadores y medios en función de sus
líneas informativas. Asimismo se hace referencia a que la utilización del poder del
Estado para imponer criterios de restricción puede ser empleado como mecanismo
encubierto de censura a la información que se considera crítica a las autoridades.
Destaca el Relator Especial que "... al imponer presiones directas o indirectas
dirigidas a silenciar la labor informativa ... se obstruye el funcionamiento pleno de
la democracia, puesto que la consolidación de la democracia en el hemisferio se
encuentra íntimamente relacionada al intercambio libre de ideas, información y
opiniones entre las personas".-
Finalmente, cabe mencionar la
"Declaración Conjunta de los mecanismos internacionales para promover la libertad
de expresión", suscripta en noviembre de 2001 por el Relator Especial de la ONU
para la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la Organización para
la Seguridad y la Cooperación en Europa sobre la Libertad de los Medios de
Comunicación y el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la
Organización de los Estados Americanos (OEA), en lo que constituyó una
manifestación sobre la ilegalidad de la asignación discriminatoria de publicidad
oficial: "... Los gobiernos y los órganos públicos nunca deben abusar de su
custodia de las finanzas públicas para tratar de influir en el contenido de la
información de los medios de prensa; el anuncio de publicidad debe basarse en
razones de mercado" (Anexo al Informe de la Oficina del Relator Especial para la
Libertad de Expresión 2001, OEA/Ser.L/II.114, Doc. 5 rev.1, 16 de abril de 2002,
ver Informe Relatoría 2003-Cap. V, pto 17, pié de pág. 13- www.cidh.org ).-
FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA NACION: "Emisiones Platenses" "Editorial Río Negro", "Editorial
Perfil" y "Artear"
A continuación se relatarán las
consideraciones y la solución que recayó en el precedente dictado por Corte
Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Emisiones Platenses" registrado en
Fallos: 320:1191.-
En el voto de la mayoría, V. E.
sostuvo que la verdadera esencia del derecho a la libertad de imprenta radica
fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la
facultad de publicar sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, esto es,
sin previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir, como también que
dicha libertad tiene un sentido más amplio que la mera exclusión de esa clase de
censura, así como que la protección constitucional debe imponer un manejo
especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la
obstrucción o el entorpecimiento de la prensa libre y de sus funciones esenciales
(consid. 13).-
Entendió el Tribunal que el art. 32 de
la Ley Fundamental sólo dispone un deber de abstención por parte del Congreso
de dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta, mas no establece un derecho
explícito o implícito de los medios de prensa a recibir fondos del gobierno estatal,
provincial o comunal, ni se impone actividad concreta al Poder Legislativo para
promover su desarrollo (consid. 15).-
La Constitución Nacional -prosiguió-
consagró implícitamente la obligación gubernamental de proteger a las empresas
periodísticas de maniobras monopólicas y de actividades de competencia desleal.
Sin embargo, aseveró que la restricción estatal o privada al normal despliegue de
los órganos periodísticos -que debe ser evitada mediante una eficaz intervención
jurisdiccional- consiste en una actividad distinta a la supuesta negativa a brindar
propaganda por un precio en dinero. La distinción "... resulta relevante pues la
intervención jurisdiccional es necesaria para proteger y neutralizar los agravios a
una garantía superior especialmente protegida ..." mientras que la negativa del
órgano gubernamental a aportar fondos públicos en la forma requerida por el
recurrente sólo se enfrenta con la habilidad del empresario de prensa en el ámbito
privado, lo cual se encuentra dentro del riesgo propio de ese negocio. Admitir un
derecho implícito a recibir publicidad del Estado por el solo hecho de ser una
empresa periodística la convertiría en una categoría privilegiada respecto de otras
industrias, en violación al art. 16 de la Constitución Nacional (consid. 17 al 20).-
Respecto del art. 13 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, V. E. expresó que "... aun cuando el contenido
de la libertad de expresión aparece precisado en dicha convención, no puede
entenderse que el derecho a que se refiere y su correlativo deber de abstenerse de
medidas que la afecten, derive en prerrogativas concretas a recibir publicidad
oficial. Dicha convención consagra un precepto que mira a la libertad desde una
perspectiva negativa -dejar que los medios publiquen lo que deseen- para evitar la
intrusión gubernamental y no desde un criterio dirigido a fortalecer la
independencia de los órganos de prensa mediante el aporte económico a todos los
medios que así lo requieran" (consid. 21 y 22).-
Concluyó, en punto a esta
argumentación, que "... los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y el art. 13 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos no consagran un derecho
implícito de las empresas periodísticas a obtener fondos estatales en concepto de
publicidad ..." (consid. 25, la cursiva no figura en el original).-
Sentado ello, se abocó a analizar si la
difusión de propaganda pública podía afectar la garantía del art. 32 de la
Constitución Nacional. A este respecto consideró que en tanto no se demostrara la
existencia de un subsidio explícito a un medio determinado, el ejercicio de
facultades discrecionales en la elección de la difusión publicitaria justificada en el
"buen gasto de los dineros públicos" no podía ser tomado como un acto dirigido a
agraviarla.-
Asimismo sostuvo que si bien era
cierto que el apropiado uso de las distintas vías para difundir los actos y decisiones
de gobierno participa en grado relevante en la estructura formal y material del
sistema republicano, una de cuyas características es la publicidad de los actos de
gobierno (Fallos: 306:370), el derecho de la sociedad a la información se
encontraba tutelado al no probarse una restricción irrazonable en la comunicación
de la publicidad oficial. Afirmó que "... el derecho empresario a ejercer una
industria lícita no está afectado pues la recepción o no de esa publicidad configura
uno de los riesgos atinentes a tal tipo de actividad ..." y que tampoco se mengua
el derecho individual de cualquier persona de emitir su pensamiento por la prensa
u otro medio.-
El Tribunal estimó que la designación
de uno o varios medios para la difusión de publicidad oficial importaba una
elección que no trascendía el marco discrecional de las facultades de las
autoridades públicas y no configuraba un acto u omisión concreta que perturbara
el derecho de expresar libremente las ideas; además de resultar improcedente que
una autoridad pública pudiera estar compelida a distribuir sin justificación
suficiente la publicidad oficial entre todos aquellos que la requirieran (consid. 32 a
35) toda vez que ello importaría una confusión sobre el alcance de la libertad de
prensa con el aseguramiento de un ingreso financiero, lo que entra en los riesgos
propios de la empresa (consid. 40).-
Con relación a las reglas que surgen
de la Declaración de Chapultepec, entendió que no resultaban eficaces para
modificar el criterio de falta de agravio constitucional desde el momento en que la
decisión de no adquirir un espacio publicitario en el diario de la actora no permitía
considerar que hubiera existido una resolución de sancionarla por parte de aquella
autoridad.-
El voto en disidencia de los doctores
Carlos S. Fayt, Enrique S. Petracchi y Gustavo A. Bossert se refirió, en primer
lugar, a que la concepción clásica de la libertad de prensa -que consiste en que la
abstención gubernamental, por su sola virtud, garantiza aquélla- no estaba
perimida, pero no se adaptaba a la prensa contemporánea, la que se ha visto
insertada "en el tejido de las complejas relaciones económicas". Por ende,
aseveraron los citados jueces, la capacidad financiera de los medios se
corresponde con el grado de independencia y eficacia de la prensa (consid. 10 a
12). En ese sentido, se entendió que tanto el derecho francés del siglo XIX, como
los principios que dimanan de la Declaración de Chapultepec y de la CADH colocan
"... al descubierto la relevancia que cabe asignar a la publicidad oficial en la vida
de la prensa, las condiciones a las que debe sujetarse su difusión entre los
distintos medios y los usos desviados a que puede dar lugar su distribución ..."
como aspectos de un problema que denomina "de estrangulación financiera".
Expuso que si el otorgamiento de la propaganda oficial es un arbitrio discrecional
de la autoridad pública que lo concede o retira a modo de premio y castigo o que
gravita sobre la fuente preferente de financiamiento del medio "... no es
consistente con la amplia protección de que goza la libertad de prensa en nuestro
ordenamiento que no admite un condicionamiento de esta especie" (consid. 14 a
20).-
Además, destacó que "... mal puede
afirmarse que el silencio del legislador, en punto a establecer pautas para la
elección de los periódicos destinatarios de la propaganda oficial, derive en una
suerte de facultad ilimitada ..." de la autoridad pública que prefiera exclusivamente
a uno de los medios y excluya absolutamente a los otros (consid. 21).-
Añadió que "... la moderna práctica
constitucional ha advertido que los perjuicios y atentados a la libertad de prensa
hallan orígenes diversos", los que pueden desprenderse no sólo de violaciones
groseras al derecho de libertad de expresión sino también de otras perturbaciones
más delicadas pero no menos efectivas como el manejo discrecional en la entrega
de la publicidad oficial. De ahí concluyó en que la distribución de fondos que
integran el erario público debe emplearse "... de modo compatible con la libertad
de prensa." (consid. 22 a 25).-
Así reseñadas las normas y los
principios sobre la cuestión y el precedente jurisprudencial relacionado con el tema
propuesto, corresponde resaltar que dentro de los estándares internacionales se
ha forjado una nueva categoría de censura a la libertad de expresión a través de lo
que se ha dado en llamar medios indirectos o "censura sutil" referida, entre otros
aspectos, a la posible distribución arbitraria y discriminatoria de la publicidad
oficial.-
Ello ha sido motivo de estudio por
parte de la Oficina de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, a
instancias de la cual la CIDH aprobó la "Declaración de Principios sobre Libertad de
Expresión", que "... constituye un documento fundamental para la interpretación
del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos" (ver
Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión 2003, en adelante
Informe/2003cap. II, punto B, pto. 6, pié de página). Es decir que se trata de un
documento "... para ayudar a los Estados a abordar estos problemas y defender el
derecho a la libertad de expresión" (punto 6 de la Introducción del
Informe/2003).-
Cabe destacar que durante la Tercera
Cumbre de las Américas, celebrada en Québec, Canadá, entre el 20 y 22 de abril
de 2001, los Jefes de Estado y de Gobierno ratificaron el mandato de la Relatoría -
cuyo papel fundamental había sido reconocido en la Segunda Cumbre en la
Declaración de Santiago de 1998-, apoyaron la labor del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos en materia de libertad de expresión por medio del Relator
Especial de la CIDH y decidieron proceder a la difusión de los trabajos de
jurisprudencia comparada y a buscar asegurar que su legislación nacional sobre
libertad de expresión esté conforme a las obligaciones jurídicas internacionales
(pto. 9, ap. A, Informe General del Cap. I del Informe/2003).-
Dentro del apartado B (ídem anterior)
dedicado a las principales actividades de la Relatoría, el punto 13 expresa que
desde la creación de dicho organismo "... se efectuaron recomendaciones a
algunos Estados miembros para que modifiquen las leyes y artículos, vigentes en
sus legislaciones, que afectan la libertad de expresión con el fin de que las
adecuen con los estándares internacionales para una más efectiva protección del
ejercicio de este derecho".-
En el Capítulo V del citado informe,
referido específicamente a las "Violaciones Indirectas de la Libertad de Expresión-
Asignación Discriminatoria de la Publicidad Oficial" se examina el impacto de las
decisiones gubernamentales y se hace un llamado a la búsqueda de mecanismos
para fortalecer y establecer directrices transparentes en la adopción de aquéllas.
Es oportuno transcribir algunas de sus expresiones: "No existe un derecho
intrínseco a recibir recursos del Estado por publicidad. Sólo cuando el Estado
asigna esos recursos en forma discriminatoria se viola el derecho fundamental a la
libre expresión. Es posible que la publicidad estatal sea tan fundamental para el
funcionamiento de un medio de comunicaciones que la negativa a asignársela
tenga un impacto tan adverso que equivalga a una multa o una condena de cárcel.
La obstrucción indirecta a través de la distribución de publicidad estatal actúa
como un fuerte disuasivo de la libertad de expresión". La Convención Americana
ofrece un marco legal contra esas violaciones indirectas con la aprobación del
instrumento interpretativo de su art. 13, la Declaración de Principios sobre la
Libertad de Expresión, que en su principio 13 -que cité al reseñar las normas en el
apartado VII del presente- establece que, entre otras conductas, "... la asignación
arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales ... con el
objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores
sociales" debe estar expresamente prohibida por la ley.-
Por su parte, se aclara que si bien la
Declaración de Chapultepec no es jurídicamente vinculante, constituye una
manifestación de voluntad y apoyo a la defensa del derecho a la libertad de
expresión (pto. 16).-
En el apartado F del Capítulo V del
citado Informe/2003 "Marco Legal de los Países miembros", al referirse a la
República Argentina se sintetiza, en el punto 31 lo siguiente: "Las decisiones
relacionadas con la asignación de publicidad estatal en la Argentina son
efectuadas, en la mayor parte de los casos, por jefes administrativos de las
distintas entidades gubernamentales que solicitan espacios publicitarios. Otras
decisiones son tomadas por el Ejecutivo de los distintos gobiernos provinciales.
Parecería que no existe un criterio oficial nacional para determinar la asignación de
publicidad. Algunas provincias cuentan con legislación específica que permite la
supervisión de las decisiones gubernamentales".-
El informe continúa expresando la
preocupación del Relator Especial por la falta de una legislación específica sobre la
asignación de publicidad oficial en los países miembros de la OEA en cuanto dicha
carencia "... pueda crear riesgos de una facultad discrecional excesiva en los
órganos que toman las decisiones, que pueda dar lugar a asignaciones
discriminatorias de la publicidad oficial" (pto. 56, ap. G, Cap. V).-
Valga citar sobre el punto la
conclusión del informe "H. Conclusiones 86. La multitud de casos denunciados
prueban el carácter generalizado de las presuntas violaciones indirectas a la
libertad de expresión. Estas posibles violaciones indirectas son promovidas por la
falta de disposiciones legales que ofrezcan recursos adecuados frente a la
asignación discriminatoria de publicidad oficial, pues este vacío legal da lugar a un
poder discrecional excesivo por parte de las autoridades que adoptan las
decisiones en la materia. 87. El Relator Especial para la Libertad de Expresión
exhorta y recomienda a los Estados miembros de la OEA que adopten leyes que
impidan las prácticas discriminatorias en la asignación de la publicidad oficial, así
como mecanismos para ponerlas en efecto. 88. Es imperativo que exista un marco
jurídico que establezca directrices claras para la distribución de la publicidad oficial
a fin de que se siga una administración justa de los fondos destinados a la
publicidad. A fin de garantizar la libertad de expresión en el futuro, los Estados
deben dejar de lado las leyes insuficientemente precisas y evitar el otorgamiento
de facultades discrecionales inaceptables a sus funcionarios. El establecimiento de
un mecanismo de supervisión de las decisiones sería fundamental para dar
legitimidad a las asignaciones discrecionales que realizan los funcionarios. 89. Al
considerar la adopción de esta legislación, los Estados deben tener en cuenta que
la transparencia es un elemento imperiosamente necesario. Deben divulgarse
públicamente los criterios que utilicen quienes toman las decisiones a nivel de
gobierno para distribuir la publicidad del Estado. La asignación real de publicidad y
la suma total del gasto en esta esfera deben ser también objeto de divulgación
pública, para garantizar la justicia y el respeto a la libertad de expresión" (los
resaltados no figuran en el original). En otro orden, en el informe presentado por
la Asociación por los Derechos Civiles, titulado "Una Censura Sutil. Abuso de la
Publicidad Oficial y otras Restricciones a la Libertad de Expresión en Argentina"
(Ed. Asociación por los Derechos Civiles -ADC- y Open Society Institute, Buenos
Aires, 2005) se expresa que "El marco legal, tanto a nivel provincial como nacional,
presenta lagunas jurídicas que permiten a los funcionarios usar los presupuestos
de publicidad para interferir con la libertad de expresión, sin que por ello estén
necesariamente violando la ley" (pág. 21), a la vez que se recomienda a los
gobiernos nacional, provinciales y municipales que se comprometan políticamente
a no usar la publicidad y otras presiones financieras o indirectas como
herramientas para interferir con la libertad e independencia de los medios.
También se sugiere allí que "... los organismos legislativos respectivos (aprueben)
legislación clara y específica que defina procedimientos de contratación justos,
competitivos y transparentes para todos los poderes del gobierno que asegure la
asignación sin prejuicios de todos los gastos relacionados con publicidad ...", entre
otras recomendaciones (pág. 89/93, cita de pág. 89).-
Lo hasta aquí expuesto permite
advertir que, más allá de la innegable aceptación de que el uso arbitrario y
discriminatorio de la publicidad oficial es una de las posibles manifestaciones de las
restricciones indirectas al derecho a la libertad de expresión, resulta insoslayable
contar con un marco jurídico normativo interno (nacional y local) que establezca
los parámetros objetivos necesarios para que se habilite a los jueces a controlar el
modo en que se distribuye la publicidad oficial a fin de verificar si existe
ilegitimidad o irrazonabilidad en la conducta u omisión estatal.-
Como se ha reseñado, las
declaraciones internacionales han detectado la presencia de esta categoría de
censura al derecho de libertad de expresión pero no han establecido los criterios
para entenderla configurada, por lo que su determinación debe ser realizada en la
legislación de cada nación conforme a su régimen constitucional.
Es claro entonces que es necesario
que se sancionen reglas claras sobre el tema y que sea la voluntad del legislador la
que delimite el poder discrecional de las autoridades públicas que deciden sobre la
asignación de publicidad estatal y permita, de ese modo, a los jueces decidir en
qué casos se ha producido una violación de esa normativa. En caso de verificarse
una sucesión de hechos como el denunciado en autos, ello debería conducir a que
el Estado (nacional, provincial y municipal) proveyera la norma de derecho interno
que conduzca a la verdadera efectividad del derecho protegido.
Por lo demás, no sólo debe evitar el
gobierno acciones intencional o exclusivamente orientadas a limitar el ejercicio de
la libertad de prensa, sino también aquellas que llegan a idéntico resultado de
manera indirecta.-
Los actos indirectos son, en
particular, aquellos que se valen de medios económicos para limitar la expresión
de las ideas. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado la influencia
del factor económico en la prensa actual, ya que "Los medios materiales y
técnicos, las redes de información, la ampliación de la tirada, la difusión nacional y
hasta internacional de algunos medios, la publicidad y propaganda, etc., han
insertado a la prensa en el tejido de las complejas relaciones económicas en el que
se encuentran las empresas contemporáneas" (Fallos: 320:1191, disidencia de los
jueces Fayt, Petracchi y Bossert).-
La Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece, en su art. 13, inc. 3°, que "no se puede restringir el
derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación
de ideas y opiniones".-
Por lo tanto, la distribución de
publicidad estatal puede ser utilizada como un fuerte disuasivo de la libertad de
expresión, obstruyendo este derecho de manera indirecta (conf. Punto 13 del
Informe mencionado)
Existe un derecho contra la asignación
arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos.
La primera opción para un Estado es dar o no publicidad, y esa decisión
permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe
hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: 1) no puede manipular la
publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios
discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de
afectar la libertad de expresión. Por ello, tiene a su disposición muchos criterios
distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta
mínima general para evitar desnaturalizaciones.-
La Corte Suprema de Justicia se
pronunció, nuevamente, sobre la existencia y alcance de la obligación que pesa
sobre el Estado en materia de distribución de la denominada publicidad oficial y,
correlativamente, de los derechos que asisten a los medios de difusión de
participar de dicha distribución.
La sentencia fue dictada en la causa
"Editorial Perfil S.A. y otro c/ Estado Nacional - Jefatura de Gabinete de Ministros -
Secretaría de Medios de Comunicación s/ amparo ley 16.986", que arribó a
conocimiento del Alto Tribunal ante el recurso extraordinario deducido por el
Estado Nacional contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal que, en lo que es de interés, había admitido el
amparo promovido por dicha empresa de periodística y, en consecuencia, había
ordenado al Estado Nacional "...que en el término de quince días disponga la
distribución de publicidad oficial en la distintas publicaciones de la editorial
amparista, respetando un equilibrio razonable con aquéllas de análogas
características".
Cabe recordar que la demanda tuvo
por objeto que se ordene a esa autoridad federal el cese inmediato de la política
discriminatoria que se lleva a cabo contra la demandante, consistente en excluir de
la pauta publicitaria oficial a las revistas "Noticias" y "Fortuna" -editadas por la
primera de las empresas mencionadas- y al diario "Perfil", editado por la segunda.
Puntualizaron que en ejecución de esa política el gobierno nacional, de modo
arbitrario y discriminatorio, había excluido de la pauta publicitaria a todas las
publicaciones de propiedad de las empresas actoras. Fundaron su pretensión en
los artículos 14, 16 y 32 de la Constitución Nacional, en el artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los artículos 19 y 26 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La Corte Suprema confirmó el
pronunciamiento con la decisión unánime de sus siete miembros. En el voto
mayoritario suscripto por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y
Zaffaroni, tras recordar que en asuntos de esta naturaleza se encuentran
directamente en juego el alcance de las cláusulas contenidas en los artículos 14,
16 y 32 de la Constitución Nacional, y en los artículos 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 19 y 26 del Pacto Internacional de
Derechos de Derechos Civiles y Políticos, se subrayó que la cuestión concerniente
a la distribución de la publicidad oficial por parte del Estado y los derechos que
asisten a los titulares de las empresas periodísticas había sido exhaustivamente
abordada por la Corte Suprema en el pronunciamiento dictado el 5 de septiembre
de 2007 en la causa E.1 L. XXXIX "Editorial Río Negro S.A. c/ Neuquén, Provincia
del s/ acción de amparo" (Fallos 330:3908), a cuyas consideraciones y conclusión
correspondía remitirse por razones de brevedad.
Cabe recordar, en suma, que en dicho
antecedente la Corte Suprema había establecido precisas reglas en esta materia a
fin de establecer el contorno de la protección constitucional que asiste a las
empresas periodísticas, al sostener que no existe un derecho a recibir una
determinada cantidad de publicidad oficial, pero que si el Estado decide darla hay
una protección contra la asignación arbitraria que excluye la utilización por parte
del Estado de criterios discriminatorios. De ahí, que el Estado tiene bajo su carga
demostrar las existencia de motivos suficientes que justifique su proceder, cuando
suprime o interrumpe la distribución oficial con respecto a algún medio.
La Corte, dado que el Estado Nacional
no controvirtió en el proceso judicial que Editorial Perfil recibe un tratamiento
distinto respecto del flujo de publicidad oficial al que reciben medios de prensa
escrita de aparentes similares características, y que no se ha aportado ninguna
justificación racional de ese proceder, consideró que concurrían los requisitos
establecidos en el precedente "Editorial Río Negro" para hacer lugar al amparo
judicial y, en consecuencia, confirmó la sentencia que hizo lugar al reclamo de
participar en una situación de equilibrio razonable dentro de la publicidad
oficial.
Cabe subrayar, por último, que en los
respectivos votos concurrentes del juez Petracchi y la jueza Argibay, por un lado, y
del juez Maqueda, por el otro, también consideraron que ante la exclusión total del
medio demandante por parte del Estado Nacional respecto de la distribución de la
publicidad oficial, se estaba en presencia de una violación de los derechos
constitucionales que asistían a la empresa periodística, tal como resultaba de lo
sostenido con anterioridad por dichos jueces en las sentencias correspondientes -
en el caso de Petracchi y Argibay- a los casos "Emisiones Platenses" (Fallos
320:1191) y -en el caso de Maqueda- en "Editorial Río Negro (Fallos
330:3908).
La Corte Suprema de Justicia de la
Nación ordenó al Estado Nacional incluir a la empresa Arte Radiotelevisivo
Argentino SA (Artear SA), titular de LS 85 TV Canal 13, en el reparto de la
publicidad oficial y destacó la importancia de la libertad de expresión en el régimen
democrático, tanto en lo referente a la libertad que tienen los ciudadanos de
expresar sus ideas, como en la protección de la actividad crítica de los periodistas
y en el rechazo de todo tipo de censura.
En el fallo se confirma la sentencia de
la Cámara que había hecho lugar a la demanda invocando precedentes de la Corte
(Rio Negro y Perfil). Los jueces Lorenzetti, Maqueda, Fayt, firman un voto conjunto
en el que declaran admisible el recurso, destacan que los precedentes deben ser
acatados, y refuerzan la importancia del cumplimiento de las sentencias, máxime
en el campo de la libertad de expresión. La jueza Highton adhiere con su propio
voto. Los jueces Petracchi y Argibay declaran inadmisible el recurso.
La empresa Arte Radiotelevisivo
Argentino S.A. (ARTEAR S.A.) promovió acción de amparo contra el Estado
Nacional (Jefatura de Gabinete de Ministros y Secretaría de Comunicación Pública)
y contra los señores Juan Manuel Abal Medina y Alfredo Scoccimarro, con el objeto
de que cese la asignación arbitraria y discriminatoria de la pauta oficial con
respecto a la actora. Reclamó que se ordene mantener la distribución equilibrada
en relación con la cantidad de publicidad recibida en años anteriores, y en
particular con anterioridad al año 2008, así como la adjudicada a las demás
emisoras de similares características. Asimismo, solicitó que se declare ilegítima la
conducta de los funcionarios mencionados por haber ejercido abusivamente la
facultad discrecional de administrar fondos públicos destinados a la pauta oficial
censurando a Canal 13.
La Sala IV de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, fallo ahora ratificado por la
Corte, condenó al Estado Nacional a que disponga la elaboración y presentación
"de un esquema de distribución de publicidad oficial que comprenda a las emisoras
de análogas características a la actora, entre las que incluyó a América TV S.A.
(canal 2), Telearte S.A. (canal 9), Televisión Federal S.A. (canal 11), Arte
Radiotelevisivo Argentino S.A. (canal 13) y SNMP S.E. y RTA S.E. (canal 7), 'que se
ajuste fielmente [a] las pautas de proporcionalidad y equidad establecidas
precedentemente'".
La Cámara se basó en dos
precedentes de la Corte y en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual que
estableció los criterios de equidad y razonabilidad en la distribución de la inversión
publicitaria oficial (art 76 ley 26522): Para la inversión publicitaria oficial el Estado
deberá contemplar criterios de equidad y razonabilidad en la distribución de la
misma, atendiendo los objetivos comunicacionales del mensaje en cuestión.
La Corte tuvo en cuenta que ya hay
dos precedentes similares con sentencias dictadas en "Editorial Río Negro" (Fallos:
330:3908) y "Editorial Perfil" (Fallos: 334:109) en los que se estableció que "existe
un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de
prensa por medios económicos".
Existiendo precedentes tan claros,
quien apela tiene una carga argumentativa calificada, para discutir en un recurso.
Existiendo (en la causa "Perfil") pautas objetivas, cuantificables y generales -en
esencia republicanas- en ella establecida, la conducta estatal encaminada a no
aplicar estos criterios constituye una clara violación de principios
constitucionales.
El incumplimiento de una sentencia
judicial constituye un desconocimiento de la división de poderes que resulta
inadmisible en un estado de derecho y, en consecuencia, causa un grave deterioro
del estado constitucional democrático.
Poco sentido cabría otorgarle a la
garantía del debido proceso que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional
si el Estado no asegura la prestación de un servicio de justicia que contenga
mecanismos efectivos para hacer cumplir las decisiones que pongan fin a los
conflictos con el Estado.
Si no existe la plena seguridad
ciudadana de que la protección de la justicia es más que una mera declamación
retórica de los jueces sin capacidad de ser respetada y cumplida por las
autoridades que detentan el control de la fuerza pública, resulta artificial invocar la
obligatoriedad de las reglas constitucionales que limitan el poder o esperar del
gobierno la protección de los derechos fundamentales que consagra nuestra
Constitución.
Estas afirmaciones tienen una
relevancia fundamental en el ámbito de la libertad de expresión. En este sentido,
esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades la importancia de la
libertad de expresión en el régimen democrático, tanto en lo referente a la libertad
que tienen los ciudadanos de expresar sus ideas, como en la protección de la
actividad crítica de los periodistas, y en el rechazo de todo tipo de censura.
Ello obliga al Estado no solo a la
abstención sino también a la promoción activa de los valores de la libertad de
expresión.
La Corte Suprema, como lo hemos
descripto, se ha pronunciado en varios fallos sobre el impacto que produce en la
libertad de expresión el reparto discriminatorio de publicidad estatal, indicando
además sobre la necesidad de fijar reglas para evitar arbitrariedades y
discriminaciones.
Existe pues un impostergable deber
que tiene nuestro Estado de garantizar un marco normativo adecuado para la
distribución de la pauta. Entendemos que para ello corresponde tener presente
nota de los criterios que señala la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe anual 2010.
MARCO LEGAL
En Argentina la distribución de pauta
publicitaria se encuentra regida por las normas generales para la contratación de
bienes y servicios por parte del Estado y por algunos decretos específicos. El
régimen de contrataciones vigente, establecido en el decreto 1023/01, prevé que
el proceso estándar será el de la licitación pública, un mecanismo competitivo que
no se utiliza para la publicidad oficial.
Otras dos normas importantes regían
la materia. Por un lado, el Decreto 2.219/1971 (ratificado por Decreto 56/75), que
establecía que los organismos del Poder Ejecutivo Nacional (PEN) debían contratar
la publicidad a través de TELAM S.E., aunque algunos se encontraban exceptuados
de esta obligación en función de disposiciones específicas (entre otros, del Banco
Nación, la Lotería Nacional, la Secretaría de Turismo y el Instituto Nacional de
Vitivinicultura).
Por otra parte, el Decreto 993/96 disponía que las entidades dentro de la órbita del
PEN debían centralizar su pauta publicitaria a través de la Secretaría de Prensa
(hoy Secretaría Medios de Comunicación), que reporta directamente a la Jefatura
de Gabinete de Ministros de la Presidencia de la Nación. Luego, el secretario de
Medios solicitar formalmente a TELAM la organización de las campañas, según los
objetivos específicos de los organismos que realizaron el pedido y los recursos
disponibles. TELAM efectuaba entonces la planificación, negociaba los términos con
los diversos medios y enviaba el plan a la Secretaría para su aprobación y posible
modificación.
Según informó la Secretaría de Medios, la asignación de publicidad se realiza sobre
la base de un plan que analiza prioridades y recursos: se consideran el destinatario
deseado, los objetivos del mensaje, el rating y la cantidad de audiencia del medio
destino de la pauta, así como el tipo de medio y su cobertura geográfica, entre
otros. Sin embargo, la aplicación de estos criterios resulta poco clara en la
práctica.
El 11 de agosto de 2008 los decretos
2219/71 y 56/75 fueron modificados por el Decreto 1311/2008, que establece que
la Secretaría de Medios de Comunicación de la Nación podrá prescindir del uso del
"servicio publicitario, creativo, arte y producción gráfica y audiovisual que
actualmente presta TELAM S.E.", con relación a la difusión de los actos de
gobierno que se publiquen en el Boletín Oficial de la República Argentina.
Este proceso de reforma legal fue
complementado en julio del año siguiente mediante Decreto 984/2009. Por el
mismo, se concentró el manejo de la pauta en la Secretaría de Medios de la
Nación, que es la oficina que en la actualidad se ocupa de realizar los pagos
correspondientes. Ese decreto terminó con la posibilidad que tenían algunos
organismos de negociar de modo independiente sus pautas de publicidad. Sólo la
AFIP y la ANSES quedaron exceptuadas del proceso de concentración
aludida.
En enero de 2011, el Decreto
14/2011 eliminó las excepciones y concentró todo el manejo en la nueva
Secretaría de Comunicación Pública (organismo que reemplazó a la Secretaría de
Medios). También creó el Consejo de Coordinación de Políticas de Comunicación
Pública.
Se destaca de modo especial las
pautas específicas establecidas por la siguiente normativa legal:
Ley 26.571: Artículo 31 y 34:
Artículo 31. La campaña electoral de
las elecciones primarias se inicia treinta (30) días antes de la fecha del comicio. La
publicidad electoral audiovisual puede realizarse desde los veinte (20) días
anteriores a la fecha de las elecciones primarias. En ambos casos finalizan
cuarenta y ocho (48) horas antes del inicio del acto eleccionario.
Artículo 34. Las agrupaciones políticas
y sus listas internas no pueden contratar en forma privada, publicidad en emisoras
de radiodifusión televisiva o sonora abierta o por suscripción para las elecciones
primarias. Si una agrupación política contratara publicidad en emisoras de
radiodifusión televisiva o sonora abierta o por suscripción, será sancionada con la
pérdida del derecho de recibir contribuciones, subsidios y todo recurso de
financiamiento público anual, por un plazo de uno (1) a cuatro (4) años, y los
fondos para el financiamiento público de las campañas electorales por una (1) a
dos (2) elecciones de aplicación en la elección general correspondiente. Si una
emisora, ya sea televisiva o sonora, contratara o emitiera publicidad electoral, en
violación al presente artículo, será considerado falta grave, siendo pasibles de las
sanciones previstas por el artículo 106 de la ley 26.522, notificándose a sus efectos
a la Autoridad federal de servicios de comunicación audiovisual. Los precandidatos
y el responsable económico-financiero de la lista interna que contrataren
publicidad en violación al primer párrafo del presente artículo, serán solidariamente
responsables y pasibles de una multa de hasta el cuádruplo del valor de la
contratación realizada.
Ley 26.215: Artículo 43
Artículo 43. Espacios en los medios
de comunicación. El Estado otorgará a los partidos o alianzas que oficialicen
candidaturas, espacios en los medios de radiodifusión, para la transmisión de sus
mensajes de campaña. En los años en que se realicen elecciones para presidente,
vicepresidente y legisladores nacionales en forma simultánea, la cantidad total de
los espacios a distribuir no podrá ser inferior a seiscientas (600) horas para los
espacios de radiodifusión televisiva y ochocientas (800) horas para los espacios de
radiodifusión sonora. En los años en que solamente se realicen elecciones de
legisladores nacionales la cantidad total de los espacios a distribuir no podrá ser
inferior a quinientas (500) horas para los espacios de radiodifusión televisiva y
seiscientas (600) horas para los espacios de radiodifusión sonora.
La cantidad y duración de los espacios
será distribuida de la siguiente forma: a) cincuenta por ciento (50%) por igual
entre todos los partidos o alianzas que oficialicen candidaturas. b) cincuenta por
ciento (50%) restante entre los partidos o alianzas que oficialicen candidaturas, en
forma proporcional a la cantidad de votos que el partido o alianza hubiera obtenido
en la última elección de diputados nacionales y que acrediten haber obtenido al
menos un número de sufragios equivalente al uno por ciento (1%) del padrón
electoral
Ley 26.522: Artículo 74, 75 y 76.
Artículo 74. Publicidad política. Los
licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual estarán obligados a cumplir
los requisitos establecidos en materia de publicidad política y ceder espacios en su
programación a los partidos políticos durante las campañas electorales conforme lo
establecido en la ley electoral. Dichos espacios no podrán ser objeto de
subdivisiones o nuevas cesiones.
Artículo 75. Cadena nacional o
provincial. El Poder Ejecutivo nacional y los poderes ejecutivos provinciales podrán,
en situaciones graves, excepcionales o de trascendencia institucional, disponer la
integración de la cadena de radiodifusión nacional o provincial, según el caso, que
será obligatoria para todos los licenciatarios.
Artículo 76. - Avisos oficiales y de
interés público. La Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual
podrá disponer la emisión de mensajes de interés público. Los titulares de licencias
de radiodifusión deberán emitir, sin cargo, estos mensajes según la frecuencia
horaria determinada y conforme a la reglamentación.
Los mensajes declarados de interés
público no podrán tener una duración mayor a los ciento veinte (120) segundos y
no se computarán en el tiempo de emisión de publicidad determinado en el
artículo 82 de la presente.
Para los servicios por suscripción esta
obligación se referirá únicamente a la señal de producción propia.
El presente artículo no será de
aplicación cuando los mensajes formen parte de campañas publicitarias oficiales a
las cuales se les apliquen fondos presupuestarios para sostenerlas o se difundan
en otros medios de comunicación social a los que se les apliquen fondos públicos
para sostenerlos.
Este tiempo no será computado a los
efectos del máximo de publicidad permitido por la presente ley.
La autoridad de aplicación dispondrá,
previa consulta al Consejo Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, los
topes de publicidad oficial que podrán recibir los servicios de carácter privado
comercial o sin fines de lucro atendiendo las condiciones socioeconómicas,
demográficas y de mercado de las diferentes localizaciones.
Para la inversión publicitaria oficial el
Estado deberá contemplar criterios de equidad y razonabilidad en la distribución de
la misma, atendiendo los objetivos comunicacionales del mensaje en
cuestión.
PRINCIPIOS SOBRE REGULACIÓN DE
LA PUBLICIDAD OFICIAL EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE
LOS DERECHOS HUMANOS
Existen distintas formas de afectar
ilegítimamente la libertad de expresión, desde el extremo de su supresión radical
mediante actos de censura previa hasta mecanismos menos evidentes, más sutiles
y sofisticados. El artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos se refiere, específicamente, a estos mecanismos indirectos que tienden a
"impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones". En efecto, dicho
artículo establece:
"No se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres
y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones".
Los mecanismos indirectos de
restricción se ocultan detrás de acciones aparentemente legítimas que, sin
embargo, son adelantadas con el propósito de condicionar el ejercicio de la libertad
de expresión de los individuos. Cuando eso sucede, se configura una violación del
artículo 13.3 de la Convención. Como lo ha sostenido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, la "Corte Interamericana" o "Corte"), resulta
violatorio de la libertad de expresión "todo acto del poder público que implique una
restricción al derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, en mayor
medida o por medios distintos de los autorizados por la misma Convención"
Los mecanismos de censura
"indirecta" prohibidos por el artículo 13.3 de la Convención Americana fueron
objeto de atención por parte de distintos órganos del sistema interamericano.
Interpretando el artículo 13.3 citado, la Declaración de Principios sobre Libertad de
Expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante, "CIDH"), establece en su principio 5 que "[l]a censura previa,
interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o
información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito,
artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en
la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria
de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el
derecho a la libertad de expresión". Y en su principio 13 indica que "la utilización
del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de
prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad
oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión,
entre otros, con el objetivo de presionar y castigar, o premiar y privilegiar a los
comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas
informativas, atentan contra la libertad de expresión y deben estar expresamente
prohibidos por la ley".
Estos mecanismos de restricción
fueron también objeto de análisis por parte de la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión de la CIDH, que en su Informe Anual 2003 llamó la atención
sobre estas "obstrucciones oscuras, impuestas silenciosamente [que] no dan lugar
a investigaciones ni merecen una censura generalizada". La cuestión también fue
abordada por esta oficina en sus Informes de 2008 y 2009.
La jurisprudencia de la Corte
Interamericana ha condenado en distintas ocasiones la adopción de medidas
estatales que constituyen medios indirectos de restricción de la libertad de
expresión. Así, por ejemplo, ha condenado la exigencia de la colegiatura
obligatoria de periodistas, el uso arbitrario de las facultades de regulación del
Estado cuando éste ha sido utilizado para iniciar acciones intimidatorias contra las
directivas de un medio de comunicación, o para revocar la nacionalidad del
director de un medio como consecuencia de la línea editorial de los programas que
transmite. También ha cuestionado las declaraciones de funcionarios públicos
cuando, dado el contexto, pueden constituir "formas de injerencia directa o
indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la
deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento".
Asimismo la Corte Interamericana ha sostenido que sería una restricción indirecta
la exigencia desproporcionada o discriminatoria de "acreditaciones o autorizaciones
a los medios de prensa para la participación en eventos oficiales".
En esta línea, la CIDH ha explicado
que un mismo acto estatal puede constituir simultáneamente tanto una limitación
de la libertad de expresión contraria a los requisitos del artículo 13.2 de la
Convención Americana, como un medio de restricción indirecto o sutil de la libertad
de expresión. Por ejemplo, la aplicación de sanciones penales como consecuencia
de determinadas expresiones contrarias a los intereses del gobierno, que
constituye una limitación directa de esta libertad contraria al artículo 13 por ser
innecesaria y desproporcionada, también constituye una limitación indirecta de
este derecho por sus efectos de silenciamiento y amedrentamiento de futuras
expresiones, que coartan la circulación de la información, es decir, generan el
mismo resultado que la censura directa En igual línea de razonamiento, la CIDH ha
expresado que el procesamiento de personas, incluidos periodistas y
comunicadores sociales, por el mero hecho de investigar, escribir y publicar
información de interés público, viola la libertad de expresión al desestimular el
debate público sobre asuntos de interés para la sociedad, ya que la simple
amenaza de ser procesado penalmente por expresiones críticas sobre asuntos de
interés público puede generar autocensura dado su efecto amedrentador
Los relatores para la libertad de
expresión de la ONU, la OEA y la OSCE también han abordado el tema de las
restricciones indirectas a la libertad de expresión por parte de las autoridades. Por
ejemplo, en su Declaración Conjunta de 2002 afirmaron que, "los gobiernos y los
órganos públicos nunca deben abusar de su custodia de las finanzas públicas para
tratar de influir en el contenido de la información de los medios de prensa; el
anuncio de publicidad debe basarse en razones de mercado". Si bien el tema de la
regulación de los medios de comunicación y los requisitos que se deben cumplir
para no vulnerar la libertad de expresión no han sido objeto de un
pronunciamiento expreso de parte de los organismos del sistema interamericano
hasta la fecha, la Declaración Conjunta de 2003 de los relatores para la libertad de
expresión de la ONU, la OEA y la OSCE abordó expresamente este tema
condenando "los intentos de algunos gobiernos de limitar la libertad de expresión y
de controlar a los medios de comunicación y/o a los periodistas a través de
mecanismos regulatorios carentes de independencia o que, de cualquier manera,
representan una amenaza a la libertad de expresión".
Finalmente, cabe destacar que las
restricciones indirectas también pueden tener origen en actos de particulares,
como, por ejemplo, cuando existe un monopolio sobre insumos vitales para el
funcionamiento de la industria como, por ejemplo, el papel para periódico o
cuando particulares realizan bloqueos que impiden la distribución de medios
impresos. En este sentido, la Corte Interamericana ha afirmado que el artículo 13.3
impone a los Estados una obligación de garantía frente a las relaciones entre
particulares que puedan derivar en limitaciones indirectas de la libertad de
expresión: "el artículo 13.3 de la Convención [Americana] impone al Estado
obligaciones de garantía, aún en el ámbito de las relaciones entre particulares,
pues no sólo abarca restricciones gubernamentales indirectas, sino también
'controles [...] particulares' que produzcan el mismo resultado". Leído en conjunto
con el artículo 1.1 de la Convención Americana, ello implica, en criterio del tribunal,
que se viola dicho instrumento no sólo cuando el Estado impone a través de sus
agentes restricciones indirectas sobre la circulación de ideas u opiniones, sino
también cuando ha permitido que el establecimiento de controles particulares
genere una restricción de la libertad de expresión.
A. El caso de la publicidad
oficial
La distribución arbitraria y
discriminatoria de la publicidad oficial fue uno de los primeros mecanismos de
censura indirecta abordados por el sistema interamericano. En efecto, la Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión en su Informe Anual 2003 dedicó un
capítulo especial a estudiar el fenómeno y concluyó que "la obstrucción indirecta a
través de la publicidad estatal actúa como un fuerte disuasivo de la libertad de
expresión". Según indicó en ese momento la Relatoría Especial:
"este tema merece especial atención
en las Américas, donde la concentración de los medios de comunicación ha
fomentado, históricamente, el abuso de poder por parte de los gobernantes en la
canalización del dinero destinado a la publicidad".
La distribución arbitraria de publicidad
oficial, como otros mecanismos de censura indirecta, opera sobre distintos tipos de
necesidades que los medios de comunicación tienen para funcionar e intereses que
pueden afectarlos. Es una forma de presión que actúa como premio o castigo que
tiene por objeto condicionar la línea editorial de un medio según la voluntad de
quien ejerce la presión.
Como ya fue mencionado, los
mecanismos de censura indirecta suelen esconderse detrás del aparente ejercicio
legítimo de facultades estatales, muchas de las cuales se ejercen por los
funcionarios en forma discrecional. En consecuencia, estas formas de censura
indirecta son particularmente difíciles de detectar, ya que no es fácil determinar
con exactitud la línea que separa al ejercicio legítimo de una facultad de la
restricción ilegítima de un derecho. Desde este punto de vista, una facultad
legítima del Estado puede configurar una violación del derecho a la libertad de
expresión si (a) el ejercicio de la facultad estuvo motivado en la posición editorial
del sujeto afectado y (b) el ejercicio tuvo por objeto condicionar el libre ejercicio
del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. En el caso de la
distribución de la publicidad oficial, se configura un caso de censura indirecta
cuando la misma es realizada con fines discriminatorios de acuerdo a la posición
editorial del medio incluido o excluido en ese reparto y con el objeto de
condicionar su posición editorial o línea informativa.
Para determinar cuando hubo o no
violación a la libertad de expresión con motivo del ejercicio de esas facultades, es
necesario analizar el contexto. En efecto, la Corte Interamericana ha sostenido que
"[al] evaluar una supuesta restricción o limitación a la libertad de expresión, el
Tribunal no debe sujetarse únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que
debe igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su
totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que éstos se
presentaron" Siguiendo el mismo razonamiento, sostuvo que "la enunciación de
medios restrictivos que hace el artículo 13.3 no es taxativa ni impide considerar
'cualesquiera otros medios' o vías indirectas derivados de nuevas tecnologías (...).
Para que se configure una violación al artículo 13.3 de la Convención es necesario
que la vía o el medio restrinjan efectivamente, aunque sea en forma indirecta, la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones"
Años después del diagnóstico inicial
realizado por esta oficina en relación a la problemática de la publicidad oficial, el
problema persiste en muchos países de la región. Si bien se ha avanzado con
algunas reformas legales y buenas prácticas, en la mayoría de los países de las
Américas subsiste una falta de regulación que favorece la discrecionalidad en la
distribución de presupuestos publicitarios estatales que en algunos casos se miden
en millones de dólares. Ello fue señalado por diversas organizaciones de la
sociedad civil de la región en una audiencia llevada a cabo ante la CIDH el 29 de
octubre de 2010 en Washington D.C. Allí se indicó que la falta de regulación
adecuada es la principal causa de que los presupuestos publicitarios puedan ser
utilizados para influir en los contenidos de los medios de comunicación.
La ausencia de normas legales que
regulen la distribución de la pauta fue señalada por la Corte Suprema de Justicia
de Argentina en el caso Editorial Río Negro S.A. c. Provincia de Neuquén, en el
cual el tribunal indicó que la Provincia de Neuquén había violado la libertad de
expresión de un diario al eliminar la publicidad oficial que allí tenía contratada
como consecuencia de una cobertura crítica. La Corte Suprema señaló que la
Provincia de Neuquén debería establecer un marco legal adecuado que limite la
discrecionalidad de los funcionarios públicos e impida ese tipo de
arbitrariedades
Asimismo, la Corte Suprema de Chile
resolvió un reclamo presentado por la Revista Punto Final contra la distribución de
publicidad oficial realizada por algunos ministerios. Allí, el tribunal consideró que el
orden jurídico chileno otorga a los funcionarios "un amplio margen de
discrecionalidad" y recomendó que la inversión de publicidad estatal se haga "bajo
criterios transparentes y no discriminatorios" Además, en Chile, el Congreso de la
Nación creó en 2006 una Comisión Especial Investigadora sobre Avisaje del Estado
que recomendó que se establezca un régimen legal con reglas claras que
determinen criterios y mecanismos de distribución de la pauta estatal. Finalmente,
en México la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) señaló que la
empresa estatal Petróleos Mexicanos había suspendido la publicidad oficial a la
revista Contralínea como consecuencia de una investigación de ésta sobre posibles
casos de corrupción en esa empresa. La CNDH señaló que es necesario que la
empresa estatal "cuente con procedimientos y criterios objetivos, claros,
transparentes y no discriminatorios, en el otorgamiento y distribución de publicidad
oficial a favor de los distintos medios de comunicación, tanto electrónicos como
impresos".
Asimismo, en la audiencia ante la
CIDH, las organizaciones solicitantes señalaron que en los países de la región el
Estado es, en muchas ocasiones, uno de los principales anunciantes -si no el
único- del mercado publicitario, lo que le otorga un peso desmedido y aumenta
enormemente el potencial condicionante de la pauta estatal.
Uno de los países de la región que
cuenta con un marco regulatorio que merece ser estudiado es Canadá. Si bien fue
establecido a través de una reglamentación de la Ley de Administración Financiera,
la Política Comunicacional del Gobierno de Canadá define el objetivo de la
comunicación estatal y establece criterios de planificación y distribución de la pauta
oficial. En efecto, la reglamentación establece que la comunicación estatal debe
procurar "satisfacer las necesidades informativas de la población" e informar al
público respetando "la libertad, el pluralismo, la seguridad, la sinceridad y el
respeto". La reglamentación dispone que las instituciones alcanzadas por la norma
deben proveer información en forma gratuita cuando la misma es necesaria para
que los individuos puedan utilizar los servicios públicos; cuando la información
explique los derechos, beneficios y obligaciones de los individuos; cuando se trate
de información personal del individuo que solicita esa información y cuando es
necesaria para que los ciudadanos comprendan cambios en leyes, políticas,
programas o servicios. Asimismo, establece que el deber de informar incluye el
deber de hacerlo de manera efectiva, lo que implica que la información debe
presentarse en forma clara y fácil de entender, y debe ser información objetiva,
relevante y útil. La reglamentación también dispone que las comunicaciones y
campañas publicitarias deben planificarse en el marco del plan anual de
actividades de cada entidad; prohíbe las campañas publicitarias que difundan
mensajes de partidos políticos y suspende la publicidad durante el período
eleccionario
Asimismo, Perú cuenta con una ley
que regula la Publicidad Oficial desde agosto de 2006 La norma tiene por objetivo,
entre otros, establecer criterios generales para el uso de los recursos
presupuestarios en materia de publicidad oficial. La ley exige que las campañas se
planifiquen y que se justifiquen técnicamente los medios de comunicación
seleccionados para emitir las campañas. Asimismo, la ley prohíbe que los fondos
públicos sean destinados a apoyar una candidatura a un puesto de elección
popular o a un partido político. También prohíbe que los funcionarios a cargo de
las dependencias que realicen campañas publicitarias aparezcan en los anuncios
que se difundan en los medios de comunicación. Finalmente, la norma contiene
disposiciones de transparencia y sanciones para los funcionarios que incumplen los
deberes y obligaciones que prescribe la norma.
Normas similares pueden encontrarse
en España o el Reino Unido, por ejemplo. En España, la Ley 29 de Publicidad y
Comunicación Institucional, sancionada en diciembre de 2005, establece un marco
regulatorio que define los objetivos de la pauta oficial; establece que la misma no
puede ser utilizada para "destacar los logros de gestión" y la prohíbe durante
períodos eleccionarios En el Reino Unido, si bien no existe una ley que reglamente
la comunicación institucional del Estado, existe un marco regulatorio en las
llamadas "Guías de Decencia" (Propriety Guides), que regulan la actividad de los
oficiales de prensa de las distintas dependencias del Estado, incluyendo la
promoción de campañas publicitarias. Estas guías establecen criterios para
desarrollar las campañas publicitarias impulsadas por el Estado, las cuales nunca
deberán ser de carácter "político".
Estos marcos regulatorios, si bien
perfectibles, establecen ciertos parámetros básicos que en muchas ocasiones
tienden a impedir que la comunicación institucional del Estado sea utilizada con
fines electorales o como un mecanismo de presión sobre medios de comunicación
y periodistas. Un régimen legal adecuado en materia de distribución de la pauta
estatal debe necesariamente disminuir la discrecionalidad de los funcionarios
públicos para efectuar esa distribución, de forma tal que estos fondos públicos no
sean utilizados de un modo que restrinja la libertad de expresión.
A excepción de Perú y Canadá, los
países del hemisferio no tienen leyes específicas sobre este tema. Tal como señaló
el Informe Anual 2003 de la Relatoría Especial, "la mayor parte de los países de la
OEA carecen de una legislación específica sobre la cuestión de la publicidad
oficial". En dicha oportunidad se concluyó que esa falta de normativa puede "crear
riesgos de una facultad discrecional excesiva en los órganos que toman las
decisiones, [lo] que pueda dar lugar a asignaciones discriminatorias de la
publicidad oficial".
Si bien en algunas jurisdicciones se ha
avanzado en el camino de la reforma legal, no se han registrado grandes avances
al respecto. En Chile, por ejemplo, el proceso de reforma legal comenzó con un
detallado estudio realizado por la Comisión Especial Investigadora sobre Avisaje
del Estado que se hizo público en 2008. La Comisión Especial detectó que los
presupuestos publicitarios eran distribuidos en forma discrecional, lo que era
permitido por la falta de reglas claras que determinen criterios y mecanismos de
distribución. La Comisión Especial recomendó la elaboración de un proyecto de ley
"que regule la publicidad oficial de los órganos de la Administración del Estado,
incluidas las empresas públicas y las Municipalidades".
En Colombia hubo varias experiencias
locales en la ciudad de Cartagena y en el departamento de Caldas. En Cartagena,
por ejemplo, la municipalidad ha avanzado con la implementación de normas
expedidas en 2008 que crearon un comité oficial y establecieron una serie de
criterios para la contratación de la publicidad oficial. A nivel departamental, el 6 de
abril de 2009 el gobierno de Caldas dictó el decreto 0020 por medio del cual se
establecieron mecanismos para la contratación de espacios de publicidad a cargo
de las entidades centralizadas y descentralizadas del nivel departamental, y se creó
un comité asesor de publicidad
Finalmente, en Uruguay se presentó
un proyecto de ley que promueve una regulación de la distribución de pauta oficial
y a mediados de 2010 el gobierno de José Mujica retomó la iniciativa y propuso
impulsar un proyecto elaborado por el Ministerio de Industria, Energía y Minería. Al
momento de escribir este informe, dicho proyecto se encontraba en trámite.
La falta de marcos regulatorios
adecuados permite que se produzcan los abusos en la distribución de la pauta
oficial que han sido mencionados. En Honduras, por ejemplo, luego del golpe de
Estado del 28 de junio de 2009, el gobierno de facto dejó de asignar publicidad
oficial a medios que no simpatizaban con el golpe.
La ausencia de marcos regulatorios
adecuados ha generado que la distribución arbitraria de publicidad oficial resulte
cuestionada en varios países ante las autoridades judiciales. Como ya fue
mencionado, uno de los principales antecedentes a nivel local es el caso Editorial
Río Negro S.A. c. Provincia de Neuquén, decidido por la Corte Suprema de Justicia
de Argentina en septiembre de 2007. Dicho caso trataba sobre una demanda
iniciada por el diario Río Negro contra la Provincia de Neuquén, cuyo gobierno
había suspendido la pauta oficial en dicho medio de comunicación como
consecuencia de una denuncia de corrupción que había publicado el periódico. En
dicha oportunidad, la Corte Suprema entendió que si el Estado decide distribuir
publicidad oficial, debe hacerlo con base en dos criterios constitucionales:
"1) [N]o puede manipular la
publicidad, dándola y retirándola a algunos medios [con base en] criterios
discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de
afectar la libertad de expresión"
El Tribunal, citando el Informe Anual
2003 de esta oficina, consideró que "el Estado no puede asignar los recursos por
publicidad de manera arbitraria, con base en criterios irrazonables" y estimó que
esa distribución arbitraria "configura un supuesto de presión que lejos de preservar
la integridad del debate público lo puso en riesgo, afectando injustificadamente, de
un modo indirecto, la libertad de prensa y el legítimo interés que el diario 'Río
Negro' y sus lectores tienen en el comportamiento de los funcionarios políticos de
dicha provincia en el ejercicio de sus funciones".
El criterio expresado por la Corte
Suprema de Argentina en el caso Río Negro fue replicado por la Sala IV de la
Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal de Argentina, que resolvió un
reclamo de Editorial Perfil en contra del Estado Nacional por haber sido excluida
del reparto de pauta oficial como consecuencia de su postura crítica. En esa
oportunidad, los jueces de la Sala IV sostuvieron que "[e]l gobierno debe evitar las
acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de
la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado.
Es decir, basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo para que se
configure un supuesto de afectación de dicha libertad. Es por ello, que no resulta
necesario la asfixia económica o quiebre del diario [...]". Estos casos fueron
precedidos por detallados estudios que documentaron, a través de pedidos de
acceso a la información pública, los mecanismos de distribución de la publicidad
oficial. Este tipo de investigaciones son de vital importancia para identificar las
deficiencias de la regulación o las asignaciones arbitrarias de los Estados
tendientes a influir, de manera indirecta, en el contenido de los medios.
Es posible encontrar otros
antecedentes jurisprudenciales en países como Estados Unidos. En el caso El Día
Vs. Rossello, la Corte Federal de Apelaciones del Primer Circuito entendió que el
retiro de publicidad oficial por parte de la administración del gobernador de Puerto
Rico, Pedro Rossello al diario El Día, como consecuencia de críticas que el periódico
había hecho al gobernador, constituía una clara violación del derecho a la libertad
de expresión garantizado por la Primera Enmienda a la Constitución de los Estados
Unidos. En ese sentido, la Corte de Apelaciones entendió que "usar fondos del
gobierno para castigar el discurso político de miembros de la prensa y buscar
coaccionar [a los medios de comunicación para que emitan] expresiones favorables
al gobierno es contrario a la Primera Enmienda". Además, la Corte entendió que "el
derecho claramente establecido prohíbe al gobierno condicionar la revocación de
beneficios [en este caso, la publicidad del Estado] sobre una base que infringe
intereses constitucionalmente protegidos".
Así también, en la India, en el caso
Ushodaya Publications Private Ltd. Vs. Goverment of Andhra Pradesh and Others,
la Alta Corte del Estado de Andhra Pradesh entendió que, si bien no es obligatorio
para el Estado otorgar publicidad oficial, si el Estado decide hacerlo no puede
distribuir ese presupuesto en forma discriminatoria. En efecto, la Corte entendió
que una disposición legal que establece la absoluta discrecionalidad en la
distribución de la pauta sobre un solo funcionario público "viola el Artículo 14" de
la Constitución, que garantiza el derecho a la igualdad. La Corte recordó que la
Suprema Corte de la India entendió que la garantía de la libertad de expresión se
vería afectada "mediante la imposición directa de una restricción o mediante la
imposición de una restricción sobre un aspecto fundamental de esa libertad".
Si bien una justicia imparcial e
independiente es fundamental para prevenir abusos, y los casos concretos de
discriminación en los que la distribución de los presupuestos publicitarios se hace
con el objeto de castigar expresiones críticas pueden encontrar reparación en los
tribunales, la respuesta estructural a este tipo de amenazas a la libertad de
expresión debe provenir de marcos legales adecuados. En este sentido, la Corte
Suprema de Justicia de Argentina, en el caso Río Negro, resolvió que la provincia
de Neuquén debía presentar a la Corte un marco jurídico adecuado que regule la
distribución de la pauta oficial. No basta con que los jueces reparen el daño
producido, sino que es necesario exigir a las administraciones que incurren en este
tipo de prácticas discriminatorias que se sometan a reglas claras de modo tal que
las violaciones no vuelvan a repetirse. El mantenimiento de competencia por parte
de los jueces que intervienen en estos casos, para promover y controlar la sanción
de un marco jurídico adecuado, puede ser una herramienta fundamental para
avanzar hacia la reforma legal en esta problemática de un modo efectivo. No
obstante, responde de mejor manera a la problemática planteada, la elaboración,
desde el poder legislativo, de un marco regulatorio adecuado.
Tal como se explicó anteriormente, el
uso indebido por parte del Estado de facultades ordinarias con el propósito de
restringir derechos fundamentales se facilita en la medida en que exista una
excesiva discrecionalidad en manos de los funcionarios públicos. Si dichas
facultades están debidamente regladas, se ejercen en forma transparente y están
sometidas a controles adecuados, las posibilidades de constituirse en mecanismos
de restricción indirecta se ven seriamente disminuidas. A continuación, la Relatoría
Especial presenta una serie de principios básicos que debería seguir una regulación
adecuada en la materia. Estos principios, basados en estándares interamericanos y
en experiencias comparadas, fijan criterios mínimos cuya implementación
permitiría desactivar uno de los principales mecanismos a través de los cuales se
canaliza la intervención del Estado en el contenido de los medios de
comunicación.
B. Principios rectores en materia
de publicidad oficial
Para reducir las asignaciones
discriminatorias o arbitrarias de los recursos públicos se precisan marcos legales
claros y transparentes que impidan la arbitrariedad en las decisiones. Al respecto,
la Relatoría señaló que "la insuficiente precisión de las leyes y las facultades
inaceptablemente discrecionales constituyen violaciones a la libertad de expresión.
[Cuando] las leyes vinculadas a la asignación de publicidad oficial no son claras o
dejan las decisiones a la discreción de funcionarios públicos (...) existe un marco
legal contrario a la libertad de expresión". Los principios que se explican a
continuación son desarrollo de esta doctrina.
Establecimiento de leyes especiales,
claras y precisas
Los Estados deben adoptar reglas
legales específicas sobre publicidad oficial en cada uno de sus niveles de gobierno.
La carencia de un marco legal específico y adecuado para la definición de los
objetivos, la asignación, contratación y control de la pauta estatal permite una
utilización arbitraria de estos recursos en detrimento de la libertad de
expresión.
El Art. 2 de la Convención Americana
establece en cabeza de los Estados parte el deber genérico de adecuar sus
disposiciones de derecho interno, y adoptar "las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". El
Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de 2003
advirtió que "es necesaria una mayor voluntad política por parte de los Estados
miembros para llevar adelante reformas en sus legislaciones que garanticen a las
sociedades un amplio ejercicio de la libertad de expresión e información". En el
mismo informe, y en relación a la publicidad oficial, la Relatoría Especial señaló:
"La multitud de casos denunciados prueban el carácter generalizado de las
presuntas violaciones indirectas a la libertad de expresión. Estas posibles
violaciones indirectas son promovidas por la falta de disposiciones legales que
ofrezcan recursos adecuados frente a la asignación discriminatoria de publicidad
oficial, pues este vacío legal da lugar a un poder discrecional excesivo por parte de
las autoridades que adoptan las decisiones en la materia".
Los Estados tienen, en consecuencia,
el deber de adoptar lineamientos legales claros y concretos como parte integral de
su deber de garantizar el ejercicio de la libertad de expresión. En materia de
publicidad oficial, esto se traduce en una adecuada regulación de los mecanismos
de producción y asignación de la pauta estatal con el objeto de limitar la excesiva
discrecionalidad que permite la violación del derecho a la libertad de pensamiento
y de expresión. Las buenas prácticas, los mecanismos informales, las regulaciones
defectuosas o dispersas, y -en general- la aplicación de reglas generales de
contratación a los efectos de reducir la discrecionalidad y los abusos en materia de
pauta estatal no son suficientes para evitar violaciones a la libertad de
expresión.
Esos marcos legales deben definir a la
publicidad oficial de manera sencilla y abarcadora, por ejemplo, estableciendo que
es publicidad estatal toda comunicación, anuncio, o espacio solventado con fondos
públicos, en cualquier medio de comunicación y en cualquier soporte.
Las diferentes etapas vinculadas a la
producción, contratación, distribución y control del avisaje del sector público y
privado costeado con fondos públicos, deben encontrarse comprendidas en esta
regulación.
Las reglas legales específicas de
publicidad oficial deben incorporar los principios de interés público, transparencia,
rendición de cuentas (accountability), no discriminación, eficiencia y buen uso de
los fondos públicos.
El marco legal debe incluir una
descripción exhaustiva de su ámbito de aplicación, que debería incorporar a los
órganos públicos de todos los niveles del Estado, incluyendo a los pertenecientes al
Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, a los órganos creados por las constituciones o
por otras leyes, así como a organismos descentralizados, entes autárquicos,
sociedades comerciales con capitales estatales, y cualquier otra persona jurídica
que publicite con dineros provenientes del erario público, como las empresas
estatales.
La regulación debe incluir, asimismo,
sanciones apropiadas para la violación de sus disposiciones.
Objetivos legítimos de la publicidad
oficial
Los Estados deben utilizar la pauta o
publicidad oficial para comunicarse con la población e informar a través de los
medios de comunicación social sobre los servicios que prestan y las políticas
públicas que impulsan, con la finalidad de cumplir sus cometidos y garantizar el
derecho a la información y el ejercicio de los derechos de los beneficiarios de las
mismas o de la comunidad. Se debe tratar de información de interés público que
tenga por objeto satisfacer los fines legítimos del Estado y no debe utilizarse con
fines discriminatorios, para violar los derechos humanos de los ciudadanos, o con
fines electorales o partidarios.
En una sociedad democrática los
ciudadanos tienen derecho a saber, esto es, a conocer las actividades oficiales, las
políticas de gobierno y los servicios que presta el Estado. La Relatoría para la
Libertad de Expresión ha sostenido que "el uso de los medios de comunicación
para trasmitir información es una herramienta importante y útil para los Estados"
Tal como lo sostuvo la Relatoría Especial en su Informe Anual 2009, el Estado
debe proveer información por lo menos en cuanto a:
"(a) [L]a estructura, funciones y
presupuesto de operación e inversión del Estado; (b) la información que se
requiere para el ejercicio de otros derechos-por ejemplo, la que atañe a la
satisfacción de los derechos sociales como los derechos a la pensión, a la salud o a
la educación-; (c) la oferta de servicios, beneficios, subsidios o contratos de
cualquier tipo; y (d) el procedimiento para interponer quejas o consultas, si
existiere. Dicha información debe ser completa, comprensible, con un lenguaje
accesible y encontrarse actualizada. Asimismo, dado que sectores importantes de
la población no tienen acceso a las nuevas tecnologías y, sin embargo, muchos de
sus derechos pueden depender de que conozcan la información sobre cómo
hacerlos efectivos, el Estado debe encontrar formas eficaces para realizar la
obligación de transparencia activa en tales circunstancias".
La publicidad oficial debe, en
consecuencia, tener un propósito de utilidad pública y el gobierno debe usar los
medios, soportes y formatos que mejor garanticen el acceso y la difusión de la
información, de acuerdo al propósito y características de cada campaña.
La información que transmitan los
avisos oficiales debe ser clara y no puede ser engañosa, esto es, no debe inducir a
error a sus destinatarios ni ser utilizada para fines distintos de la comunicación
legítima y no discriminatoria con el público. Tampoco deben inducir a confusión
con los símbolos, ideas o imágenes empleadas por cualquier partido político u
organización social, y deberían identificarse como publicidad oficial, con mención
expresa del organismo promotor de la misma. La publicidad estatal no puede ser
propaganda encubierta de quienes controlan el gobierno o de sus intereses, ni
debe ser utilizada para la estigmatización de sectores opositores o críticos del
gobierno.
Criterios de distribución de la pauta
estatal
Los Estados deben establecer, para la
contratación y distribución de la publicidad oficial, procedimientos que reduzcan la
discrecionalidad y eviten sospechas de favoritismos políticos en el reparto. Los
recursos publicitarios deben asignarse según criterios preestablecidos, claros,
transparentes y objetivos. La pauta estatal nunca debe ser asignada por los
Estados para premiar o castigar los contenidos editoriales e informativos de los
medios. Dicho uso debe encontrarse explícitamente sancionado. La responsabilidad
por las decisiones sobre contratación y distribución de la pauta publicitaria no
debería recaer únicamente en manos de funcionarios de origen político, sino que
deberían participar asimismo funcionarios de carrera técnicos especializados en la
materia.
Los recursos publicitarios nunca
deben ser distribuidos discriminando, positiva o negativamente, de acuerdo a la
línea editorial de los medios de comunicación. Cómo sostiene la Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión, en su principio 13, "la asignación arbitraria
y discriminatoria de publicidad oficial (...) con el objetivo de presionar y castigar o
premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación
en función de sus líneas informativas, atentan contra la libertad de expresión y
deben estar expresamente prohibidos por la ley".
Del mismo modo, el Relator Especial
de la ONU para la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la
Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa sobre la Libertad de los
Medios de comunicación y el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la
OEA señalaron, en una declaración conjunta, que "los gobiernos y los órganos
públicos nunca deben abusar de su custodia de las finanzas públicas para tratar de
influir en el contenido de la información de los medios de prensa; el anuncio de
publicidad debe basarse en razones de mercado".
Si bien no existe un derecho
intrínseco a recibir recursos publicitarios por parte de los medios de comunicación,
la Relatoría para la Libertad de Expresión sostuvo que "cuando el Estado asigna
esos recursos en forma discriminatoria se viola el derecho fundamental a la libre
expresión".
Es discriminatoria y constituye un
supuesto de censura indirecta la adjudicación que toma en cuenta las opiniones
vertidas por los medios de comunicación u otras razones injustificadas desde el
punto de vista de los objetivos del aviso oficial en cuestión, como la afinidad
personal o política. En otras palabras, como sostuvo la Relatoría para la Libertad
de Expresión, una decisión no discriminatoria es aquella que se basa "en criterios
'sustancialmente relacionados' con el propósito descrito [de la publicidad a
contratar] y que [sean] neutros en relación con los puntos de vista del
medio"
Las campañas deben decidirse sobre
la base de criterios de asignación claros, públicos y que hayan sido establecidos
con anterioridad a la decisión publicitaria. Al momento de adjudicar la pauta, el
Estado debería fundar por escrito y claramente cuáles fueron los parámetros
utilizados, y la manera en que fueron aplicados.
Los criterios de adjudicación deberían
incluir y evaluar distintos factores, tales como el perfil del público al que va
destinada la campaña, los precios, la circulación o audiencia del medio respectivo.
En cualquier caso, los criterios deberían encontrarse claramente expuestos en la
norma, junto con un mecanismo de ponderación que precise el modo en que serán
sopesadas las distintas variables de asignación, y reduzca de esta manera la
discrecionalidad del funcionario u organismo interviniente.
Como criterio preponderante los
Estados deberían considerar a la audiencia o público objetivo de la campaña
publicitaria de que se trate. La pauta estatal forma parte de las libertades
informativas de la población, que tiene derecho a ser informada adecuadamente
de las actividades y servicios del Estado. Por ello, la publicidad oficial debe
orientarse a la efectividad del mensaje, esto es, a que la pauta sea recibida por el
público al que se desea impactar con la campaña. A través del público objetivo se
establece el universo de medios elegibles; luego, deberían ser consideradas las
mediciones de circulación o audiencia -las que deben ser amplias y comprensivas-
y el precio, que nunca deberá ser superior al que abona un anunciante privado,
entre otras variables a considerar.
En la medida en que los criterios de
adjudicación precisen de mediciones, el marco jurídico deberá garantizar que se
trata de mediciones comprensivas, que abarcan a los distintos tipos de medios y
que se realizan con criterios objetivos y confiables. Para ello, las mismas podrían
ser realizadas por instituciones imparciales que gocen de credibilidad. Las
mediciones deberían incluir datos de medios pequeños, comunitarios y locales,
para que su utilización como herramienta de adjudicación no se convierta en una
barrera indirecta al ejercicio de la libertad de expresión al marginarlos del
otorgamiento de publicidad oficial. Desde este punto de vista, no resulta aceptable
que en la distribución de la pauta publicitaria se discrimine a los medios de
comunicación por el modelo bajo el cual operan. En este sentido, la exclusión de
los medios de difusión comunitarios o alternativos del reparto del presupuesto
publicitario por el mero hecho de funcionar bajo criterios no comerciales resulta
una discriminación inaceptable bajo los parámetros de la Convención Americana.
Esos medios deberían ser incluidos en condiciones de igualdad en los procesos de
selección y criterios de asignación en consideración de su cobertura o
audiencia.
Finalmente, el manejo de los fondos
de la publicidad no deben quedar al arbitrio de funcionarios designados
políticamente que dependen directa y únicamente de los poderes ejecutivos de
turno. Ello promueve una excesiva discrecionalidad y facilita el favoritismo en la
asignación de estos fondos. Por eso, además de criterios y procedimientos
preestablecidos, es necesario que especialistas técnicos compartan la
responsabilidad por el manejo y la asignación de pauta. Si bien es razonable que
los funcionarios de origen político participen de las definiciones generales sobre las
campañas, ya que se trata de políticas públicas, deberían dejar el diseño y el
manejo de las cuestiones técnicas (planificación, plan de medios, colocación en los
medios, entre otras cuestiones) a técnicos especializados en dicha tarea.
Planificación adecuada
La norma regulatoria debe exigir que
las distintas dependencias del Estado realicen una adecuada planificación del
avisaje estatal. La decisión de otorgar fondos públicos para publicidad oficial debe
adoptarse de modo transparente, justificado y que permita el control público. La
pauta debe estar justificada en la existencia de campañas y avisos publicitarios que
respondan a necesidades concretas y reales de comunicación.
La falta de planificación favorece la
utilización abusiva de la publicidad oficial al aumentar la discrecionalidad en manos
de los funcionarios que tienen el poder de distribuirla.
Los Estados deberían hacer uso de los
recursos destinados a pauta estatal a través de campañas publicitarias concretas y
necesarias, de acuerdo al principio de utilidad pública de la publicidad oficial. Por
esa razón, dichas campañas deberían estar estipuladas dentro de una planificación
adecuada.
Mecanismos de contratación
Los Estados deben asignar los
recursos publicitarios a través de procedimientos abiertos, transparentes y no
discriminatorios, atendiendo a las características de cada jurisdicción. Sólo
excepcionalmente, y en casos de emergencia o imprevistos plenamente
justificados, los Estados pueden recurrir a sistemas de contratación cerrados o
directos.
Los Estados deben contratar espacios
en los medios de comunicación a través de procedimientos preestablecidos que
impidan decisiones arbitrarias. Todas las etapas implicadas en el circuito de
contratación deben ser públicas, de manera que se permita el control
procedimental por parte de los oferentes, la comunidad, los órganos de control y la
propia Administración Pública. La transparencia en estos procesos de contratación
es fundamental para que los mismos puedan ser cuestionados cuando se detectan
irregularidades, para lo cual la ley que los regule debería prever recursos
administrativos y judiciales, idóneos y efectivos.
En el diseño de los procedimientos se
debería atender a las características geográficas y de mercado de cada jurisdicción.
Los Estados deberían buscar dar cumplimiento al principio de concurrencia propio
de las contrataciones públicas, salvando las situaciones de excepción que
taxativamente se encuentren enumeradas en la ley.
Los mecanismos de contratación
deben ser lo suficientemente flexibles como para responder a las distintas
situaciones que requieran de una reacción rápida en términos de comunicación por
parte de los Estados. La contratación directa de proveedores únicos sólo debería
ser utilizada en casos de emergencia y extrema urgencia, supuestos que deberían
encontrarse delimitados en la norma de aplicación para evitar su utilización
abusiva. En estos casos deben extremarse los requisitos de transparencia.
Los Estados deben seguir reglas de
selección objetivas, predeterminadas y transparentes en la elección de agencias de
publicidad u otros subcontratistas involucrados en el proceso de producción o
distribución de la pauta oficial. De igual manera, los Estados deben garantizar que
los agentes intermediarios cumplan con los principios y criterios establecidos en la
ley para la contratación de pauta publicitaria. Todas las contrataciones deberían
ser aprobadas, en última instancia, por funcionarios públicos con entrenamiento
técnico cuya conducta y decisiones sean pasibles de control administrativo y
judicial.
Los Estados pueden establecer
sistemas de información o registros de proveedores, en los que se inscribirán los
medios de comunicación, los programas y los agentes intermediarios. Toda la
información asentada en estas bases debería ser considerada pública. La
inscripción en los registros debería hacerse con la exclusiva finalidad de facilitar la
transparencia y objetividad de la contratación. Los requisitos de registro deben ser
los estrictamente necesarios para llevar a cabo exitosamente un proceso de
selección objetiva. De ninguna manera son admisibles los requisitos
desproporcionados o discriminatorios.
Transparencia y acceso a la
información
Los individuos tienen derecho a
conocer toda la información sobre publicidad oficial que se encuentre en poder del
Estado. Para ello, el Estado debe promover la transparencia de los datos relativos
a pauta estatal de dos maneras. En primer lugar, debe publicar periódicamente
toda la información relevante sobre criterios de contratación, motivos de
asignación, presupuestos, gastos y contratos publicitarios, incluyendo los montos
de publicidad discriminados por medios, campañas publicitarias y organismos
contratantes. En segundo lugar, debe garantizar, ante cada requerimiento por
parte del público en general, el fácil acceso a la información.
Toda la información sobre publicidad
oficial que se encuentre en poder del Estado es información pública. Por ende, el
Estado posee una obligación positiva de brindar los datos sobre pauta estatal que
estén en sus manos y, correlativamente, el acceso a esa información debe ser
considerado un derecho fundamental de los individuos que los Estados tienen la
obligación de garantizar. El Estado tiene la obligación de suministrar al público la
máxima cantidad de información en esta materia de forma oficiosa, como así
también el deber de proveer a las personas una vía administrativa de acceso a la
información pública Además, deben proveerse recursos administrativos y judiciales
sencillos, efectivos, expeditos y no onerosos que permitan controvertir la decisión
de cualquier autoridad que impida el acceso a la información en estos casos.
Tal como dijo la Relatoría Especial
para la Libertad de Expresión con anterioridad, "los Estados deben tener en cuenta
que la transparencia es un elemento imperiosamente necesario. Deben divulgarse
públicamente los criterios que utilicen quienes toman las decisiones a nivel de
gobierno para distribuir la publicidad del Estado. La asignación real de publicidad y
la suma total del gasto en esta esfera deben ser también objeto de divulgación
pública, para garantizar la justicia y el respeto a la libertad de expresión".
Para efectos de hacer efectivo el
derecho de acceso a la información en poder del Estado, por Estado debe
considerarse a todo el sector público. En este sentido, "el derecho de acceso a la
información se extiende a todos los órganos públicos en todos los niveles de
gobierno, incluyendo a los pertenecientes al poder ejecutivo, al legislativo y al
poder judicial, a los órganos creados por las constituciones o por otras leyes,
órganos de propiedad o controlados por el gobierno, y organizaciones que operan
con fondos públicos o que desarrollan funciones públicas". Como sostuvo la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión en su Informe Anual 2009, "el
derecho de acceso a la información genera obligaciones para todas las autoridades
públicas de todas las ramas del poder y de los órganos autónomos, de todos los
niveles de gobierno. Este derecho también vincula a quienes cumplen funciones
públicas, presten servicios públicos o ejecuten, en nombre del Estado, recursos
públicos. Respecto de estos últimos, el derecho de acceso obliga a suministrar
información exclusivamente respecto al manejo de los recursos públicos, la
satisfacción de los servicios a su cargo y el cumplimiento de las funciones públicas
mencionadas".
Las entidades privadas deben tener
en cuenta que al participar de la contratación de publicidad oficial, cierta
información estrictamente relacionada con el proceso de contratación que, de otra
manera podría ser considerada privada, adquiere carácter público. Toda la
información relativa a la cuestión de la publicidad oficial debe ser pública.
Entre los tipos de información sobre
los cuales recae el derecho de acceso a la información pública sobre publicidad
oficial debería incluirse, en una enumeración meramente enunciativa, "la
información que está bajo custodia, administración o tenencia del Estado; la
información que el Estado produce o está obligado a producir; la información que
está bajo poder de quienes administran los servicios y los fondos públicos, (...); y
la información que el Estado capta, y la que está obligado a recolectar en
cumplimiento de sus funciones". Los datos a ser considerados relevantes son "toda
información significante, cuya definición debe ser amplia, incluyendo toda la que
es controlada y archivada en cualquier formato o medio".
Deben ser públicos todos los datos
que respondan al cuánto, al qué, al cómo y al por qué se realizó cualquier aviso o
campaña estatal. Así, deberían transparentarse los presupuestos aprobados para
publicidad, que deberían publicarse de manera oficiosa o proactiva; el gasto en
publicidad, que debe estar sujeto a informes detallados y periódicos, en los que se
consignen los gastos discriminados por organismos, por campañas, por rubros y
por medios; los planes estratégicos de las campañas publicitarias que deben
fundarse en objetivos y necesidades reales de comunicación. También debe
transparentarse los procesos de contratación, y el público poder acceder
fácilmente a datos precisos sobre los mismos: objetivos, precio, duración, oferta de
medios y medios pautados, agencias de publicidad involucradas, datos de
circulación o audiencia, resultados en los casos en los que se haga una evaluación
posterior, etcétera. Especialmente, deberían darse a conocer los criterios de
selección que el Estado o el agente intermediario utilizó en la elección del medio
para cada publicidad oficial. Los datos deberían estar presentados de modo tal que
la información pueda adquirirse de forma completa, accesible y oportuna, y su
búsqueda resulte fácil.
Control externo de la asignación
publicitaria
Los Estados deben establecer
mecanismos de control externo por un órgano autónomo que permitan un
monitoreo exhaustivo de la asignación de publicidad oficial. Dichos controles
deberían incluir auditorías periódicas sobre los gastos y prácticas del gobierno en
materia de contratación de pauta, así como informes especiales sobre las prácticas
del Estado en la materia que tengan un adecuado control legislativo o
parlamentario. Los Estados deben establecer sanciones adecuadas para los casos
de incumplimiento de la ley, así como también recursos apropiados que permitan
identificar y controvertir asignaciones ilegales de publicidad oficial.
Los gobiernos deben rendir cuentas al
público sobre los gastos efectuados y el modo en que son empleados los recursos
publicitarios. Para ello es necesario que se establezcan mecanismos de control
externo: claros y públicos, que informen sobre la legalidad y la idoneidad de la
pauta estatal. Los controles deberían incluir auditorías periódicas, en principio:
anuales, llevadas adelante por organismos o dependencias administrativas que
tengan garantías institucionales, orgánicas y funcionales, para actuar de manera
independiente del gobierno de turno y de los poderes económicos o sociales. Para
garantizar la mayor transparencia sobre este tipo de controles, los informes de los
organismos de control deberían ser, asimismo, públicos y encontrarse disponibles
para toda la ciudadanía a través de Internet.
Los Estados poseen un deber general
de auditoría. En el caso de los fondos públicos destinados a publicidad, se deberían
realizar ciertos controles específicos. Fundamentalmente, dado que la pauta estatal
puede ser utilizada como un instrumento para manipular a los medios de
comunicación, los Estados deberían controlar la aplicación adecuada de los
criterios de adjudicación en el momento de la distribución. Asimismo, los gobiernos
deberían demostrar el cumplimiento de las distintas obligaciones previstas en la
ley, así como evaluar periódicamente la necesidad, oportunidad e impacto de las
campañas publicitarias, y corregir las prácticas de conformidad con esa
evaluación.
Los Estados deben establecer
consecuencias negativas ciertas para el incumplimiento de las obligaciones
previstas en una norma que regule la publicidad oficial. En primer lugar, deberían
promover activamente la adecuación de sus prácticas a las recomendaciones que
realicen las auditorías. En segundo término, el incumplimiento legal debe ser
sancionado de manera proporcional y adecuada a la falta cometida.
Los Estados deben multiplicar las
instancias de control de la pauta estatal. En este sentido, los defensores de
intereses colectivos deberían estar facultados para impugnar asignaciones
inadecuadas, así como también los particulares deberían poder cuestionar,
mediante procedimientos adecuados, aquellas campañas que consideren
ilegítimas.
Pluralismo informativo y publicidad
oficial
Los Estados deberían establecer
políticas y destinar recursos para promover la diversidad y el pluralismo de medios
a través de mecanismos de ayudas indirectas o subsidios explícitos y neutros,
diferenciados de los gastos de publicidad oficial. La pauta estatal no debe ser
considerada como un mecanismo de sostenimiento de los medios de
comunicación.
La libertad de expresión, además de
proteger el derecho individual del emisor, garantiza el derecho de todas las demás
personas a acceder a la mayor cantidad y diversidad de informaciones e ideas,
como requisito del debate robusto que exige el sistema democrático para su buen
funcionamiento. La Corte Interamericana específicamente remarcó esta doble
dimensión, individual y social, de la libertad de expresión, y tanto esa Corte como
la Comisión Interamericana han sostenido que la ausencia de pluralidad de fuentes
de información y medios de comunicación representa un serio obstáculo para el
efectivo ejercicio de este derecho.
Bajo los parámetros de la Convención
Americana, y tal como lo han dicho en numerosas oportunidades los órganos del
sistema, los Estados tienen el deber de impulsar el pluralismo informativo. Para
ello, deben adoptar medidas para que los mercados en los que operan los medios
de comunicación sean abiertos, plurales, diversos y no concentrados.
Sea que se utilicen franquicias
tributarias, sistemas de fondos, ayudas o subsidios concursables, o cualquier otro
mecanismo para el fomento del pluralismo informativo, siempre los procedimientos
de asignación deberán ser justos, abiertos, públicos y utilizar criterios claros,
transparentes y neutros en relación a la línea editorial o al enroque político de los
contenidos, de manera que evite cualquier clase de arbitrariedad. Los Estados no
deben utilizar nunca la publicidad oficial como un subsidio, ya que tienen objetivos
distintos.
En ese sentido, si los Estados
decidiesen establecer un mecanismo de subsidios para promover el pluralismo y la
diversidad en el ámbito de la comunicación pública, dichos subsidios deberían ser
otorgados de un modo transparente y no discriminatorio, con base en criterios
objetivos relacionados con la necesidad de promover una mayor diversidad de
voces a través de la inclusión en el ámbito comunicacional de voces minoritarias y
excluidas de grupos desaventajados. Los subsidios o ayudas de cualquier tipo
pueden convertirse también en un mecanismo indispensable de presión o de
afectación de la línea editorial o del enfoque o cubrimiento noticioso de un medio
de comunicación. Por esta razón deben estar sometidos a los principios acá
establecidos, que resultan compatibles con su naturaleza.
En particular, (i) deben estar
regulados a través de una reglamentación especial, clara y precisas; (ii) obedecer
a objetivos legítimos públicos y transparentes; (iii) contar con criterios de
distribución objetivos y no discriminatorios; (iv) obedecer a una cuidadosa
planificación; (v) contar con procedimientos de asignación claros, abiertos,
transparentes y no discriminatorios; (vi) contar con mecanismos externos e
independientes de auditoría y control. De esta manera, se asegura que mediante la
figura de subsidio no se influya o condicione el contenido de los medios menos
robustos económicamente que requieren por ello de medidas de diferenciación
positiva para poder funcionar y de mayores y mejores garantías para asegurar la
independencia y fortaleza respecto del poder político.
PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LA
REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD OFICIAL
Estos son los puntos centrales del
documento realizado por la fundación ADC (Asociación por los Derechos Civiles),
cuyos objetivos se orientan por sentar una serie de principios básicos y generales
para pensar modelos concretos de regulación de la publicidad oficial.
Necesidad de regulación legal
La falta de lineamientos legales claros
y concretos atenta contra la transparencia y favorece la discrecionalidad. Es
necesario que se dicte una legislación clara y específica a nivel nacional y local que
regule la producción, distribución y control de la publicidad.
Objetivo de la publicidad oficial
La publicidad oficial debe ser
entendida como un canal de comunicación entre el Estado y la población. Debe de
ser clara, objetiva, útil y relevante para el público. No debe promover los intereses
de ningún partido político ni del gobierno.
Distribución no discrecional
Debe establecerse un mecanismo
para la contratación y distribución de la publicidad oficial que tenga por objeto
reducir la discrecionalidad, evitar la sospecha de favoritismos políticos e impedir
actos de corrupción. La asignación debe responder a criterios claros y
transparentes (...). La publicidad oficial no debe ser utilizada para premiar a
medios afines al gobierno o castigar a los críticos.
Descentralización
La responsabilidad por el manejo de
la publicidad oficial debería descentralizarse para que no esté sólo en manos de
funcionarios nombrados políticamente, como secretarios de medios, sino de
organismos o funcionarios técnicos.
Transparencia
Todos los ciudadanos tienen derecho
a conocer los gastos efectuados en publicidad oficial. Deben establecerse
mecanismos que promuevan la transparencia en el otorgamiento de estos fondos y
que garanticen el fácil acceso a esta información por parte del público en
general.
Por todo lo mencionado, solicito a la
Honorable Cámara de Diputados de la Nación que acompañe la sanción de la
presente iniciativa.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| GIUSTOZZI, RUBEN DARIO | BUENOS AIRES | FRENTE RENOVADOR |
| MARTINEZ, OSCAR ARIEL | SANTA FE | FRENTE RENOVADOR |
| SCIUTTO, RUBEN DARIO | TIERRA DEL FUEGO | PERONISMO MAS AL SUR |
| FABIANI, EDUARDO ALBERTO | BUENOS AIRES | FRENTE RENOVADOR |
| DAS NEVES, MARIO | CHUBUT | TRABAJO Y DIGNIDAD |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| COMUNICACIONES E INFORMATICA (Primera Competencia) |
| LIBERTAD DE EXPRESION |
| PETICIONES, PODERES Y REGLAMENTO |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |