El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º.- Derógase el artículo 213 bis del Código Penal.

Artículo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El capítulo V del Título VIII del Código Penal, que refiere a los Delitos contra el orden público, contiene, bajo el título de Otros atentados contra el orden público, el artículo 213 bis, que reprime a quien "organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estar comprendidas en el art. 210 (del Código Penal), tuvieren por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación. La pena prescripta para quienes encuadraren su conducta en la descripción típica, asciende a un mínimo de tres años y a un máximo de ocho años de prisión o reclusión.

La letra del artículo en cuestión no se compadece con las libertades más elementales que un estado de derecho debe resguardar. Se trata de un tipo penal manifiestamente contrario a la libertad de expresión y a la libertad de pensamiento. La represión que el artículo permite desatar al Estado se enmarca en un modelo de derecho penal de autor, propio de regímenes autoritarios, sin ajustarse a las exigencias del derecho penal de acto que nuestra Constitución Nacional construyó para su sistema punitivo.

Ahora bien, para realizar un mejor análisis del artículo que se pretende derogar, resulta provechoso desandar en su historia legislativa.

Su origen data del año 1964, cuando el Poder Ejecutivo envió al Congreso Nacional un proyecto de ley con la primera redacción del artículo. Allí se reprimía a quienes pertenecieran a agrupaciones cuya finalidad fuera el ejercicio de violencias contra las personas o las cosas. A diferencia de la figura actual, no se exigía por entonces ninguna motivación especial para el ejercicio de esa violencia.

Ya en aquél momento se alzaron fuertes críticas contra el tipo penal -todavía proyecto de ley-. Una de las posturas críticas fue la de Sebastián Soler, quien sostenía que su redacción era técnicamente objetable, ya que una asociación que tuviera por objeto cometer violencias contra las personas, como lo estipulaba el proyecto, es una asociación ilícita, y ese tipo de asociación ya se encontraba -y se encuentra actualmente- prevista por el art. 210 del Código Penal.

Finalmente, el Congreso sancionó la ley 16.648, dándole al inc. 1° del art. 213 bis, que incorporó al Código, una redacción muy similar a la del artículo hoy vigente, pues agregó al proyecto del Poder Ejecutivo el requisito de que la agrupación tuviera el objetivo de imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Por otra parte, no se reprimía a los organizadores que no fueran sus miembros, como lo hace la figura actual, sino sólo a quienes participasen en la agrupación. Debe destacarse, también, que la pena era considerablemente menor que la vigente actualmente -prisión de un mes a tres años- .

Luego, la ley 16.648 fue derogada por la 17.567. Más tarde, la ley 20.509 le dio nuevamente vigencia hasta que, por medio de la 20.642 del año 1974, el artículo cobró su redacción definitiva.

Los antecedentes directos del texto hoy vigente deben buscarse en los artículos 210 bis y 210 ter del código vigente durante el Proceso de Reorganización Nacional, dirigidos específicamente contra la guerrilla. Según explica David Baigún, "... todos estos artículos se eliminaron en el ochenta y cuatro, pero dejaron este tipo especial. Debió ser derogado, pero no lo fue y nos quedó como una rémora." (1)

Con la sanción de la ley 23.077, el Congreso de la Nación mantuvo la vigencia del artículo con la redacción de 1974. Así está vigente hasta el día de hoy, casi treinta años después.

No en vano repasamos la historia de la norma. Ello nos permite observar el momento en que se la creó y en cuál cobró la redacción actualmente vigente. Se trata de los años más oscuros de nuestra historia, en los que las persecuciones políticas, tanto ilegales como amparadas en inconstitucional legalidad, eran la manifestación más pura del autoritarismo. Hoy no pueden caber dudas de que, como han expresado distintos especialistas en el tema, la norma es "un resabio de la dictadura" (2) , ya que abre las puertas de la persecución penal pública de las ideas.

Desde un punto de vista técnico, el tipo penal contenido en el artículo 213 bis del Código Penal presenta múltiples problemas. De acuerdo con la doctrina, tipifica la conducta de las personas que organizaren o fueren miembros de agrupaciones con fines de violencia ideológica (3), o para la coerción ideológica (4). También se ha dicho que castiga hechos motivados ideológicamente (5).

Lo cierto es que, a menos que se pretenda castigar la mera ideología, penar el pensamiento, el artículo bajo estudio es absolutamente innecesario para nuestro sistema de justicia. Esto se desprende de su mismo enunciado, que determina una relación de subsidiariedad respecto del delito de asociación ilícita. Veamos.

Debe entenderse que toda agrupación no subsumida en el artículo 210 CP, que tipifica la asociación ilícita, está conformada sin el fin de cometer delitos (que es lo que caracteriza a la asociación ilícita; de otro modo no habría diferencia entre una y otra agrupación). En caso de que la agrupación sí estuviera destinada a la comisión de delitos, a sus miembros les sería aplicada una pena por el hecho de ser parte de la asociación.

Por otro lado, si los miembros u organizadores de una asociación no destinada a cometer delitos cometieran delitos, también serían reprimidos por esa conducta, por la comisión de los delitos en sí.

Ahora bien, la conformación y el ser parte de una agrupación no subsumida en el tipo que reprime la asociación ilícita (una agrupación no destinada a cometer delitos), no puede estar penada en un estado de derecho. Como vimos, esto no equivale a dar impunidad a los delitos motivados ideológicamente ya que, como dijimos, ellos igualmente deben ser reprimidos, pero no por el motivo ideológico que les diera causa, sino por el delito en sí.

No existen razones para incluir en nuestro catálogo de delitos el tipo penal del artículo 213 bis. Como vimos, tanto el ser parte de agrupaciones de tres o más personas destinadas a cometer delitos como, valga la perogrullada, la comisión de cualquier otra conducta tipificada como delito en nuestra legislación, debe ser penada. Tanto la imposición de las ideas de un grupo por la fuerza, como el combate de las ideas ajenas por la fuerza encuentran el debido castigo en el Código Penal. Siempre que, perdón por la redundancia, exista fuerza, violencia, coerción. No existen supuestos que estén por fuera de los mencionados cuyo vacío venga a ocupar el artículo 213 bis. A menos que, por cierto, se pretenda penar la libre manifestación de las ideas, la petición ante las autoridades o la libre asociación de las personas con fines útiles (artículo 14 de la Constitución Nacional).

Penar la mera conformación o pertenencia a agrupaciones con determinadas ideologías puede encontrar dos tipos de justificación. En primer lugar, obedeciendo la represión a impedir la conformación de grupos con determinadas ideologías, lo que es aberrante para el derecho liberal. En segundo lugar, bajo el pensamiento de que penando la conformación o pertenencia al grupo se logra evitar la eventual comisión de delitos de los que la agrupación podría valerse para imponer sus ideas o combatir las ajenas.

Un razonamiento como el segundo induce a producir un adelantamiento en la represión estatal, que tal vez pueda permitirse para casos como el de la asociación ilícita, donde la intervención está dirigida a impedir la comisión de delitos, pero nunca cuando esa posibilidad no se verifica. Este adelantamiento es propio de un derecho penal de autor, que no pena conductas sino, en este caso, peligrosidad social.

Explica Zaffaroni que "el nuevo derecho penal de autor que, en la forma de derecho penal de riesgo, anticipa la tipicidad a actos preparatorios y de tentativa (...) con lo que se quiere controlar no sólo la conducta, sino la lealtad del sujeto al ordenamiento (...) se encamina a seleccionar una matriz de intervención moral, análoga a la legislación penal de los orígenes de la pena pública pero con el inconveniente de que pretende presumir los datos subjetivos, afirmando que la responsabilidad surge de procesos de imputación basados en expectativas normativas, y no en disposiciones reales intelectuales internas del sujeto actuante. Este proceso culmina en la vuelta a la presunción de dolo, mediante una llamada normativización, que prescinde de la voluntad real." (6)

En un país donde no hay pena sin delito y no hay delito sin conducta típica (artículo 18 CN y concordantes en tratados internacionales de derechos humanos) debe respetarse el principio de lesividad, es decir, debe existir un daño, una lesión a un bien jurídico para que el tipo penal sea constitucional. Pero el artículo 213 bis del Código Penal no exige lesión alguna para ser empleado por los jueces. Por el contrario, permite a los jueces penar aun ante la inexistencia de acción dolosa alguna, e incluso ante acciones tuteladas por nuestra Constitución, como la protesta social, la libertad de expresión y de pensamiento.

Como explica Abel Cornejo, "... éste es un delito cargado de contradicciones, principalmente, porque en el plano subjetivo el dolo exige el conocimiento de que se integra una agrupación con fines ideológicos, cuyo objeto principal o accesorio sea el de imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor. Y precisamente en este plano es donde el injusto adolece de los más serios reparos, porque en su afán de especializarlo al máximo, el legislador no se percató de que con el tipo del artículo 210 quedan comprendidos igualmente todos aquellos planes cuyo fin apunte a la comisión de delitos. La circunstancia de que los autores se agrupen con objetivos ideológicos no empece a que se sostenga lo contrario, porque de otra manera deberá aceptarse sin ambages que se castiga en función de la ideología." (7)

En el mismo sentido, el autor enseña que con el artículo bajo análisis "... se genera una excepción a la máxima del cogitationis poenam nemo patitur, mediante la cual reina acuerdo unánime en la doctrina y en la jurisprudencia contemporáneas de que las ideas no deben castigarse, o bien que mediante el pensamiento no se delinque." ... "(N)o debe perderse de vista que los tipos penales no pueden postularse sobre premisas construidas sobre prejuicios, sino objetivamente, sobre lo que socialmente es considerado disvalioso, en un momento determinado. Ese juicio axiológico, en una sociedad libre, y en un Estado de Derecho, no se compadece con el artículo 213 bis del Código Penal (8).

Señala Germán Bidart Campos que "(l)a defensa social contra el delito no debe en modo alguno desplazar sus armas contra las posturas ideológicas. Si la frontera entre delito y disenso se esfuma, no se respeta, o se traspasa, el sistema democrático se halla en grave riesgo." (9)

Tratándose de un tipo penal abierto, donde los jueces tiene la posibilidad de determinar cuándo cada agrupación tiene por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, aun sin estar destinada a cometer delitos (caso en el que estaríamos ante un supuesto de asociación ilícita), la posibilidad de que los jueces consideren delito actos que encuentran tutela constitucional, interpretación judicial arbitraria e inconstitucional de por medio, existe. Cabe destacar que esta situación se ha visto agravada por una escalada de sanciones legislativas que han establecido tipos penales de creciente vaguedad y cada vez mayores escalas penales, siempre al amparo de una supuesta lucha contra el terrorismo y de supuestas exigencias de organismos internacionales como el Grupo de Acción Financiera.

Así ocurrió con la ley 26.268, sancionada el 13 de junio de 2007, que consagró dos tipos penales, casualmente a continuación del artículo 213 bis. El artículo 213 ter penaba con una escala de cinco a veinte años de prisión la llamada "asociación ilícita terrorista", con la siguiente redacción: "Se impondrá reclusión o prisión de cinco (5) a veinte (20) años al que tomare parte de una asociación ilícita cuyo propósito sea, mediante la comisión de delitos, aterrorizar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella reúna las siguientes características: a) Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político; b) Estar organizada en redes operativas internacionales; c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un número indeterminado de personas. Para los fundadores o jefes de la asociación el mínimo de la pena será de DIEZ (10) años de reclusión o prisión". El artículo 213 quater penaba con una escala de cinco a quince años de prisión o reclusión al "que recolectare o proveyere bienes o dinero, con conocimiento de que serán utilizados, en todo o en parte, para financiar a una asociación ilícita terrorista de las descriptas en el art. 213 ter, o a un miembro de éstas para la comisión de cualquiera de los delitos que constituyen su objeto, independientemente de su acaecimiento". Dicha ley recibió críticas de organismos de defensa de los Derechos Humanos que fueron recogidas en su discurso por algunos de los diputados que votaron contra dicha norma (10).

La situación se agravó más aún con la derogación de estos artículos, ya que fueron remplazados por tipos penales más amplios y con penas insólitamente elevadas. Así, en la ley 26.734 sancionada el 22 de diciembre de 2011 se establece un agravante genérico en el artículo 41 quinquies del Código Penal que duplica el mínimo y el máximo de la escala penal para cualquier delito cometido "con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo". Además, incorpora un artículo 306 al Código Penal que castiga con una escala de cinco a quince años de prisión el financiamiento de los delitos cometidos con dicha finalidad, o de las asociaciones o individuos que los cometan o intenten cometer. Además, somete a todos estos delitos a la competencia federal. Nuevamente, esta llamada "ley antiterrorista" fue criticada por amplios sectores de diversos partidos políticos y organizaciones de la sociedad civil por la imprecisión de su formulación y por la posibilidad de que su texto agrave la situación de los imputados por hechos de protesta social. La aclaración del propio artículo 41 quinquies acerca de que sus agravantes "no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional" resulta absolutamente impotente para impedirlo, ya que el ejercicio de un derecho nunca puede ser considerado un delito: el problema es justamente delimitar el alcance de dichos derechos, tarea que sigue en manos del Poder Judicial con disímiles resultados. Pueden revisarse las objeciones hechas a esta norma en la versión taquigráfica de la sesión de esta Cámara del 15 de diciembre de 2011.

Particularmente en este nuevo contexto normativo de persecución de la protesta social, mantener vigente el tipo penal del artículo 213 bis en nuestra legislación consagra el derecho penal de autor, y lesiona nuestra débil democracia. Es nuestro deber reforzar la República eliminando la legislación autoritaria. Por éste y los motivos antes expuestos, solicito la aprobación del presente Proyecto de Ley.

(1) Conforme Diario Página 12, 6/10/2002, p. 16.

(2) Diario Página 12, 6/10/2002, p. 16.

(3) Estrella, Oscar Alberto y Lemos, Roberto Godoy, Código Penal. Parte Especial. De los Delitos en particular, T. 3, Hammurabi, Bs. As., 2000, p. 249.

(4) Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial. T. 2, Astrea, Bs. As., 1997, p. 135.

(5) Breglia Arias, Omar y Gauna, Omar R., Código penal y leyes complementarias, comentado anotado, y concordado, T. 2, Astrea, Bs. As., 2001, p. 476.

(6) Zaffaroni, Eugenio R., Slokar, Alejandro y Alagia, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2000, p. 64.

(7) Cornejo, cit., p. 153.

(8) Cornejo, cit., p. 153/155.

(9) Bidart Campos, Germán, J., Delito y disenso político (nota a fallo), en El Derecho T. 152, 1993, p. 281.

(10) Puede consultarse la Versión Taquigráfica de la sesión de la H.C.D.N. del 13 de junio de 2007, particularmente las intervenciones de los diputados Miguel Bonasso y Emilio García Méndez y de la diputada Laura Sesma.