PROYECTO DE TP
Expediente 1353-D-2008
Sumario: CODIGO CIVIL: INCORPORACION DE UN SEGUNDO PARRAFO AL ARTICULO 253 (PRESUNCION DE PATERNIDAD ANTE LA NEGATIVA DE SOMETERSE A EXAMENES BIOLOGICOS PARA DETERMINAR FILIACION).
Fecha: 10/04/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 22
El Senado y Cámara de Diputados...
Modificación del
Artículo 253 del Código Civil. Efectos de la negativa a someterse a la
prueba biológica en las acciones de filiación.
Artículo 1º:
Incorpórese como segundo párrafo del artículo 253 del Código Civil
el siguiente texto:
"La negativa injustificada
del demandado a someterse a los exámenes biológicos destinados a acreditar la
filiación, constituye presunción de paternidad, salvo prueba en contrario."
Artículo 2º:
Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto de ley
persigue la finalidad de incorporar al artículo 253 del Código Civil un párrafo que
contemple en forma expresa e indudable las consecuencias jurídicas que acarrea la
negativa del demandado a someterse a las pruebas biológicas en una acción de
reclamación de estado.
La reforma persigue
consolidar el derecho constitucional a la Identidad personal, asegurando la
protección de uno de sus principales aspectos, el derecho a la filiación.
Ello es así
porque desde el momento en que una persona es concebida, nace su derecho
subjetivo a ostentar una filiación jurídica concordante con el dato biológico de la
procreación. La filiación sintetiza el conjunto de relaciones jurídicas que,
determinadas por la paternidad y maternidad, vinculan a los padres con los hijos
dentro de una familia. (1) Es decir, si bien toda persona tiene un padre y una madre
biológicos, para que esa relación tenga relevancia jurídica, el nacimiento debe estar
inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas conforme las
pautas establecidas por la normativa vigente. (2)
Este derecho de toda
persona a ostentar una filiación jurídica que sea concordante con el hecho biológico
de la procreación posee sólida protección en nuestro ordenamiento jurídico. En el
orden supranacional y Constitucional, la Convención de los Derechos del Niño en su
art. 7.1 expresa "El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos...". Asimismo,
el art. 8.1 confiere a los estados obligaciones positivas al respecto, al señalar que
"Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley... "Resulta pertinente recordar que esta Convención, además
de gozar de jerarquía constitucional (art. 75 Inc. 22 CN), ha sido declarada de
aplicación obligatoria por la ley 26.061 de Protección Integral de los Niños, Niñas y
Adolescentes. (3)
Nuestra legislación civil tutela
también el derecho a la filiación concediendo al hijo nacido dentro o fuera del
matrimonio acciones de estado para obtener el emplazamiento que le corresponde.
Estas acciones operan como una herramienta importantísima para dotar de eficacia
a toda la normativa protectoria del derecho constitucional a la identidad personal.
En ellas está en juego el presupuesto biológico de la procreación del hijo, el que es
afirmado cuando se lo reclama (4) . El régimen jurídico de las acciones de filiación se
encuentra regulado en el Código Civil, Libro I Título II, Capítulo 7, bajo el título
"Acciones de Filiación".
El art. 253 del Código Civil se
ocupa de la prueba en las acciones de filiación, receptando el principio de amplitud
probatoria. Su redacción actual expresa "En las acciones de filiación se admitirán
toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de
oficio o a petición de parte".
Las pruebas biológicas
consisten en procedimientos científicos que establecen, o bien la imposibilidad de
determinado vínculo, o bien la realidad de este. (5) Si bien eran desconocidas al
tiempo de la elaboración del Código Civil, en la actualidad han cobrado significativo
valor, al punto en que hoy en la generalidad de los casos, los juicios de filiación se
resuelven mediante pruebas biológicas.
El valor probatorio de las
mismas ha ido sufriendo una importante evolución de la mano del avance de la
ciencia que ha permitido en muchos casos determinar en forma indubitada la
existencia del vínculo filial.
En efecto, las primeras
pruebas hematológicas (6) sirvieron para excluir la paternidad, pero no para
determinarla positivamente.Con la irrupción del sistema H.L.A. (Human Lymphocyte
Antigen) (7) , el criterio jurisprudencial varió y se juzgó que la coincidencia de todos los
sistemas empleados entre el hijo y el presunto padre constituía un indicio apreciable
del nexo invocado por el grado de probabilidad que encerraba tal coincidencia. Aún
faltando el supuesto padre, si los abuelos paternos se someten, la prueba puede
realizarse extrayendo para el análisis, sangre de ellos, pues el índice de abuelismo
permite llegar también a la conclusión del vínculo de paternidad. Aunque en este
caso la prueba deberá reforzarse con la de las relaciones entre el demandado y la
madre del niño o la posesión de estado.
Mayor aún es el índice de
certeza obtenido con la llamada "tipificación del ADN" (Acido desoxirribonucleico),
es decir, se extrae de la molécula que es la base de la herencia biológica y que
como material genético, se encuentra en los núcleos de la totalidad de las células
vivas. Su examen permite obtener una huella genética del individuo a partir de una
muestra de sangre, semen, cabello u otro tejido cualquiera. Es una prueba de gran
utilidad en la determinación de la filiación, pues cada individuo hereda
aproximadamente la mitad de las huellas de ADN de cada uno de sus padres.
Analizando las secuencias de ADN puede establecerse con exactitud o certeza
absoluta la herencia genética. (8) Tan relevantes son estas pruebas en la actualidad
que se ha sostenido que el juicio de filiación es hoy de neto corte pericial.
Tratándose de medios de
prueba que ofrecen tal certeza, la negativa a someterse a ellos debe acarrear
consecuencias jurídicas al reticente, ya que es muy frecuente en los juicios de
reclamación de la filiación extramatrimonial, que los demandados ofrezcan
resistencia a someterse a estas pruebas para obstaculizar el proceso y evitar un
pronunciamiento judicial.
La ley 23511 de creación del
Banco Nacional de Datos genéticos, en su art. 4 establece implícitamente la
obligación de las partes de someterse a dichas pruebas, ya que determina que la
negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios, constituirá indicio
contrario a la posición sustentada por el renuente.
Enseña la doctrina procesal
que los indicios son hechos que constituyen fuentes de presunciones. Estas, como
tales conforman el resultado de la labor intelectual del juez, tendiente a extraer
conclusiones de los hechos conocidos (indicios) para inferir la existencia o
inexistencia de otro hecho desconocido (9) . Partiendo de esta premisa, puede
considerarse que hoy es doctrina judicial virtualmente uniforme que la negativa a
someterse a las pruebas biológicas crea una presunción en contra de la posición
asumida en juicio por la parte que se niega. La jurisprudencia ha dicho que "la
aplicación del art. 4 no hace sino recoger un axioma que la realidad muestra "pues
resulta lógico presumir que quien no quiere develar la verdad, algo tiene que ocultar
(10) De este modo la negativa hará presumir el acierto de la posición contraria a la
que sostiene en juicio quien se niega a las pruebas, pues no existe en principio
ninguna otra razón que pueda justificar tal actitud cuando se está discutiendo el
estado de familia de una persona.
En este sentido ha dicho la
CSJN que el principio dispositivo que gobierna el procedimiento civil no puede
emplearse, por falta de cooperación, en perjuicio de la verdad jurídica objetiva, ni en
el del adecuado y deseado resultado del valor justicia (11) También se ha señalado
que mantener a ultranza el derecho individualista a negarse a las pruebas biológicas
supone un fraude a la ley y un ejercicio antisocial del derecho. (12)
No obstante la interpretación mayoritaria
de esta disposición normativa vigente, se han planteado algunas discusiones por la
terminología empleada por la ley 23.511 (indicio), en razón de lo cual se ha
considerado necesario incluir en la norma que se refiere a la prueba en las acciones
de filiación, la consideración expresa del efecto de la negativa injustificada a
someterse a la prueba biológica. Estamos ante una presunción "juris tantum" que
puede quedar desvirtuada si se aporta prueba en contrario.
La misma solución ha sido
adoptada por el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998, que proponía:
"Artículo 555: Prueba. En las acciones de filiación se admite toda clase de pruebas,
incluida la biológica, las que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte.
La negativa injustificada a someterse a exámenes y análisis constituye presunción
contraria a la posición sustentada por el renuente
En apoyo a esta
posición cabe recordar el aporte del maestro Morello. Sea que se eche mano a la
moderna concepción procesalística de las cargas dinámicas de la prueba o a la
visión solidarista del proceso mismo, es inocultable, que el proceso supera el mero
interés de las partes como centro de distribución del onus probandi, acentúa un
criterio de efectiva cooperación y reclama un papel más activo del demandado,
descartándose aquellos comportamientos que se limitan a una cómoda negativa (13)
Esta reforma procura
armonizar los textos legales nacionales con los tratados internacionales que gozan
de jerarquía constitucional conforme lo establecido por el art. 75 inc 22 de la
Constitución Nacional reformada en el año 1994.
Se trata de que los derechos y
garantías que ellos reconocen y protegen sean directamente operativos y de este
modo brindar la máxima tutela el derecho a la identidad personal.
Jurídicamente, la identidad es una figura
globalizadora que abarca un plexo de atributos, características, y aspectos que
integran la persona humana, y que permiten individualizarla en sociedad. Es aquello
que define a una persona como tal, expresando un modo de ser y de existir,
haciendo que sea esa y no otra, y que se proyecta al mundo exterior, permitiendo a
los demás conocerla como es, en cuanto "específico ser humano" (14) .
Es un concepto integrado por
una mixtura de elementos que se articulan en cada persona de un modo único e
irrepetible. Es innegable que entre ellos ocupan un lugar relevante los datos
identificatorios, el nombre, la filiación; pero la identidad no se agota en ellos, sino
que los trasciende. En definitiva, lo que define a una persona como tal es la
específica forma en que todos sus componentes se conjugan e interactúan.
Desde el punto de vista
jurídico, (15) la identidad ha sido categorizada como un derecho subjetivo
personalísimo (16) con fisonomía propia y, como tal, es estudiada por grandes juristas
que se han ocupado de develar cuáles son sus componentes y cómo se relacionan
entre sí.
Zannoni ha
sostenido que la "noción de identidad" no es unívoca, sino que se conjugan en ella
tres acepciones: (a) Identidad personal en referencia a la realidad biológica, relativa
al derecho a conocer su origen biológico, su pertenencia a determinada familia y a
ser emplazado en el estado de familia que le corresponde de acuerdo a su origen
biológico. Aquí se distinguen dos aspectos: (I) la identidad genética (relativa al
patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos), y (II) la identidad
filiatoria (la que resulta del emplazamiento de la persona en un determinado estado
de familia, en relación a quienes figuran jurídicamente como sus padres). Aclara que
si bien la identidad filiatoria generalmente coincide con el dato genético, puede
existir discordancia entre ambas , (b) Identidad personal en referencia a los
caracteres físicos de la persona, relacionada a los rasgos externos que la
individualizan e identifican (nombre, imagen), y que son el primer "tramo visible" de la
formación de la identidad y, (c) Identidad personal en referencia a la realidad
existencial de la persona, entendida desde el punto de vista dinámico antes
mencionado, como realización del proyecto existencial y personal. Es el modo de ser
de cada uno, proyectado en la realidad social (17) .
En suma, habida cuenta de los
derechos constitucionales que el proyecto de ley se propone tutelar, solicito a esta
Honorable Cámara la aprobación del mismo.
Firmante | Distrito | Bloque |
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GEREZ, ELDA RAMONA | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
FEIN, MONICA HAYDE | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
SESMA, LAURA JUDITH | CORDOBA | PARTIDO SOCIALISTA |
ZANCADA, PABLO V. | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
BARRIOS, MIGUEL ANGEL | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
CUCCOVILLO, RICARDO OSCAR | BUENOS AIRES | PARTIDO SOCIALISTA |
VIALE, LISANDRO ALFREDO | ENTRE RIOS | PARTIDO SOCIALISTA |
AUGSBURGER, SILVIA | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
Giro a comisiones en Diputados
Comisión |
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LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |