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PROYECTO DE TP
Expediente 1331-D-2009
Sumario: CODIGO PENAL - MODIFICACIONES, SOBRE FUNCION PUBLICA, FUNCIONARIO PUBLICO Y BIENES.
Fecha: 31/03/2009
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 21
El Senado y Cámara de Diputados...
Art. 1: Incorpórese al artículo 1 del Código
Penal el siguiente texto:
Art. 1 (3º): La competencia en los hechos
comprendidos en el Título XI del libro segundo, será del juez del lugar donde se haya
producido el mismo o bien la del domicilio del ofendido.
Art. 2: Sustitúyase el tercer párrafo del
artículo 77 del Código Penal por el siguiente texto:
Art. 77 (3): Por los
términos "función pública", "funcionario público" y "bienes", se entenderá:
Función Pública: Toda actividad temporal
o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del
Estado o al servicio del Estado o de sus dependencias y entidades autárquicas, en
cualquiera de sus niveles jerárquicos.
Funcionario Público: cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades autárquicas, incluidos los que han
sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o representación
en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
Bienes: Los activos de cualquier tipo,
mueble o inmueble, tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que
acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos
activos.
Art. 3: Sustitúyase el artículo 256 del
Código Penal, por el siguiente texto:
Art. 256: Será reprimido
con prisión o reclusión de tres años y seis meses a doce años, e inhabilitación especial
perpetua, salvo que resulte un delito más severamente penado; el funcionario público o
persona que ejerza funciones públicas que por sí o por persona interpuesta, recibiere o
aceptare, directa o indirectamente, dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona
o entidad a cambio de la realización, retardo u omisión de cualquier acto en el ejercicio de
sus funciones públicas.
Art. 4: Sustitúyase el artículo 256 bis del
Código Penal, por el siguiente texto:
Art. 256 bis: Será
reprimido con reclusión o prisión de tres años y seis meses a diez años e inhabilitación
especial perpetua para ejercer la función pública, salvo que resulte un delito más
severamente penado; el que por sí o por persona interpuesta, solicitare o recibiere dinero,
favores o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer
valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga,
retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
Si aquella conducta estuviera destinada a
hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen,
resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de
prisión o reclusión se elevará a doce años.
Art. 5: Sustitúyase el artículo 257 del
Código Penal por el siguiente texto:
Art. 257: Será reprimido
con prisión o reclusión de cinco a quince años e inhabilitación especial perpetua para
ejercer la función pública, el magistrado del Poder Judicial o el representante del
Ministerio Público, que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero, favores o
cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar,
retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su
competencia jurisdiccional.
Art. 6: Sustitúyase el artículo 258 del
Código Penal por el siguiente texto:
Artículo 258: Será
reprimido con prisión de tres años y seis meses a doce años e inhabilitación especial
perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta, diere u
ofreciere dinero, favores o dádivas, promesas o ventajas, en procura de alguna de las
conductas reprimidas por los artículos 256, 256 bis y 257.
Art. 7: Sustitúyase el artículo 258 bis del
Código Penal por el siguiente texto:
Art. 258 bis: Será
reprimido con reclusión o prisión de tres años y seis meses a siete años e inhabilitación
especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o indirectamente,
ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado o de una organización
internacional pública, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier
objeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas, favores,
promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto
relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia
derivada de su cargo, en un asunto vinculado a un contrato o transacción de naturaleza
económica, financiera o comercial.
Art. 8: Sustitúyase el artículo 259 del
Código Penal por el siguiente texto:
Art. 259: Será reprimido
con prisión de un año a tres años e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el
funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su
oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo. El que presentare u ofreciere la
dádiva será reprimido con prisión de un año a tres años.
Art. 9: Incorpórese al Código Penal el
siguiente artículo como 259 bis:
Art. 259 bis: En los casos
previstos del capítulo VI, el mínimo punitivo podrá ser reducido a la mitad, cuando no se
constatare daño patrimonial al Estado.
Art. 10: Sustitúyase el artículo 260 del
Código Penal por el siguiente texto:
Art. 260: Será reprimido
con inhabilitación especial de seis meses a tres años, el funcionario público que diere a
los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que
estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que
estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por
ciento de la cantidad distraída.
Art. 11: Sustitúyase el artículo 261 del
Código Penal por el siguiente texto:
Art. 261: Será reprimido
con reclusión o prisión de tres años y seis meses a diez años e inhabilitación absoluta
perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración,
percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo.
Será reprimido con la misma pena el
funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios
pagados por una administración pública.
Art. 12: Sustitúyase el artículo 262 del
Código Penal por el siguiente texto:
Art 262: Será reprimido
con multa del treinta al setenta por ciento del valor substraído, e inhabilitación para ejercer
la función pública, de seis meses a un año, el funcionario público que, por imprudencia o
negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión
a que se efectuare por otra persona la substracción de caudales o efectos de que se trata
en el artículo anterior.
Art. 13: Sustitúyase el artículo 264 del
Código Penal por el siguiente texto:
Art. 264: Será reprimido
con inhabilitación especial por siete meses a un año, el funcionario público que, teniendo
fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por
autoridad competente.
En la misma pena incurrirá el funcionario
público que, requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o
efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración.
Art. 14: Sustitúyase el artículo 265 del
Código Penal por el siguiente texto:
Art. 265: Será reprimido
con reclusión o prisión de tres a seis años e inhabilitación especial perpetua, el
funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se
interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u
operación en que intervenga en razón de su cargo.
Esta disposición será aplicable a los árbitros,
amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y
liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales.
Art. 15: Sustitúyase el artículo 266 del
Código Penal por el siguiente texto:
Art. 266: Será reprimido
con prisión de tres años y seis meses a siete años e inhabilitación especial de dos a seis
años para ejercer la función pública, el funcionario público que, abusando de su cargo,
solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta
persona, dinero, una contribución, un derecho, favores, una dádiva o cobrase mayores
derechos que los que corresponden, en procura de algunas de las conductas del art.
256.
Art. 16: Sustitúyase el artículo 267 del
Código Penal por el siguiente texto:
Art. 267: Si se empleare
intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra
autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cinco años y la inhabilitación hasta
ocho años.
Art. 17: Sustitúyase el artículo 268 del
Código Penal por el siguiente texto:
Art. 268: Será reprimido
con prisión de tres años y seis meses a ocho años e inhabilitación absoluta perpetua, el
funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones
expresadas en los artículos anteriores.
Art. 18: Sustitúyase el artículo 268 (1) del
Código Penal por el siguiente texto:
Art. 268 (1): Será
reprimido con la pena del artículo 256, el funcionario público que, con fines de lucro
utilizare informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado
conocimiento en razón de su cargo, o que hayan sido sustraídos de una repartición
pública. Igual pena tendrá el tercero que utilizare para su provecho tal información.
Art. 19: Sustitúyase el artículo 268 (2) del
Código Penal por el siguiente texto:
Art. 268 (2): Será
reprimido con reclusión o prisión de tres años y seis meses a nueve años, multa del
cincuenta por ciento al cien por cien del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta
perpetua para ejercer la función pública, el que al ser debidamente requerido, no
justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona
interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o
función pública y hasta cinco años después de haber cesado en su desempeño.
Se entenderá que hubo enriquecimiento no
sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino
también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguidas obligaciones que lo
afectaban.
La persona interpuesta para disimular el
enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho.
Art. 20: Sustitúyase el artículo 268 (3) del
Código Penal por el siguiente texto:
Art. 268 (3): Será
reprimido con prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial perpetua el que,
en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada
patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo.
El delito se configurará cuando mediando
notificación fehaciente de la intimación respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado
cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya aplicación
corresponda.
En la misma pena incurrirá el que
maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones
juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El actual proyecto de ley fue presentado el 27
de febrero de 2008 bajo el número de expediente 5935-D-07 y contó con la firma y
adhesión de 17 diputados pertenecientes a distintos bloques (1) . Por decisión del partido
gobernante nunca fue tratado en la Cámara de Diputados y consecuentemente perdió su
estado parlamentario.
La Comisión de Legislación Penal -
cabecera del proyecto- se vio obligada a estudiar el proyecto luego de que siete
diputados integrantes de la misma exigieran, en conformidad al artículo 109 del
Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, el urgente tratamiento del
mismo. Sólo se logró políticamente, que el proyecto fuera analizado en dos
reuniones de asesores los días 8 y 22 de septiembre de 2008. En orden a las
observaciones realizadas por los asesores de la comisión, el presente proyecto
incorpora modificaciones relacionadas al tema punitivo en los artículos 259, 259
bis, 260, 261, 262, 264, 265, 266 y 267. Se trata de lograr coherencia punitiva
entre todos los artículos que integran el título XI del libro II del Código Penal objeto
de esta reforma legislativa.
I.- El Código Penal Argentino y la
Corrupción
Un análisis de la corrupción
exige precisar el contexto en el cual el fenómeno se sitúa. Ésta será la metodología que
utilizaremos en esta exposición de motivos. Autores como Michel Foucault en "Saber y
Verdad" (Ed. La piqueta. Madrid 1991) o John Rawls en "Teoría de la Justicia" (Fondo de
Cultura Económica, B.A 1993) sostienen esta línea de pensamiento. Ningún fenómeno
puede ser interpretado fuera del contexto de las redes históricas, económicas y culturales
que lo enmarcan. Esta contextualización es decisivamente importante cuando se analiza
la corrupción. No podemos caer en la ingenuidad de creer que la corrupción es un
fenómeno que sólo debe ser analizado y corregido desde la teoría jurídica.
Debemos comenzar por el principio y decir que
en la Argentina del 2008 se da un muy extraño fenómeno. Por un lado los argentinos
estamos ubicados - conforme estándares internacionales - entre los países con mayores
índices de percepción de corrupción, y por otro lado, nuestro Código Penal Argentino
carece de tipos legales punitivos precisos y específicos que criminalicen los Actos de
corrupción. Esto es parte de la "paradoja argentina" y genera naturales sentimientos en
nuestra sociedad que oscilan entre la indignación y la resignación.
En la Argentina de hoy la persecución penal de
los actos de corrupción se hace con tipos penales "análogos" a la corrupción con todas
las debilidades interpretativas que ello implica. Estos tipos punitivos definen conductas
criminales "próximas" a la corrupción pero no específicas en términos de estándares
internacionales. Conductas que en su mayoría fueron definidas a la época de sanción del
Código Penal, es decir a comienzos del Siglo XX (arts. 256, 258, 261, 266, 267, 268, 277
del Código Penal). Si a ello se le suma la creciente complejidad y sofisticación de la
criminalidad económica, entenderemos las enormes dificultades de la justicia argentina
para combatir a la Corrupción y entenderemos también la razón del escepticismo social
del argentino frente a la posibilidad de castigar legalmente la corrupción.
A este cuadro de realidades debemos agregar
que la Argentina es signataria y ha ratificado por ley 24.759 la Convención Interamericana
contra la Corrupción que define con precisión la figura del funcionario público y de la
función pública como así también los Actos de Corrupción. Es un tratado que obliga a los
Estados signatarios a incorporar y adecuar esas "figuras" penales a las legalidades
punitivas domésticas de los Estados signatarios. (arts.1,6, 7 y 12).
Estamos hablando de figuras jurídicas penales
de un Tratado Supranacional firmado por nuestro país y otros 34 países de América el 29
de Marzo de 1996 y ratificado por Argentina el 27 de Noviembre de ese mismo año (ley
24.759).
Se debe recordar que conforme surge
del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional de 1994 (primer párrafo) esa
legalidad supranacional tiene "jerarquía superior a las leyes". Ello quiere decir que
las normas de la Convención de Caracas tienen rango superior a los Códigos de
fondo de nuestro país. Es claro que no todas las normas de esa legalidad
supranacional son operativas. Pero lo que sí debe entenderse como "operativa" es
la obligación del Estado Argentino asumida por el art. 7 de trasladar a la legalidad
penal interna de la Argentina las figuras penales de la Convención. Y es esa
responsabilidad internacional del Estado Argentino la que este proyecto de ley
intenta cumplir.
Obligación estatal que es
concordante con la obligación de los Estados signatarios de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de "adoptar medidas" tendientes a garantizar los DDHH de la
Convención (art. 2). La Corte Interamericana de DDHH en su Opinión Consultiva nº 7 ha
declarado que "El sistema de la Convención está dirigido a reconocer derechos y
libertades a las personas y no a facultar a los Estados a hacerlo ".
En la conferencia constitutiva del Observatorio
de DDHH del MERCOSUR (Córdoba, Junio de 2004) el jurista chileno Roberto Garretón
se expidió en el mismo sentido: operatividad plena del art. 2 de la Convención Americana
sobre DDHH.
Va de suyo que en los Estados con altos
índices de Corrupción esa obligación operativa de "adoptar medidas legislativas" en
materia de legalidades punitivas anticorrupción.
En síntesis:
a) Conforme Transparencia Internacional
somos uno de los países con más altos índices de corrupción en el mundo (109 sobre
133 según el último informe de 2008).
b) Nuestro Código Penal no contiene tipos
legales precisos que criminalicen la Corrupción.
c) La Convención Interamericana contra la
Corrupción - Ley 24.759 - define con exactitud los "actos de corrupción" y la figura del
"funcionario público" a los fines de la pretensión punitiva estatal.
La finalidad de este proyecto es trasparentar
por una parte el virtual "estado jurídico de impunidad" de la Corrupción en la Argentina, y
por otra parte proporcionar instrumental jurídico adecuado para combatirla.
El proyecto busca transformar las "figuras"
punitivas de la legalidad supranacional en "tipos legales" penales porque entendemos
que las conductas criminales definidas en la norma supranacional como configurativas de
Actos de Corrupción, son más exactas, precisas y abarcativas que las del Título XI de
nuestro Código Penal (Delitos contra la Administración Pública). Por otra parte la norma
supranacional amplía notablemente el alcance de las figuras de funcionario público y de
función pública adecuándolas a la realidad jurídica y económica de los Estados de este
siglo. Esta incorporación tiende a neutralizar interpretaciones jurídicas de las conductas
criminalizadas en el T. XI del CP que en hechos paralizan la persecución penal de la
corrupción. Pero además con este proyecto estamos enviando un mensaje creíble a
nuestra sociedad en el sentido de que existe una real y concreta Política de Estado de
terminar con la impunidad de la Corrupción.
Es por ello que pretendemos que este
proyecto salga por consenso. Y por esta razón dejamos de lado en la fundamentación de
la ley toda referencia a hechos recientes y públicos de alta corrupción. No queremos
debilitar el proyecto con cálculos de mezquindad política.
II- El contexto analítico
a.- En realidad de lo que hablamos y
buscamos corregir es la impunidad de la corrupción y no la corrupción en sí misma.
b.- Ningún fenómeno de estas características y
complejidad permite explicaciones ni diagnósticos monocausales.
c.- La ley no traerá soluciones mágicas ni
inmediatas a un fenómeno que es centralmente cultural.
d.- Pero una severa ley penal anticorrupción -
conforme estándares internacionales - es el inicio de un cambio de una cultura de la
corrupción a una cultura de la legalidad.
e.- Sancionar una ley es siempre un acto
político y este proyecto deberá ser entendido por nuestros pares como un gesto político
de toda la clase dirigente de auto limitación de su propio poder.
Trabajamos el proyecto con una plural
fundamentación: a) jurídico constitucional, b) supralegal y c) sociológica- crítica.
Esa plural fundamentación del proyecto está
matrizada en la convicción de que la Corrupción y su Impunidad, por un camino o por otro,
siempre nos remite a la Justicia y al Poder. A la Justicia porque es ella la que concede
Impunidad y al Poder porque la Corrupción siempre lo beneficia, tanto al Poder Político
como al Poder Económico. La Corrupción siempre lastima a los sectores más
desprotegidos de la sociedad. Esa es la matriz ideológica del proyecto.
En lo estrictamente legal el proyecto busca
proporcionarle a la Justicia Argentina instrumentos eficaces para combatir la corrupción
del Poder y de ese modo reconciliarse con la sociedad. La Justicia Argentina por el art. 1
de la CN es uno de los tres poderes del Estado y su función es la de controlar los
desbordes de los otros dos Poderes. Ese olvidado rol constitucional de control de la
Justicia Argentina debe ser recuperado.
III- El proceso histórico pre default
argentino
En un análisis de contextos no podemos
prescindir del proceso histórico que precedió al Default de Deuda Soberana más grande
del siglo XX, que fue el argentino. La experiencia argentina puede describirse así:
1) Los procesos de privatizaciones estuvieron
estrechamente vinculados a la Corrupción. El Estado estuvo ausente en el control de las
privatizaciones argentinas.
2) Esa falta de controles consagró una
suerte de estado social generalizado de impunidad.
3) Esa impunidad de la Corrupción fue una
variable central generadora de la explosión social de Diciembre del 2001 y de la crisis de
legitimidades consecuente.
4) Las víctimas de la Corrupción fueron los
sectores más desprotegidos de la sociedad que cayeron en indigencia y pobreza (más
de un 50% de la población argentina) y sus beneficiarios fueron los sectores sociales más
próximos al Poder Político y Económico.
El silogismo fue el siguiente: Privatizaciones
sin controles - Alta Corrupción - Crisis Global de Legitimidades - Concentración de
Riquezas y Expansión de Miserias.-
En la Argentina de Diciembre del 2001 explotó
la versión subdesarrollada del modelo neoliberal y la característica saliente de ese
submodelo neoliberal fue y es aún la falta de controles legales al Poder Político y al Poder
Económico de los Mercados.
Argentina funcionó como un verdadero
laboratorio social del modelo neoliberal en países periféricos. Los argentinos
demostramos con nuestra tragedia qué es lo que sucede cuando el Estado abandona
controles sobre los mercados globalizados.
IV- La corrupción y su impacto en
la Economía
Más allá de que la Corrupción
viola reglas éticas universales, y afecta seriamente la convivencia social democrática por
las injustas desigualdades sociales que genera, hay que recordar que ella impacta en la
vida económica de los pueblos. La Corrupción impacta en los procesos económicos y en
el crecimiento sustentable de los países. La Corrupción es una variable esencial en los
análisis de costos de cualquier proyecto de inversión, público o privado. La Corrupción se
expresa en tasas de riesgo país y en los índices de Bolsas, y se traduce en tasas de
interés. Al tener esa traducción económica sin duda que impacta en los índices de Costo
de Vida. Es decir que cuando hablamos de Corrupción no hablamos de poética o literatura
política. Con este proyecto estamos adecuando los procesos económicos argentinos a
estándares legales internacionales en materia de anticorrupción.
Estamos recuperando capacidad punitiva del
Estado frente a desbordes del poder político y del poder económico. No es casual que los
argentinos seamos los más escépticos en confiar que las privatizaciones fueron
beneficiosas para el país (Fuente: Latinobarómetro). No escapa a este escepticismo
argentino el rol cumplido por los organismos internacionales de créditos y muy
particularmente el Banco Mundial.
V- Corrupción y distribución del ingreso
(cuadro comparativo)
Este es un cuadro comparativo de países en
base a Índices de Corrupción y Coeficiente de Gini. El mismo muestra un paralelismo
trágico entre corrupción y distribución regresiva del ingreso. Las fuentes son
Transparencia Internacional y la Organización de Naciones Unidas. Los países de
menor corrupción tienen mejor distribución de la riqueza. Y los países con mayores
índices de corrupción, inevitablemente generan peor distribución del ingreso.
VI- Corrupción e inmoralidad
Silvia Bleichmar (Dolor País y
Después. Ed. Libros del Zorz, Buenos Aires. Pág. 48 y sig.) traduce la Corrupción
argentina con su "índice dolor país". Esa es la contextualización humana de un fenómeno
que no puede ser limitado a datos solamente económicos. Son índices de sufrimiento
humano en los sectores más desprotegidos de la sociedad. Pero además un país con
altísimas y crecientes tasas de corrupción no permite a la sociedad tener confianza en sus
instituciones ni en sus leyes. Con alta Corrupción no se construye Calidad
Democrática.
El objetivo meta - jurídico de este proyecto de
ley es el de contribuir a cambiar una cultura de la corrupción por una cultura de la
legalidad y quebrar el sobreentendido social argentino de que la corrupción es inevitable e
inerradicable. Desafío difícil y complejo para una sociedad como la Argentina que ha
convivido históricamente con los autoritarismos y con la corrupción. Pero no es tarea
imposible. Y el camino comienza con fuertes decisiones de política legislativa.
Estamos obligados como generación
protagonista de un fracaso de país a instalar ideas de cambio cultural profundas con el
objetivo declarado de escapar de una cultura de la decadencia. Y la Corrupción es
decadencia y es subdesarrollo. Los actores económicos de la Argentina deberán saber
que la trasgresión a la ley implica duros castigos penales. Que no sólo existen reglas de
ética administrativa como sanción a la corrupción. Que sepan nuestros empresarios que
en la Argentina se debe y se puede ganar dinero sin corrupción.
VII- La Justicia Argentina y su
Impotencia frente a la Corrupción
Entendemos equivocada la postura doctrinaria
que sostiene que los tipos punitivos del T. XI del CP son suficientes y adecuados para
combatir la corrupción en la Argentina y que las figuras del art. 1 y 6 de la Convención de
Caracas nada significativo agregan al actual C. Penal.
El pensamiento jurídico tradicional argentino
ha tenido siempre graves problemas con la realidad. Su pretendida asepsia ideológica
como fundamento de su supuesto rigor científico es muy cuestionable. El derecho
dominante en la Argentina del siglo XX ha servido siempre al Poder y es refractario a
toda noción de cambio. De allí que cuando ese pensamiento sostiene que la norma legal
vigente en la Argentina de hoy es adecuada para combatir la corrupción, lo que en
realidad nos está diciendo es que no se debe cambiar el "estado jurídico de impunidad"
que goza la corrupción en la Argentina.
Pero para que no se dude de la seriedad de
esta afirmación veamos la realidad, la cual es siempre la prueba demostrativa del acierto
o del error de cualquier teoría.
La debilidad de la Justicia Argentina para
juzgar al Poder tiene un claro origen histórico. Es en 1930 cuando la CSJN sienta la
doctrina de la "continuidad jurídica del Estado" que se legaliza a la fuerza como valor de
ley y de orden social y con ello se inaugura un ciclo histórico de decadencia caracterizado
entre otras variables por la sumisión de la Justicia al Poder y por el creciente alejamiento
del Derecho Argentino con la realidad. Recién en el año 1994 pierde vigencia
constitucional esta doctrina con la sanción del art. 36 de la CN. Esta subordinación de la
Justicia al Poder explica la vigencia de golpes de estado durante dos terceras partes del
siglo XX y la vigencia del Terrorismo de Estado durante el periodo 76/83. Pero también
esta ausencia de ley realista y de Justicia independiente explica la falta de controles a
Corrupción durante la Transición Democrática Argentina.
El Centro de Investigación para la Criminalidad
Económica (CIPCE) (2) ha presentado el primer banco de datos contra la corrupción y la
criminalidad económica de la Argentina que incluye 750 causas judiciales. De la
información trabajada entre los años 1980 y 2005 en todo el país, surge que sólo el 3% de
los casos de corrupción investigados dio lugar a una condena penal, mientras que el 7%
está en poder de un tribunal y el 90% restante aún permanece en etapa de instrucción.
Salvo el contrabando agravado, la asociación ilícita y ciertos casos de evasión, el resto
son delitos excarcelables. El mismo organismo sostiene la hipótesis de que el sistema de
justicia penal no está adecuadamente preparado para hacer frente a la naturaleza de
estos ilícitos. Asimismo este trabajo estima el daño al Estado argentino como
consecuencia de la corrupción en el período analizado del orden de los 10.000 millones
dólares.
VIII- La Corrupción y la Seguridad
Jurídica
Así como hemos sostenido que la corrupción
genera desigualdad social y que a mayor corrupción mayor brecha entre ricos y pobres,
veamos ahora cuál es su impacto en la seguridad jurídica de los países.
Los informes anuales globales de
Transparencia Internacional pública colocan a la Argentina en el segmento internacional
de más alta corrupción. Con el agravante de que en el año 2003 figurábamos en el puesto
Nº 93 y en el año 2008 en el puesto N° 109. En estos informes se trabaja por países y con
fuentes de datos cruzados de operadores económicos inobjetables y estadísticamente
correctos (ver páginas 353/366 de Informe Global de Corrupción 2004. Ed. Argentina -
Prometeo Libros. Buenos Aires, 2004). Es decir que estamos hablando de "índices de
percepción de corrupción" y de su "impacto social diferenciado".
Los mercados internacionales al defender el
concepto de seguridad jurídica como premisa de previsibilidad de inversiones y cálculo de
costos y beneficios, necesariamente cuantifican la variable corrupción en sus ecuaciones
empresariales. No es lo mismo el cálculo de inversión empresarial en un país con alta
corrupción que en un país con baja corrupción.
IX- Fundamento constitucional en
las normas proyectadas
El art. 36, quinto párrafo de la CN es la razón y
fuente constitucional de este proyecto. Recordemos que esta norma sancionada por el
Poder Constituyente de 1994 asimila los delitos de corrupción con los delitos contra el
orden democrático.
Esta ha sido la voluntad expresa del Poder
constituyente argentino. Esta definición de los delitos de corrupción como delitos contra
el sistema democrático debe ser respetada y expresada en la norma punitiva del proyecto.
Así como el art. 226 del CP sanciona con penas de prisión de 5 a 15 años los delitos
contra el orden constitucional y la vida democrática, las penas que se proyectan para los
actos de corrupción deben ser proporcionales a las que corresponden a esos delitos.
X- La Legalidad Supranacional de
Derechos Humanos
Pero también es sostén jurídico de este
proyecto de ley, la Legalidad Supranacional Americana y de manera especial la
Convención de Interamericana contra la Corrupción (Convención de Caracas).
Debemos comenzar recordando que la
pirámide jurídica argentina después de 1994 ha cambiado sustancialmente. Hoy estamos
en presencia de una pirámide jurídica "trunca" en cuya cúspide están los derechos y
garantías de la primera parte de la CN del 53/60 y los tratados supranacionales de DDHH
nominados por el art. 75 inc. 22 de la CN. En un segundo nivel aparece la legalidad
supranacional genérica del primer párrafo del mencionado art. 75 inc. 22 y en un tercer
nivel jurídico están los códigos de fondo (Civil, Penal, Comercial). Finalmente en cuarto
nivel están los Códigos Procesales.
En ese nuevo orden normativo argentino
aparece la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada por la OEA el 29 de
Marzo de 1996 y sancionada como Ley Nº 24.759 por la República Argentina el 4 de
Diciembre de 1996 como norma supralegal y ella obliga al Estado Argentino por vía de su
Art. 7 a "adoptar" las medidas legislativas que fueren necesarias para "tipificar" como
delitos en el derecho interno los actos de corrupción previstos en el Art. 6, p.1 de la
Convención.
Es decir que con este proyecto no sólo
cumplimos con el mandato constitucional directo del art. 36 sino que también cumplimos
con una obligación asumida por el Estado Argentino al firmar y ratificar la Convención
Interamericana Contra la Corrupción.
A su vez esa obligación internacional del
Estado es concordante con la obligación que tiene por el art. 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (obligación de adoptar medidas legislativas). En
paralelo podemos citar como fundamento de este proyecto a la Convención para Combatir
el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones del Comercio
Internacional (OCED), y a la Convención Internacional Contra la Delincuencia Organizada
Trasnacional aprobada por Ley 25.632.
Se debe decir que La Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados en su art. 31 confiere primacía al derecho internacional
convencional sobre el derecho interno.
XI- El VII Seminario Argentino de
Legalidad Supranacional de Derechos Humanos
Los Seminarios argentinos de DDHH se
realizan desde hace 10 años en Córdoba y están organizados por el Colegio de Abogados
de Córdoba y el Servicio Argentino de DDHH y cuentan con el auspicio académico de la
Asociación de Magistrados de la Provincia de Córdoba. El VII Seminario fue declarado de
interés legislativo por la legislatura de Córdoba y convocó a intelectuales y juristas para
reflexionar sobre la problemática de la Corrupción Argentina. Esto sucedió entre el 12 de
Mayo y el 2 de Junio de 2005. (3) Las conclusiones a las que arriba este Seminario fueron
publicadas por Editorial Mediterránea en el año 2007 (Derechos Humanos-Vega JC y
otros, Capitulo VII) y entre ellas merece destacarse como fundamento de este proyecto la
conclusión Nº 2 que declara: "Que es responsabilidad legal del Poder Ejecutivo Nacional y
del Congreso Nacional cumplir con la obligación asumida en el Art. 7 de la Convención de
Caracas modificando el Código Penal Argentino e introduciendo como tipos penales
específicos a los actos de corrupción allí descriptos...". Y la conclusión nro. 3 que
corresponde a una ponencia del profesor titular de la Cátedra de Derecho Penal de la
Universidad Nacional de Córdoba, Dr. Jorge Montero y expresa: "Que en los delitos de
corrupción no es aplicable el principio de retroactividad de la ley penal más benigna en
materia de prescripción de la acción penal. Así lo exige el derecho de las víctimas a lograr
una tutela judicial oportuna y efectiva (arts. 8 y 25 Convención Americana), el origen
constitucional directo de su represión (art. 36 quinto párrafo de la CN) y el límite impuesto
por el art. 28 de la Declaración Americana de DDHH al ejercicio de los derechos del
responsable de este tipo de ilícitos.
En el mismo sentido fue expresada la voluntad
de los jueces cordobeses con el acta compromiso de adhesión a la Declaración de París
en contra de la Corrupción firmada por la Asociación de Magistrados del Poder Judicial
de Córdoba el 19 de junio de 2003 (entre ellos los jueces Víctor Maria Vélez de Argentina
y Baltasar Garzón de España).
XII- La Corrupción como tema de
DDHH
La Impunidad de la Corrupción afecta el
ejercicio operativo de los Derechos Humanos Civiles y Políticos del capítulo I de la
Convención Americana. Muy especialmente los derechos reglados en los arts. 8, 21, 23 y
24 (protección judicial, garantías judiciales, propiedad y derechos políticos). Pero la
violación más directa que genera la Corrupción es sin duda al derecho de "igualdad ante
la ley "que garantiza la Convención Americana en su art. 24.
La vigencia en una sociedad de índices de Alta
Corrupción, inevitablemente genera desigualdad ante la ley. O de otro modo: la expresión
más directa de la impunidad de la corrupción es la desigualdad ante la ley. Y con esta
desigualdad se quiebra la garantía de protección judicial del art. 25 de la Convención.
Es decir, en una sociedad con altas tasas de
Corrupción no puede hablarse de vigencia plena de Derechos Humanos civiles y
políticos.
Si el Estado no es capaz de controlar la
Corrupción, está permitiendo, y en casos fomentando, la violación de la garantía de
"igualdad ante la ley" del art. 24 de la Convención Americana y con ello la violación de los
derechos civiles y políticos del Capítulo II del Tratado.
En segundo lugar la Corrupción afecta la
obligación del Estado de dar operatividad progresiva de los derechos económicos-
sociales del Capítulo III. De conformidad siempre a la obligación operativa del Art. 2.1 de
la Convención Americana.
Con alta corrupción el Estado no puede
cumplir con su obligación de dar desarrollo progresivo a los Derechos Humanos
económicos, sociales y culturales incluidos en la Carta de la OEA. De allí la clara
responsabilidad internacional de un Estado que permite situaciones jurídicas de alta
corrupción.
Si la Argentina es considerada conforme
estándares internacionales un país de alta corrupción el Estado Argentino está obligado a
generar una legalidad punitiva que frene estas violaciones a DDHH.
En tercer lugar la Corrupción es tema de
DDHH por vía de la muy específica Convención Interamericana contra la Corrupción. Esta
conexión objetiva entre Corrupción y Legalidad Supranacional de Derechos Humanos
impacta a su vez en la praxis de la pretensión punitiva de los Estados y tiene por delante
un desafío de evolución doctrinaria e interpretativa que debe conducir a actualizar un
pensamiento jurídico dominante cristalizado en doctrinas previas a la Reforma
Constitucional de 1994. Este nuevo pensamiento jurídico en el campo del derecho penal
argentino está principalmente marcado por la vigencia operativa de los derechos de la
víctima a una tutela judicial eficaz tal como lo desarrolla el jurista cordobés José I.
Cafferrata Nores cuando nos habla de la influencia de la normativa internacional de
derechos humanos en el derecho interno argentino, como un "nuevo paradigma" de
procuración y administración de justicia (CAFFERATA NORES, José I. Proceso Penal y
Derechos Humanos. Ed. CELS. 2000)
De allí que los operadores jurídicos deberán
tener a la Legalidad y a la Jurisprudencia Supranacional de DDHH como reglas auténticas
de interpretación de la legalidad emergente de este proyecto.
XIII- Antecedentes legislativos
comparados en materia de legislación penal anticorrupción
Sólo pocos Estados han legislado normas
expresas sobre lucha contra la corrupción, ya sea de índole pública, como de índole
privada. En su gran mayoría los estados utilizan diversas figuras que tipifican conductas
antijurídicas contra la administración pública a través de las cuales se sancionan delitos
de corrupción, tales como tráfico de influencias, cohecho, etc.
En los últimos años se ha producido una
práctica por parte de los Estados de ir adecuando los Códigos Penales (en el sistema
continental) o leyes especiales (en el sistema anglosajón) sobre la base de los estipulados
por organismos internacionales. Así fue el caso español que incorpora a su legislación
penal figuras tipificantes de la corrupción definidas por la Convención de Naciones Unidas
para la lucha contra la Corrupción, y normas específicas de la OCDE.
Su artículo 445 prescribe:
1. Los que con dádivas, presentes,
ofrecimientos o promesas, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a
las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el
ejercicio de su cargo en beneficio de éstos o de un tercero, o atendieran a sus solicitudes al
respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de
funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la
realización de actividades económicas internacionales, serán castigados con las penas previstas
en el artículo 423, en sus respectivos casos.
2. Si el culpable perteneciere a una
sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la
realización de estas actividades, el juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las
consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código.
Las penas previstas son las establecidas en el
artículo 423 sobre corrupción de funcionarios españoles. Por tanto, el que soborne en el
extranjero podrá ser encarcelado durante un plazo de entre dos y seis años y condenado
a pagar una multa "del tanto al triplo" del valor del cohecho.
Por su parte, Francia también ha incluido
figuras penales en concordancia con normas internacionales. En diciembre de 1999,
suscribió la "Convención sobre la lucha contra la corrupción de funcionarios públicos
extranjeros en las transacciones comerciales internacionales", preparada por la
Organización de Cooperación para el Desarrollo Económico (OCDE). Pocos meses
después, el 30 de junio del 2000, el Parlamento francés introdujo en el Código Penal el
delito de corrupción de funcionarios públicos extranjeros (artículo 435-3). Esa norma
sanciona con pena hasta de 10 años de prisión y 150.000 euros de multa a quien
"proponga sin derecho, en todo momento, directa o indirectamente, ofrecimientos,
promesas, donaciones, regalos o beneficios de cualquier tipo para obtener de una
persona depositaria de la autoridad pública, encargada de una misión de servicio público
o investida de un mandato de elección pública en un estado extranjero, que realice o se
abstenga de hacer un acto de su función, de su misión o de su mandato, o facilitado por
su función, su misión o su mandato, con vista a obtener o conservar un mercado u otra
ventaja indebida en el comercio internacional". Igualmente, sanciona a quien ceda, ante
una de las personas anteriormente indicadas, "a las solicitudes, sin derecho, en todo
momento, directa o indirectamente, de ofrecimientos, promesas, donaciones, regalos o
beneficios de cualquier tipo para cumplir o abstenerse de cumplir uno de los actos" ya
referidos.
El Código Penal francés sostiene:
De la corruption passive et du trafic
d'influence commis par des personnes exerçant une fonction publique.
Article 432-11 En savoir plus sur cet
article...
Modifié par Loi n°2007-1598 du 13
novembre 2007 - art. 1)
Est puni de dix ans d'emprisonnement et
de 150 000 euros d'amende le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée
d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public, de solliciter ou d'agréer,
sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des
présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui :
1° Soit pour accomplir ou s'abstenir
d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa
mission ou son mandat ;
2° Soit pour abuser de son influence
réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des
distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.
De la corruption active et du trafic
d'influence commis par les particuliers.
Article 433-1 En savoir plus sur cet
article...
Modifié par Loi n°2007-1598 du 13
novembre 2007 - art. 1 ()
Est puni de dix ans d'emprisonnement et
de 150 000 euros d'amende le fait, par quiconque, de proposer, sans droit, à tout moment,
directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des
avantages quelconques à une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission
de service public ou investie d'un mandat électif public, pour elle-même ou pour autrui, afin :
1° Soit qu'elle accomplisse ou
s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat, ou facilité par sa
fonction, sa mission ou son mandat ;
2° Soit qu'elle abuse de son influence
réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des
distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.
Est puni des mêmes peines le fait de
céder à une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou
investie d'un mandat électif public qui sollicite, sans droit, à tout moment, directement ou
indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques,
pour elle-même ou pour autrui, afin d'accomplir ou de s'abstenir d'accomplir un acte visé au 1° ou
d'abuser de son influence dans les conditions visées au 2°.
(...)
De la corruption et du trafic d'influence actifs
Article 435-3 En savoir plus sur cet
article...
Modifié par Loi n°2007-1598 du 13
novembre 2007 - art. 2 ()
Est puni de dix ans d'emprisonnement et
de 150 000 euros d'amende le fait, par quiconque, de proposer, sans droit, à tout moment,
directement ou indirectement, à une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une
mission de service public ou investie d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein
d'une organisation internationale publique, des offres, des promesses, des dons, des présents ou
des avantages quelconques, pour elle-même ou pour autrui, afin d'obtenir qu'elle accomplisse ou
s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat, ou facilité par sa
fonction, sa mission ou son mandat.
Est puni des mêmes peines le fait, par
quiconque, de céder à une personne visée au premier alinéa qui sollicite, sans droit, à tout moment,
directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des
avantages quelconques, pour elle-même ou pour autrui, afin d'accomplir ou de s'abstenir
d'accomplir un acte visé audit alinéa.
Un código que legisla concretamente
en temas de corrupción, según normas internacionales es el de Singapur.
PREVENTION OF CORRUPTION
ACT
(CHAPTER 241)
PART III
OFFENCES AND PENALTIES
Punishment for corruption.
5. Any person who shall by himself or by or in conjunction with any other person -
(a) corruptly solicit or receive, or agree to
receive for himself, or for any other person; or
(b) corruptly give, promise or offer to any
person whether for the benefit of that person or of another person,
any gratification as an inducement to or
reward for, or otherwise on account of -
(i)any person doing or forbearing to do
anything in respect of any matter or transaction whatsoever, actual or proposed; or
(ii)any member, officer or servant of a
public body doing or forbearing to do anything in respect of any matter or transaction whatsoever,
actual or proposed, in which such public body is concerned,
shall be guilty of an offence and shall be
liable on conviction to a fine not exceeding $100,000 or to imprisonment for a term not exceeding 5
years or to both.
Punishment for corrupt transactions with
agents.
6. If (a) any agent corruptly accepts or obtains, or agrees to accept or attempts to obtain, from any
person, for himself or for any other person, any gratification as an inducement or reward for doing or
forbearing to do, or for having done or forborne to do, any act in relation to his principal's affairs or
business, or for showing or forbearing to show favour or disfavour to any person in relation to his
principal's affairs or business;
(b) any person corruptly gives or agrees
to give or offers any gratification to any agent as an inducement or reward for doing or forbearing to
do, or for having done or forborne to do any act in relation to his principal's affairs or business, or for
showing or forbearing to show favour or disfavour to any person in relation to his principal's affairs
or business; or
(c) any person knowingly gives to an
agent, or if an agent knowingly uses with intent to deceive his principal, any receipt, account or
other document in respect of which the principal is interested, and which contains any statement
which is false or erroneous or defective in any material particular, and which to his knowledge is
intended to mislead the principal,
he shall be guilty of an offence and shall
be liable on conviction to a fine not exceeding $100,000 or to imprisonment for a term not
exceeding 5 years or to both.
Increase of maximum penalty in certain
cases.
7. A person convicted of an offence under section 5 or 6 shall, where the matter or transaction in
relation to which the offence was committed was a contract or a proposal for a contract with the
Government or any department thereof or with any public body or a subcontract to execute any
work comprised in such a contract, be liable on conviction to a fine not exceeding $100,000 or to
imprisonment for a term not exceeding 7 years or to both.
Presumption of corruption in certain
cases.
8. Where in any proceedings against a person for an offence under section 5 or 6, it is proved that
any gratification has been paid or given to or received by a person in the employment of the
Government or any department thereof or of a public body by or from a person or agent of a person
who has or seeks to have any dealing with the Government or any department thereof or any public
body, that gratification shall be deemed to have been paid or given and received corruptly as an
inducement or reward as hereinbefore mentioned unless the contrary is proved.
Como punto distintivo se puede mencionar una
tipificación penal especial para los miembros del Parlamento que cometan tales
actos.
Bribery of Member of Parliament.
11. Any person -
(a) who offers any gratification to a
Member of Parliament as an inducement or reward for such Member's doing or forbearing to do any
act in his capacity as such Member; or
(b) who being a Member of Parliament
solicits or accepts any gratification as an inducement or a reward for his doing or forbearing to do
any act in his capacity as such Member,
shall be guilty of an offence and shall be
liable on conviction to a fine not exceeding $100,000 or to imprisonment for a term not exceeding 7
years or to both.
(...)
En lo que respecta a la órbita americana,
algunos Estados ya han incorporado normas específicas en sus códigos penales que han
sido modificadas en base a lo estipulado por la Convención Interamericana contra la
Corrupción.
Para mencionar algunos, en el caso de
Colombia, esto se refleja a través de las modificaciones al Código Penal en el año 2000
en el cual ha adaptado varios tipos penales como cohecho o tráfico de influencias según
los parámetros de normas internacionales.
En cumplimiento de la Convención
Interamericana contra la Corrupción, aprobada por ley 412 de 1997, Colombia definió
como delito el soborno transnacional (art.433 del Código Penal)
Artículo 433. Soborno transnacional. El
nacional o quien con residencia habitual en el país y con empresas domiciliadas en el mismo,
ofrezca a un servidor público de otro Estado, directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de
valor pecuniario u otra utilidad a cambio de que éste realice u omita cualquier acto en el ejercicio
de sus funciones, relacionado con una transacción económica o comercial, incurrirá en prisión de
seis (6) a diez (10) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Por su parte Perú también ha legislado en
particular sobre este tema.
TITULO XVIII: DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION PUBLICA
CAPITULO I: DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES
SECCION I: USURPACION DE AUTORIDAD, TITULOS Y HONORES
Artículo 399.- Corrupción activa de
funcionario
El que trata de corromper a un funcionario o servidor público con dádivas, promesas o ventajas de
cualquier clase para que haga u omita algo en violación de sus obligaciones, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Si el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor público haga u omita un acto
propio de sus funciones, sin faltar a sus obligaciones, la pena será no menor de dos ni mayor de
cuatro años.
XIV- De la redacción de las normas
proyectadas y de la proporcionalidad de la pena
Los núcleos centrales en este proyecto de ley
son los siguientes:
A) La redefinición penal del
término "funcionario público", conforme estándares internacionales contenidos en la
legalidad internacional. Específicamente el texto de la norma proyectada es exactamente
el mismo que el del Art. 1 de la Ley 24.759. Queda claro que con la norma proyectada se
incluyen en el término funcionario público a aquellos que aún cuando no "expresen o
ejecuten la voluntad del Estado ni lo representen" prestan un servicio vinculado con el
ejercicio de la función pública. Esta sola modificación legislativa tendrá incidencia
operativa en el ejercicio de la pretensión persecutoria-punitiva del Estado Argentino en
delitos de corrupción. La desactualizada terminología del Código actual y una
desactualizada interpretación doctrinaria del término funcionario y función pública es hoy
causa principal de la impotencia del Estado Argentino en el ejercicio de su capacidad
penal persecutoria en el ámbito de la corrupción. Con la nueva terminología propuesta -
adecuada al texto de la legalidad supranacional americana- se logrará abarcar
penalmente actos de alta corrupción y funciones y actividades que - sin expresar ni
representar al Estado- pero por "estar a su servicio" tendrán encuadre y responsabilidad
penal directa con la nueva norma. Serán tenidos como actos de función pública y sus
agentes u operadores como funcionarios públicos.
B) La ampliación y mayor precisión de la
capacidad persecutoria y punitiva del Estado en materia de criminalidad económica hacia
sectores privados comprometidos en los actos de corrupción. El proyecto en este punto
está adecuado estrictamente al texto del Art. 6 de la Ley 24.759. El nuevo texto tiende a
evitar interpretaciones exuberantes, fundamento de estrategias defensivas dilatorias o
claramente encaminadas a la búsqueda de prescripciones, contrarias al objetivo que
anima la Convención de Caracas que es el de erradicar la Corrupción. Vale citar como
ejemplo de esta mayor amplitud persecutoria en el tipo propuesto: "el ofrecimiento u
otorgamiento de cualquier objeto de valor pecuniario y otros beneficios como favores,
promesas o ventajas para el funcionario o para terceros ".
C) Los mínimos y máximos punitivos que fija el
proyecto son diferentes y superiores a los del Código Penal actual. Ellos guardan
proporcionalidad constitucional con las penas del Art. 226 del Código Penal y expresan la
calidad constitucional de crímenes contra el sistema democrático del Art. 36 5° párrafo de
la Constitución Nacional. De tal modo que las normas penales propuestas tienen un piso
punitivo de 3 años y seis meses sólo en relación a aquellas conductas criminales de
corrupción que conlleven enriquecimiento tal como lo exige el mencionado dispositivo
constitucional. Frente al argumento de que un acto de corrupción de mínimo valor
económico no sería excarcelable y la prisión preventiva anticipatoria de pena, respondo
afirmando que los actos de corrupción no se definen ni tipifican por el monto del daño sino
por la calidad de la criminalidad actuada y que el art. 28 de la Declaración Americana (art.
75 inc.22 CN) limita el ejercicio de los derechos del hombre a su compatibilidad con los
derechos de la sociedad y a la preservación del orden democrático.
D) Es una decisión expresa de política
legislativa calificar el delito de corrupción por la participación judicial o fiscal en cualquiera
de los eslabones constitutivos de la conducta criminal de la corrupción. Es una decisión
de política legislativa que se toma absolutamente comprometida con el reclamo social por
un lado, y por la necesidad de re-prestigiar la función judicial. La figura del juez
prevaricador de Gérard David (4) debe llegar nítida a la sociedad de los argentinos.
E) En cuanto a la competencia dual que se
proyecta en la norma, está de conformidad al art. 1 del Código Penal. La intención del
legislador es reforzar la regla de competencia general del mencionado art.1 y evitar
cualquier interpretación o conflictos de competencia que paralicen la persecución penal o
trasladen el juzgamiento a países con flexibilidad normativa para actos de corrupción. La
regla de interpretación está dada por la eficacia investigativa.
F) El "ofendido" en estos delitos es
principalmente el Estado (Nacional, Provincial, Municipal. Organismos gubernamentales,
Empresas del Estado o con participación estatal). El ofendido es víctima en el sentido más
amplio del término de acuerdo a la definición efectuada por documentos de Naciones
Unidas sobre principios fundamentales de Justicia para las Víctimas del Delito y Abusos
de Poder (Resolución 40/34,29 Noviembre 1985 publicada en Víctimas, Derecho y
Justicia. Oficina DDHH. Poder Judicial de Córdoba nro. 3 Pág. 3). (5)
G) También es una decisión de política
legislativa introducir una norma procesal como lo es la de la competencia dual y ello se
hace con fundamento en el art. 25 de la Convención Americana sobre DDHH a fin de
"garantizar" la eficiencia en la pretensión persecutoria del Estado en este particular tipo de
criminalidad económica.
XV- De la adecuación de los tipos
legales proyectados a las figuras legales de la Convención Interamericana contra la
Corrupción Ley 24.796
En base a los artículos proyectados para su
adecuación, sostenemos que:
1) El art. 256 del proyecto expresa las
conductas criminales del art. VI,1,"a" de la Convención.
2) El art. 256 bis, expresa las conductas del
art. VI. 1 "e" de la Convención.
3) El art. 257 del proyecto expresa las
conductas criminales del art. VI.1 "b" y "c" de la Convención.
4) El Art. 258 del proyecto expresa las
conductas criminales del art. VI.1 "b" de la Convención.
5) El art. 258 bis del proyecto expresa las
conductas criminales del art. VIII de la Convención.
6) Los arts. 268 y 268 (1) expresan las
conductas criminales del art. VI.1 "b" y "c" de la Convención.
7) El art. 268 (2) expresa las conductas del art.
IX de la Convención.
Todas son hipótesis que conllevan
enriquecimiento en los términos del quinto párrafo del art. 36 de la CN.
XVI- De la necesidad constitucional
y social del proyecto
Sería de un reduccionismo analítico suponer
que este proyecto suscribe la ideología militarista de la seguridad ciudadana. Quienes
suscribimos esta propuesta somos ciudadanos - diputados comprometidos históricamente
con la Legalidad del Estado de Derecho y con la vigencia real de DDHH. De manera
particular con las garantías de defensa en juicio y de acceso a la Justicia que consagra la
Convención Americana sobre DDHH en sus arts. 8 y 25.
Entendemos la postura de quienes sostienen
que las reformas a las leyes de fondo deben ser integrales como resguardo de coherencia
legal sistémica. Pero la Impunidad de la Corrupción en la Argentina del 2009 exige una
respuesta legal y política inmediata.
Porque somos concientes de estar legislando
sobre Delitos del Poder que en la Argentina gozan de histórica Impunidad y que generan
en la sociedad argentina una aguda desconfianza en la Ley, en la Justicia y en el mismo
sistema democrático. (art. 36 CN).
De allí la severidad de nuestro proyecto en
materia de punición a los actos de corrupción. Las penas propuestas que se debe
recordar, guardan lógica y razonable proporcionalidad con la penalidad vigente para
aquellas conductas criminales que define como tales la CN y que el CP ha tipificado (art.
226.)
No existe ninguna razón jurídica para tener
políticas punitivas diferentes para los dos únicos delitos que criminaliza la CN.
(Alzamiento contra el Orden democrático y delitos de corrupción contra el Estado que
conlleven enriquecimiento).
Ambas son conductas criminales definidas y
condenadas por la Constitucional Nacional. La ley Penal debe respetar la norma
constitucional. Si bien es cierto que en este proyecto existen figuras penales de
corrupción de diferente gravedad en su impacto económico no es menos cierto que el art.
12 de la Convención de Caracas (ley 24.759) declara que el "perjuicio económico para el
Estado" no es elemento necesario para la configuración del delito de corrupción. La
calidad constitucional del delito sobre el que estamos legislando y la no necesidad del
perjuicio económico estatal para su configuración son datos que se expresan en el
proyecto de ley penal que se presenta.
Aquí estamos proyectando normas penales
que condenan conductas que son criminalizadas por la Constitución Nacional, que afectan
a toda una sociedad democrática y que tienen entidad como para vulnerar seriamente los
Derechos Humanos de los argentinos.
De manera alguna podrá entenderse que este
proyecto es sólo un proyecto de aumento de penas. Con esta ley buscamos colaborar
efectivamente con una demorada Transparencia en la gestión de la Cosa Pública en la
Argentina. Estamos buscando que llegue a la Sociedad Argentina un mensaje claro de
voluntad política de perseguir y penalizar severamente auténticos Delitos del Poder, sea
que fueren cometidos por funcionarios o bien por terceros. Con esta ley también
cumplimos una obligación internacional que el Estado Argentino ha asumido al firmar,
ratificar y luego jerarquizar constitucionalmente la Convención Americana sobre DDHH
concordante con el art. 2 de la Convención Americana.
La Impunidad de la Corrupción es violatoria de
los DDHH que el Estado se ha comprometido a respetar y garantizar (art. 1 Convención) y
muy especialmente del derecho humano consagrado por el art. 24 de ese Tratado de
"igualdad ante la ley".
La Impunidad de la Corrupción es una
evidente y grosera vulneración del derecho de "igualdad ante la ley" que el Estado
Argentino está obligado a respetar y garantizar por art. 1 de la Convención.
Como colofón decimos que somos concientes
de que ninguna ley tiene efectos mágicos para modificar una realidad tan compleja y tan
profunda en lo social y cultural como lo es la corrupción en la Argentina.
Se trata de quebrar una especie de
inconsciente colectivo argentino que le adjudica a la corrupción carácter de
inevitabilidad.
La ley cumple una función en el orden social
que es la de prevenir, reparar y sancionar pero también debe servir para enviar un
mensaje meta jurídico acerca de la necesidad del grupo social de vivir en una cultura de
legalidad y de erradicar una cultura de corrupción.
Este meta mensaje asume particular
importancia en sociedades como la nuestra, tan descreídas de la ley y desconfiadas de
su justicia.
Esta Ley pretende decirle a la sociedad
argentina que el Poder ha decidido auto controlarse y por tanto criminalizar con severidad
penal los actos de corrupción, que como se ha dicho son Delitos del Poder.
La matriz ideológica profunda que subyace en
este proyecto de ley y que conforma su finalidad última, es la del cambio de una cultura
de la corrupción por una cultura de la legalidad como único camino para escapar de la
decadencia.
Por todo ello, solicito a mis pares la más
pronta aprobación del presente proyecto de ley.
Juan Carlos Vega
Diputado de la Nación
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| VEGA, JUAN CARLOS | CORDOBA | COALICION CIVICA - ARI - GEN - UPT |
| MORANDINI, NORMA ELENA | CORDOBA | MEMORIA Y DEMOCRACIA |
| SESMA, LAURA JUDITH | CORDOBA | PARTIDO SOCIALISTA |
| PINEDO, FEDERICO | CIUDAD de BUENOS AIRES | PRO |
| LUSQUIÑOS, LUIS BERNARDO | SAN LUIS | FRENTE JUSTICIA UNION Y LIBERTAD - FREJULI |
| GORBACZ, LEONARDO ARIEL | TIERRA DEL FUEGO | SOLIDARIDAD E IGUALDAD (SI) - ARI (T.D.F.) |
| AUGSBURGER, SILVIA | SANTA FE | PARTIDO SOCIALISTA |
| PEREZ, ADRIAN | BUENOS AIRES | COALICION CIVICA - ARI - GEN - UPT |
| DELICH, FRANCISCO JOSE | CORDOBA | PARTIDO NUEVO CONTRA CORRUP. POR HONEST. Y TRANSP. |
| AGUAD, OSCAR RAUL | CORDOBA | UCR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
| JUSTICIA |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 16/03/2010 | INICIACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 27/04/2010 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 15/06/2010 | DICTAMEN | Aprobado con modificaciones Dictamen de Mayoría con disidencias y Dictamen de Minoría |
Dictamen
| Cámara | Dictamen | Texto | Fecha |
|---|---|---|---|
| Diputados | Orden del Dia 0625/2010 | DICTAMEN DE MAYORIA: CON MODIFICACIONES, CON 22 DISIDENCIAS PARCIALES Y 2 DISIDENCIAS TOTALES; DICTAMEN DE MINORIA: CON MODIFICACIONES; LA COMISION HA TENIDO A LA VISTA LOS EXPEDIENTES 1409-D-09, 1455-D-09 Y 2152-D-10; OBSERVACIONES: 1 SUPLEMENTO | 28/06/2010 |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | MOCION DE PREFERENCIA PARA LA PROXIMA SESION CON DICTAMEN (AFIRMATIVA) | 11/08/2010 | |
| Diputados | MOCION DE PREFERENCIA PARA LA PROXIMA SESION CON DICTAMEN (AFIRMATIVA) | 18/08/2010 | |
| Diputados | MOCION SOBRE TABLAS (PLAN DE LABOR) (AFIRMATIVA) | 13/10/2010 |