El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º - Incorpórase como artículo 34 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente:

"Artículo 34 bis: Prohibición de entrevista con una parte. Los jueces y tribunales no podrán recibir a una sola de las partes, o a sus patrocinantes, sin la presencia de los patrocinantes de la otra parte.

Excepcionalmente podrán recibir a una parte sin la presencia de los patrocinantes de la otra en los casos en que se deban dictar resoluciones inaudita parte o cuando la urgencia del caso lo justifique, valorada motivadamente por el juez. En estos casos se deberá contar con la presencia del secretario y se labrará un acta en la que conste el contenido de la entrevista. Oportunamente, se dará traslado del acta a la parte contraria por el plazo de cinco días".

Artículo 2º - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

La presente iniciativa fue presentada por primera vez en el año 2003 y, posteriormente en los años 2005, 2007, 2009 y, por último en el año 2011 (Expediente. 198-D-2011). En el año 2009 obtuvo Dictamen favorable, por la mayoría, de la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados de la Nación (O.D. 1712).

El propósito del proyecto es prohibir los alegatos informales que se producen en los tribunales, sin la presencia de la otra parte, violando la igualdad ante la ley, el debido proceso y la defensa en juicio; y afectando la imparcialidad de los jueces.

En consecuencia, nos remitimos a los fundamentos, entonces, expuestos

"Los "alegatos de oreja" son los encuentros que se producen, a pedido de los abogados, en los despachos de los magistrados, sin la presencia de los representantes legales de la parte contraria. Consisten en efectuar una petición, un pedido de informes o una alegación en forma oral y directamente ante el juez. Como se demostrará, representan, en este momento, una seria ofensa al servicio de justicia en las condiciones en que debe ser brindado.

1. Introducción

Aun no previstos por las reglas impuestas por los códigos procesales y los reglamentos para la justicia, los alegatos informales (denominados popularmente "alegatos de oreja") se producen habitualmente en los tribunales nacionales.

Todos conocen su existencia y pocos cuestionan su legitimidad. Sin embargo, lo que aparenta ser una cuestión inofensiva -y que, además, alguien podría suponer que sirve para morigerar la burocracia del sistema- tiene un significado más sustancial.

2. Análisis jurídico

Los "alegatos de oreja" constituyen, como cualquier alegato o petición, un acto del proceso, y por lo tanto, no pueden hacerse sin todas las garantías de accesibilidad previstas para la parte contraria con el fin de controlar el proceso.

A través del proceso se posibilita que el juez, como representante estatal, logre el conocimiento de los hechos de los cuales se pretende obtener conclusiones jurídicas y realice luego una investigación para determinar si de esos hechos comprobados se pueden extraer las consecuencias jurídicas pretendidas (conf. Arazi, Rolando, Derecho procesal civil y comercial, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, página 111). Por lo tanto, todos los conocimientos, sobre los hechos en disputa, adquiridos por el juez, forman parte del proceso.

Como se verá, la práctica que se analiza vulnera los principios constitucionales de igualdad ante la ley, debido proceso y defensa en juicio. También es contraria a los principios de bilateralidad y publicidad del proceso.

2. a) Vulneración de la garantía de defensa en juicio y debido proceso

La Constitución Nacional dispone, en su artículo 18, que "Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos". A su vez, los pactos internacionales con jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional) receptan este principio, que supone que el proceso debe realizarse con todas las garantías que aseguren una decisión imparcial (artículo 2º de la Declaración Americana de Derechos Humanos, artículos 7º y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Para Bidart Campos, el debido proceso significa que "el procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el debido; para que sea el debido tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso; esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente (o conocimiento) del proceso y de cada uno de sus actos y etapas" (Manual de derecho constitucional, Ediar, 1997, tomo II, página 327).

El problema fundamental de esta práctica no reglamentada es que no permite a la parte contraria conocer todo lo que en esa "reunión" se dice y, mucho menos, controlarlo.

Controlarlo significa tomar conocimiento de todas las circunstancias que se van suscitando en el procedimiento. En nuestro sistema, ello se hace posible debido a que, por un lado, detrás de la idea del expediente escrito está el principio de dejar constancia de todo lo que ocurre en el proceso y, por el otro, pues las normas procesales establecen que las audiencias deben ser públicas, como se verá con más precisión en el acápite dedicado a las publicidad de los actos de la justicia.

Por ello, la aceptación de la práctica de los "alegatos de oreja" menoscaba los principios enunciados anteriormente.

Un ejemplo permite apreciar la afectación con claridad: supongamos que el abogado que hace el "alegato de oreja" efectúa una enunciación fáctica errónea. El juez tendrá en mente una imagen falsa y debido a que la contraparte no lo podrá desmentir probablemente la tendrá presente durante el curso del proceso. Como Sagüés ha dicho, con relación a esto, "las inexactitudes, informaciones u opiniones que allí se vierten concluyen irrebatibles para los demás sujetos de la litis, desde el momento que no pueden acceder a ellas" (conf. Néstor Pedro Sagüés, Las Alegaciones Extraprocesales, publicado en Doctrina Judicial, tomo 1997-3, página 1055).

2. b) Violación al principio de igualdad ante la ley

La Constitución Nacional establece que todos los habitantes de la Nación Argentina son iguales ante la ley. Por su parte, el artículo 35, inciso 5 c), del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que el "magistrado debe mantener la igualdad de las partes en el proceso".

Ello significa que el juez, para lograr la igualdad entre las partes, no solamente tiene que concederles las mismas prerrogativas, sino también adoptar las pautas necesarias para que cada una pueda realizar el escrutinio de que a la contraparte se le concede el mismo trato.

La violación al principio de igualdad ante la ley en estos casos no tiene origen en ley alguna sino en las conductas de los jueces y los abogados y la actitud que asumen en la tramitación de los juicios.

Aunque podría argumentarse que este principio no se vulnera si todos los letrados tienen acceso a los jueces, ello sería caer en una ingenuidad inaceptable. Sagüés así lo precisa. "Las alegaciones extraprocesales atentan contra la igualdad procesal porque al depender su concreción de la voluntad del juez en conceder o no a las entrevistas donde se formulan, es factible que un letrado sea beneficiado y el otro no. Además, puesto que su desarrollo no está regulado por el código rituario, es asimismo posible que su extensión y desarrollo varíe considerablemente según el sujeto peticionante" (Op. Cit., página 1055).

Obviamente los magistrados no poseen el tiempo material para recibir en sus despachos a cada uno de los abogados que tienen litigios en el juzgado a su cargo, por lo que las entrevistas que pueden conceder dependen de muchos factores, como por ejemplo, la discrecionalidad de sus agendas, la naturaleza de la petición o la importancia del abogado que las solicite (no puede negarse, por caso, que el abogado con mayor experiencia tiene mayores posibilidades de obtener una entrevista personal que uno recién graduado).

Las reglas del proceso adoptan mecanismos para cumplir con esa obligación. Por ese motivo, se ha dispuesto, por un lado, que las audiencias tienen el carácter de públicas, a menos que los jueces o tribunales, atendiendo a las circunstancias del caso dispusieren lo contrario mediante resolución fundada (artículo 125 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y, por el otro, que cualquier petición que se haga respecto del trámite del proceso, debe hacerse mediante anotaciones en expediente (artículo 117 del Código Civil y Comercial). Además, todas las presentaciones escritas deben quedar agregadas a los expedientes (principio básico del procedimiento escrito).

Estas normas también conforman -junto a otras- el principio de bilateralidad o contradicción del proceso. Se ha dicho que "en el principio de bilateralidad o de contradicción, [...] cada parte debe tener conocimiento de la pretensión de su opuesta, debe gozar del derecho de defensa y debe poder controlar los actos procesales, propios y ajenos" (Bidart Campos, Op. Cit., página 328).

3. Los tribunales frente a la cuestión

Pese a que constituyen una pequeña excepción, algunos jueces no reciben a los abogados en sus despachos. Algunos hasta tienen anuncios en sus oficinas en los que informan que sólo atienden a las partes si se encuentra la otra parte presente.

La Sala IV de la Cámara Nacional en lo Contencioso-Administrativo Federal ha dictado una resolución (y la sustenta con un cartel exhibido en su mesa de entradas), con cita del juez de la Corte Suprema de Estados Unidos, Anthony Kennedy ("Judicial Ethics and the Rule of Law", Saint Louis University Law Journal, verano 1996, Secretaría de Investigaciones Comparadas, Corte Suprema de Justicia de la Nación, número 2 -1997-, página 2555), en la que sostiene que "un juez debe ser justo e imparcial, por lo que todas las partes deben recibir una oportunidad completa y justa de ser oídos. Esto no puede ocurrir si el juez se reúne con un abogado o una de las partes sin que el abogado de la otra parte o la parte adversa misma estén presentes. La idea de una justicia limpia y abierta prohíbe, tanto en los hechos como en las apariencias, un sistema en el que las comunicaciones esenciales ocurran sin la presencia de todas las partes. Incluso los trámites urgentes que requieran la comunicación entre el juez y una sola de las partes deben reducirse al mínimo, así como constar en actas, y ser puestos en conocimiento de la otra parte para que pueda responder. Cuando el público ve un juez que viola reglas sencillas, por ejemplo el comunicarse con una sola de las partes o prescindir un caso en el que tiene algún interés, se corroe la confianza en todo el sistema judicial" ("Reschini, José L. c/DNV s/empleo público", 21/4/99).

Más allá de esos casos aislados, la actitud general de los tribunales continúa siendo permisiva. En la mayoría de las veces, las órdenes que reciben los empleados, para los casos en los que los profesionales solicitan entrevistarse con el juez, consisten en intentar solucionar el problema antes y sólo en última instancia anunciar ese pedido. Por otro lado, cualquiera que haya trabajado en la Justicia sabe perfectamente que los abogados que, por alguna circunstancia, conocen a los jueces, piden directamente las entrevistas y, en muchos casos, las obtienen.

4. La colisión con la necesidad de desburocratizar los trámites

El proceso judicial es, según los doctrinarios, aquella actividad compleja, progresiva y metódica, que se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado es el dictado de una norma individual de conducta que debe declarar el derecho material aplicable al caso concreto (Arazi, Op. Cit., página 111).

Los "alegatos de oreja" no surgen en reglas preestablecidas y, por lo tanto, están fuera del proceso.

Es por esa razón y por las violaciones constitucionales mencionadas que es clara su ilegitimidad.

Sin embargo, esta conclusión colisiona con la necesidad de una mayor inmediatez entre el juez y las partes. Puede existir un temor a que, sin esos contactos, el sistema de justicia se convierta -todavía más- en una ficción que transcurre por caminos totalmente apartados de lo que sucede en la realidad.

El sistema de justicia actual está muy alejado de ser un lugar adecuado para resolver conflictos entre los habitantes, pues su lentitud y burocracia conspiran contra cualquier idea de justicia.

Es por eso que la preocupación por la necesidad de mantener el contacto entre los magistrados y abogados, en aras de agilizar los procedimientos, aun a sabiendas de que es ilegítimo, resulta razonable.

Sin embargo, corresponde decir aquí que, a diferencia de lo que se cree, la prohibición expresa de que los encuentros se produzcan sin la presencia de la otra parte podrá contribuir a mejorar la eficiencia de la Justicia. En ese sentido, deben formularse algunas distinciones.

5. Excepciones a la regla propuesta

Antes que nada, se debe aclarar que tal prohibición habrá de tener razonables excepciones. En primer lugar, si se trata de una cuestión verdaderamente urgente, las audiencias podrán realizarse dejando debida constancia de lo ocurrido y con la posterior obligación de dar traslado a la parte contraria otorgando así la oportunidad para que ésta sea escuchada. Por otra parte, no deben estar prohibidos si se trata de un pedido que deben resolverse in audita parte.

Asimismo, es preciso aclarar que para manifestar cualquier inquietud relacionada con lo que, en el ámbito de tribunales, se denominan cuestiones "de despacho" (es decir, respecto de los proveídos que hacen al trámite regular de la causa), o vinculadas a la demora del procedimiento puede consultarse al secretario del juzgado o al jefe de despacho - prosecretario-; ello no constituye un "alegato de oreja". Por supuesto, los abogados deberán tener prohibido formularles a ellos cualquier apreciación relacionada con la sustancia del debate.

6. Otras consideraciones

Además de ello, la prohibición que debe implantarse no consiste en el impedimento de cualquier contacto entre jueces y abogados, sino exclusivamente los que se hacen sin la presencia de la otra parte. Y este requisito, a contrario de lo que se piensa, contribuiría a mejorar la eficiencia del sistema.

Que el juez reciba a ambas partes juntas implica un contacto inmediato entre todos los actores del proceso y, por lo tanto, constituye un espacio en el que se puede tomar decisiones trascendentes sobre éste (obviamente, durante los actuales "alegatos de oreja" el juez no puede tomar determinación alguna). De esta forma, por ejemplo, durante esa reunión puede suprimirse prueba innecesaria, adoptarse acuerdos parciales, dar por demostrados hechos. En tal sentido, estos contactos pueden significar la abreviación de mucho tiempo de trámite escrito.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ha agregado recientemente una audiencia con estas características (artículo 360). Allí, una vez producida la contestación de la demanda, el magistrado fijará los hechos que sean conducentes a la decisión del juicio, sobre los que versará la prueba, desestimará la prueba inconducente, resolverá si corresponde la apertura a prueba y declarará cuáles pruebas son admisibles. También invitará a las partes a una conciliación.

La existencia de la norma reseñada no obsta a que si en otro momento procesal una de las partes siente necesidad de contactarse con el juez, en forma oral, puedan encontrarse todas las partes en una reunión sin todas las formalidades que tiene dicha audiencia. Ese encuentro, como se dijo, puede resultar muy útil para las etapas subsiguientes del juicio.

En síntesis, la prohibición - además de garantizar que no se mancillen los derechos constitucionales de los justiciables- puede devenir en una forma de acercar el juez a los interesados. Los "alegatos de oreja" no son fructíferos pues el juez no puede adoptar decisiones luego de producidos. En cambio, si se hacen con la presencia de todos los intervinientes se logra que el juez tome un contacto cierto con los hechos debatidos -no se corre el riesgo de que se distorsionen- y pueda tomar resoluciones luego de escuchar a las partes.

Para la confección del presente proyecto se contó con la valiosa colaboración de la Clínica Jurídica de Interés Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo."

Por las razones expuestas, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley.