El Senado y Cámara de Diputados...

DERECHO A LA ASISTENCIA Y DEFENSA JURIDICA DE TODO NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE: REGIMEN

TITULO I

DEL ABOGADO/A DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE

Artículo 1º: El Estado garantizará el derecho a la asistencia y defensa jurídica de todo niño, niña y adolescente en la República Argentina.

Artículo 2º: La presente ley tiene por objeto, sin perjuicio de otras iniciativas y mecanismos complementarios estatales o particulares, hacer plenamente vigente la figura del Abogado/A del Niño, Niña y Adolescente, regulada en el artículo 27º de la ley 26.061.

Artículo 3º: Los Abogados/as del Niño, Niña y Adolescente deberán representar la postura individual de su patrocinado ante cualquier procedimiento judicial y/o administrativo que los afecte, desde el inicio hasta su finalización, haciendo prevalecer sus derechos y garantías. En los casos de los niños de escasa edad su función será hacer prevalecer los derechos y garantías de los mismos en el proceso.

Los abogados/as patrocinantes de los niños, niñas y adolescentes tendrán derecho a guardar el secreto profesional ante la justicia, incluyendo su alcance a las distintas partes.

Artículo 4º: Los Abogados/as del Niño, Niña y Adolescente deberán tener una capacitación específica en derecho de infancia y adolescencia, familia, normativa provincial, nacional e internacional, y formación en la historia y la evolución de la infancia.

Artículo 5º: Los Abogados/as del Niño, Niña y Adolescente deberán garantizar el derecho de informar adecuadamente a sus representados, y diseñar la estrategia procesal en función de lo manifestado por aquellos.

Artículo 6º: Se tendrá en cuenta para la aplicación de la presente ley la capacidad progresiva de todo niño, niña y adolescente, respetándose su condición de sujeto de derecho y el ejercicio personal de sus derechos según su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. La etapa evolutiva en la que se encuentre el niño, niña o adolescente va a constituir el parámetro del grado de autonomía para el pleno ejercicio de sus derechos.

La autonomía reconocida al niño, niña o adolescente dependerá de su discernimiento, madurez intelectual y psicológica y de ninguna manera de su edad cronológica. Queda derogada cualquier disposición en contrario.

Artículo 7º: Los Abogados/as del Niño, Niña y Adolescentes, tendrán derecho a percibir honorarios solventados por el organismo estatal competente en cada jurisdicción y tendrán asegurada la gratuidad de todo el proceso.

TITULO II

DEL REGISTRO DEL ABOGADO DEL NIÑO Y NIÑA

Artículo 8º: Créase el Registro de Abogados/as del Niño, Niña y Adolescente, que tendrá por objetivo hacer efectivos los derechos contenidos en los artículo 13º inciso 1 y 2 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño , y 27º de la ley 26.061.

Artículo 9º: El Registro tendrá alcance nacional, debiéndose abrir una sección del mismo en el ámbito de cada provincia y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En cada jurisdicción podrán inscribirse los profesionales con matrícula para actuar en las distintas instancias administrativas y jurisdiccionales.

Artículo 10º: La nómina de los Abogados/as del Niño, Niña y Adolescente inscriptos en el respectivo Registro deberá ser difundida en cada jurisdicción, a través de todos los recursos informativos, a fin de garantizar su accesibilidad.

Artículo 11º: Invítase a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires a adherir a la presente ley, a los efectos de suscribir los convenios respectivos que garanticen de modo progresivo la asistencia y defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes en cada jurisdicción.

Artículo 12º: Comuníquese.

Señor presidente:

La presente iniciativa tiene por objeto hacer plenamente vigente la figura del Abogado/a del Niño, Niña y Adolescente, contemplada en la Convención Internacional de los Derechos del Niño que goza de jerarquía constitucional, regulada en el artículo 27 de la Ley Nacional N° 26.061 y reconocida por importante jurisprudencia nacional e internacional. Como antecedente de este proyecto se encuentra el que tramitó bajo el expediente 3944-D-2012, presentado por el Diputado Nacional MC Horacio Piemonte.

El artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño dice textualmente: "1.-Los Estados Partes en la presente Convención garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2.-Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, de conformidad con las normas de procedimiento de la ley nacional".

A su vez el artículo 27 de la ley nacional 26061 expresa textualmente: "GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTOS. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los Tratados Internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente. b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte. c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine. d) A participar activamente en todo el procedimiento. e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte".

El Decreto 415/06 del Poder Ejecutivo Nacional no solo ratifica el artículo 27 sino que establece que el derecho a la asistencia letrada de un abogado que represente los intereses "personales e individuales de la niña, niño o adolescente" deberá ser "sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar". Agrega más adelante "Se convoca a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la ley 26061 adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto por el citado inciso. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados, universidades".

En una declaración efectuada el 1 de junio de 2010 en Estrasburgo, el Grupo de Especialistas en Justicia Amiga de los Niños propone un Proyecto de Pautas del Consejo de Europa para una Justicia Amiga de los Niños, en el cual plantea que de conformidad con la Corte Europea de Derechos Humanos, "el derecho de cualquier persona de tener acceso a la justicia y a un juicio justo en todos sus componentes (incluyendo en particular el derecho a ser informado, el derecho a ser oído, el derecho a una defensa legal y a ser asistido por un defensor), es necesario en una sociedad democrática y también comprende a los niños".

La Opinión Consultiva 17/2002 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que "...el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso al menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso". Tal como analizan varios especialistas respecto a esta definición, aparecería consagrado el derecho a la defensa técnica por parte de los niños, es decir al patrocinio de un Abogado del Niño que pueda intervenir útilmente en el proceso tanto administrativo como judicial.

El jurista chileno Jaime Couso luego de analizar la contradicción entre la actitud paternalista de los tribunales que toman decisiones que afectan a los niños expresa que éstos tienen "la facultad de definir como interés superior del niño a proteger aquel que el propio tribunal identificaba como necesario para su bienestar, independientemente de lo que el niño manifestara como su interés", siendo entonces el interés superior del niño "un pretexto para decidir sobre la vida del niño, conforme a las propias preferencias, preconcepciones morales o de normalidad, o de la propia ideología del juzgador de turno, a pesar de la neutralidad que el Derecho exige sobre casi todas estas cuestiones". Luego hace referencia a la teoría del balancín según la cual "los intereses del niño serían algo naturalmente opuesto a sus deseos, y es necesario balancear unos y otros, sin inclinar demasiado la balanza (o el balancín) hacia los deseos del niño -en perjuicio de sus intereses- ni hacia los intereses del niño -en perjuicio de sus deseos". El prejuicio de esta teoría es suponer que "los niños, casi por definición, desean cosas que no les convienen, guiados así por cierta tendencia autodestructiva". Es por ello que la forma de "involucrar al niño o adolescente en la construcción del caso tiene relación con su derecho a la defensa en los tribunales de familia. ...Es indispensable ofrecer defensa jurídica autónoma al niño, para garantizar su derecho a participar en la toma de decisiones" agregando luego "...para ser un instrumento al servicio de la efectiva participación del niño en la toma de decisiones que afectan su vida, la defensa técnica debe, por regla general, adoptar la forma de un Abogado del Niño, tal como es entendida por ejemplo en los Estados Unidos por la Asociación Americana de Abogados y la Asociación Nacional de Asistencia Jurídica para niños".

El Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires ya desde el año 2007 tiene un servicio jurídico gratuito denominado "Registro de Abogados Defensores de Niños, Niñas y Adolescentes". Dicho registro lo integran profesionales especializados en Derechos del Niño y su función es asistir y defender a los niños, niñas y adolescentes en forma independiente de cualquier otra cuestión y/o interés que los afecte.

A su vez la Fundación Sur desde su Clínica Jurídica, ha presentado diversos amparos y representado niños, niñas y adolescentes por abogados especializados en Derecho de Infancia como Abogados del Niño.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Asesora General Tutelar Dra. Laura Musa, ha lanzado su equipo de Abogados del Niño, el que se desempeña dentro del Ministerio Público Tutelar. A su vez en el prólogo al libro" Infancia y Derechos: del Patronato al Abogado del Niño", de la Dra. Laura Rodríguez, la Dra. Musa expresa refiriéndose a la situación actual: "Lo que queda demostrado ampliamente es la supervivencia de viejas concepciones sobre la infancia que, aunque de manera vergonzante, sobreviven a pesar de la reforma legal que a través de la sanción de la ley 26061 derogó el Patronato y reglamentó la Convención Internacional de los Derechos del Niño. La afirmación de que los niños y adolescentes son sujetos de derecho se repite como una letanía, al mismo tiempo que se los trata institucionalmente como incapaces" agregando que "Quienes sí estamos firmemente convencidos de este principio, debemos correr el velo de las declaraciones vacías, exponer su endeblez y exigir la debida consistencia entre el texto legal y su realización concreta en la praxis jurisdiccional y administrativa".

Compartiendo en un todo lo expresado por la Dra. Musa, la realidad es que pese a toda la legislación existente sobre la temática, los jueces en gran número, siguen aplicando el Código Civil y Comercial de la Nación en sus artículos 54, 55 y 921, reconociendo la pertinencia de designar abogado de confianza a partir de los 14 años de edad, argumentando que menores de esa edad al estar sujetos a la patria potestad, se requiere el consentimiento de ambos padres para tener asistencia letrada y representación en juicio. Al respecto la Dra. Rodríguez en el mencionado libro cita la definición del Dr. Sabsay relativa al tema, quien manifiesta "todas las leyes nacionales referentes a la materia (infancia y adolescencia) deben guardar conformidad con la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Esto es así por un problema de orden de prelación en tanto a partir de la reforma constitucional de 1994, los tratados tienen jerarquía superior a las leyes" agregando "ley posterior deroga ley anterior y ley especial deroga ley general". Este libro, de excelente nivel, nos ha servido como un insumo de muchas de las propuestas que volcamos en este proyecto. Quedan muchas cosas por definir, muchos preconceptos para que sea aceptada en forma clara y contundente que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, y no incapaces que merecen protección. Por ello compartimos también lo que expresa la Dra. Rodríguez cuando afirma "El asesor de menores materializa la mirada adulta del interés superior del niño y el abogado la mirada del niño en su mayor interés". Luego plantea que siempre desde su inicio la figura del Asesor de Menores ha estado y sigue estando influenciada a la del Patronato que ejercía conjuntamente con los jueces, siendo por lo tanto juez y parte. "Este defensor promiscuo fue concebido jurídicamente cuando las personas menores de edad eran consideradas como objeto de tutela, comprensión y represión y, en consecuencia, el mundo adulto no les reconocía ninguno de los derechos y garantías inherentes a la persona humana. En definitiva, la representación se exhibe como una ficción legal por la cual se le otorga al representante un poder en la esfera jurídica ajena y, por ende, solo es posible la actuación del representante, única voluntad a tener en cuenta en la formación del acto jurídico. En ese sentido la característica central del modelo tutelar consiste en la negación de la participación del niño, ya que la representación legal lo sustituye absolutamente". Ante los cambios de paradigmas y de legislación, el Asesor de Menores deberá "velar por el estricto cumplimiento del debido proceso, el que incluye la actuación del Abogado del Niño".

El 26 de octubre de 2010 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la firma de todos sus miembros, falló en los autos G.M. contra J. V. L sobre divorcio vincular, en el cual se le había negado a las dos hijas del matrimonio, de 14 y 10 años de edad, el derecho a ser oídas y tener representante legal. En uno de los párrafos de la sentencia, el Superior Tribunal expresa: "Que asimismo a los efectos de entender primordialmente el interés del niño y con objeto de que las menores implicadas en la causa sean escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el señor Defensor Oficial ante esta Corte Suprema a fs. 58 del expte. 1131/2006 y solicitar al juez de la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine", agregando en la parte final que debe ser "un letrado especializado en la materia a los efectos de que patrocine a las menores L. J. V. y J. V. en el proceso". Actualmente la Suprema Corte de Justicia de la Nación, tiene en análisis otro caso donde se le había negado patrocinio jurídico a una niña de 10 años.

De las provincias que ya han tomado la figura del Abogado del Niño, podemos citar a la provincia de Corrientes, donde está explicitado en artículo 41 de la actual Constitución Provincial reformada en 2007, y que cita "El estado asegura a los niños, niñas y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte los siguientes derechos y garantías: a ser oídos por la autoridad competente, a que su opinión sea tomada en cuenta al momento de arribar a una decisión que los afecte y a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del

procedimiento administrativo que los incluya. Si carecieren de recursos económicos el Estado deberá asignarles de oficio un letrado que los patrocine".

La Provincia de Santa Cruz incorpora la figura en el Capítulo II de su ley de protección y promoción, creando un Registro Provincial de Abogados Patrocinantes de Niños, Niñas y Adolescentes, dejando los honorarios a cargo de los progenitores.

Es por todo lo expuesto que solicitamos a las/los señoras/señores diputados que acompañen el presente proyecto.