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PROYECTO DE TP
Expediente 1176-D-2012
Sumario: CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION: MODIFICACION, SOBRE REGULACION DE MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL ESTADO NACIONAL, ENTES DESCENTRALIZADOS, EMPRESAS Y SOCIEDADES DEL SECTOR PUBLICO NACIONAL. MODIFICACION DEL DECRETO LEY 16986/66 (REGIMEN DE AMPARO).
Fecha: 20/03/2012
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 13
El Senado y Cámara de Diputados...
MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO
PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - REGULACIÓN DE MEDIDAS
CAUTELARES CONTRA EL ESTADO NACIONAL, ENTES DESCENTRALIZADOS,
EMPRESAS Y SOCIEDADES DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL
Artículo 1° - Sustitúyase el artículo
198 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por el siguiente texto:
Artículo 198. - Las medidas
precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte, con
excepción de lo dispuesto en el art. 208 bis y ss. Ningún incidente planteado por el
destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento.
Si el afectado no hubiese tomado
conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se le notificarán
personalmente o por cédula dentro de los TRES (3) días. Quien hubiese obtenido
la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora en su
notificación.
La providencia que admitiere o
denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también será
admisible la apelación, subsidiaria o directa.
El recurso de apelación, en caso de
admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo.
Artículo 2° - Incorpórese como
artículo 208 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente
texto:
MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL
ESTADO NACIONAL, ENTES DESCENTRALIZADOS, EMPRESAS Y SOCIEDADES DEL
SECTOR PÚBLICO NACIONAL
Artículo 208 bis.- En las medidas
cautelares interpuestas contra cualquiera de los entes u órganos del art. 8° de la
Ley 24.156, el juez actuante deberá citar a las partes y a posibles terceros
afectados, con habilitación de días y horas hábiles, a una audiencia en forma
previa y urgente a la resolución de la medida cautelar solicitada. La audiencia
deberá ser tomada por el juez en persona dentro del plazo máximo de setenta y
dos (72) horas de su solicitud.
La audiencia en cuestión no será
obligatoria en medidas cautelares donde se encuentren en juego cuestiones de
vida, de dignidad, de salud e integridad física y mental de las personas, de libertad
o seguridad personal y de cuestiones ambientales.
La audiencia no implica un traslado ni
la posibilidad de oponer excepciones, aunque la demandada y los eventuales
terceros afectados podrán incorporar a la causa la documentación o extremos que
consideren pertinentes para permitir al juez alcanzar la mayor convicción sobre la
procedencia o improcedencia de la medida solicitada. La inasistencia por parte del
requirente de la medida o de su apoderado a la audiencia implicará el
desistimiento de la medida solicitada.
En similar sentido, en las medidas
cautelares interpuestas en acciones colectivas o con efectos colectivos, el juez
podrá, previo a su dictado, ordenar la celebración de una audiencia pública de
carácter informativo.
Artículo 3° - Incorpórese como
artículo 208 ter del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente
texto:
Artículo 208 Ter. - Celebrada la
audiencia en cuestión, el magistrado procederá a resolver la medida cautelar de
que se trate y el proceso seguirá conforme lo dispuesto por el presente Capítulo,
salvo que considere pertinente disponer de medidas previas hasta la resolución de
la pretensión cautelar solicitada.
Artículo 4° - Incorpórese como
artículo 208 quater del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente
texto:
Artículo 208 quater.- Podrá dictarse
cualquier tipo de medida cautelar contra los entes y órganos mencionados en el
artículo 208 bis, cuando se encuentren configurados los siguientes extremos:
1) El cumplimiento de los requisitos
establecidos en el art. 230.
2) La existencia de un peligro
irreparable en la demora.
3) La demostración prima facie por
parte del solicitante, de la manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad del acto o
conducta cuestionada.
4) La consideración del interés público
comprometido, en especial, que el otorgamiento de la medida cautelar no afecte el
interés público comprometido ni genere mayores perjuicios que su no
otorgamiento.
5) El no menoscabo de las
atribuciones de los otros poderes del Estado, por el otorgamiento de la medida
cautelar.
Artículo 5° - Incorpórese como
artículo 208 quinquies del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el
siguiente texto:
Artículo 208 quinquies.- Cuando un
integrante de un poder del Estado solicite una medida cautelar invocando una
legitimación fundada en el ejercicio de sus funciones, deberá acreditar el
cumplimiento del procedimiento constitucional dispuesto para encauzar su
pretensión como integrante de ese Poder estatal y, en todos los casos, la medida
cautelar sólo podrá concederse mediante una caución real del requirente.
Artículo 6° - Incorpórese como
artículo 7 bis del Decreto-Ley 16.986/66, el siguiente texto:
Artículo 7 bis.- En el marco del
proceso de amparo se podrán solicitar las medidas cautelares que resulten
necesarias para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia
definitiva. Las medidas cautelares de cualquier tipo que se soliciten en el marco de
este proceso, antes o durante el mismo, se regirán por las normas del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Artículo 7° - Sustitúyase el artículo 15
del Decreto-Ley 16.986/66, por el siguiente texto:
Artículo 15. - Sólo serán apelables la
sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el artículo 3º y las que dispongan
medidas cautelares. El recurso deberá interponerse dentro de 48 horas de
notificada la resolución impugnada y será fundado, debiendo denegarse o
concederse dentro de las 48 horas. En este último caso se elevará el expediente al
respectivo Tribunal de Alzada dentro de las 24 horas de ser concedido. Los
recursos contra la sentencia definitiva y contra las resoluciones previstas en el
artículo 3° serán concedidos en ambos efectos. Los recursos contra la admisión de
medidas cautelares de cualquier tipo serán concedidos en efecto devolutivo.
En caso de que fuera denegado,
entenderá dicho Tribunal en el recurso directo que deberá articularse dentro de las
24 horas de ser notificada la denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del
tercer día.
Artículo 8° - De forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
I.- INTRODUCCIÓN.
Tal como se ha explicado, el objeto
del proceso cautelar "está conformado por aquella pretensión procesal
(precautoria, provisional o interina) dirigida a prevenir las repercusiones
perjudiciales de la demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales,
garantizando las consecuencias del proceso y la tutela efectiva del derecho que se
hace valer en aquél." (1)
En este sentido, se ha dicho que dado
que "la satisfacción instantánea de cualquier pretensión o petición
extracontenciosa resulta materialmente irrealizable, el legislador ha debido
contemplar la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre
entre la iniciación de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final,
sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada
o torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva", por ello mismo, a fin de
"conjurar ese tipo de riesgos obedece la institución de las diversas medidas que
pueden requerirse y disponerse dentro del denominado proceso cautelar, cuya
finalidad se reduce a asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que
debe recaer en otro proceso". (2)
Dicho de otro modo, el proceso
cautelar "es aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o
actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o
eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el
pronunciamiento de la sentencia definitiva." (3)
En esta misma línea, la jurisprudencia
de nuestros tribunales federales ha expresado que "las medidas cautelares tienden
a impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación
de un proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier
circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes
los efectos de la resolución definitiva" (conf. esta sala "Canop Nazar", 13/12/90,
entre otras)." (4)
Ya de por sí, "[l]a voz "cautelar", del
latín cautela, significa prevenir, precaver. La propia raíz etimológica del vocablo
preanuncia el destino eminentemente preventivo del proceso cautelar, como aquel
instituto establecido por el ordenamiento jurídico para garantizar que la efectividad
de la tutela judicial no padezca a consecuencia de la inevitable duración de los
procesos." (5)
De esta forma, se ha resaltado, con
cita de Calamandrei, que "las providencias cautelares suponen la conciliación entre
dos exigencias del proceso, con frecuencia antagónicas, como son la de la
celeridad y la de la ponderación". (6)
Es la constante tensión entre estas
dos exigencias, la de celeridad y la de ponderación las que cobran vida en forma
intensa en el proceso cautelar. Mucho más aún, cuando una de las partes del
proceso cautelar es la Administración Pública, puesto que en la decisión sobre la
procedencia o no de la pretensión cautelar se decide también el interés público
comprometido en el acto, reglamento, contrato u obrar administrativo.
A esta característica propia, debemos
sumarle la presunción de legitimidad del acto administrativo, su carácter ejecutivo,
su fuerza ejecutoria y la falta de un ordenamiento procesal administrativo
sistémico en el orden federal. De este modo, se ha señalado que "[e]n el proceso
administrativo el dato material está constituido por un conflicto entre partes que
portan intereses jurídicos de naturaleza diferente. Una, es titular de un interés
privado, otra, en cambio, es el Estado, a través de un órgano actuante en el
ejercicio de la función administrativo." (7)
En este sentido, se ha dicho con
acierto que "[l]a necesidad de alcanzar un adecuado equilibrio entre las
prerrogativas de la actuación pública y las garantías de los ciudadanos, es la razón
que impone el reconocimiento de un sistema completo de medidas cautelares,
destinado a evitar que se produzcan situación irreversibles y dar satisfacción
adecuada y en tiempo oportuno a la tutela judicial del derecho." (8)
II.- LA PROBLEMÁTICA -
FUNDAMENTOS DEL PROYECTO.
La primera y más profunda
problemática radica en la inexistencia de un código procesal administrativo en el
orden nacional. Así, se ha expresado que "[a]nte la inexistencia de un código
procesal de la materia, la contienda judicial se encauza mediante la aplicación del
código procesal civil y comercial, pensado sin duda alguna por sus autores, para
regir un proceso en que intervienen partes que discuten cuestiones regidas por el
derecho privado." Ello así, "[l]as medidas cautelares que regula dicho código
procesal reflejan esa peculiar circunstancia". (9) Hutchinson afirma que "[l]a
inexistencia en el orden nacional de un código procesal propio, hace que se
aplique el civil y comercial, pero no cabe duda de que las disposiciones del mismo
deben subordinarse a la materia de fondo -Derecho Administrativo- (art. causa
13.596 "Lois" de abril 30-1987; CNCont.Adm.Fed, sala IV)." (10)
De ello se desprende que, ante la
falta de regulación específica y sistémica del proceso administrativo, resulte
fundamental en esta materia incorporar una regulación específica de las medidas
cautelares contra la Administración Pública y Entes estatales, a fin de adecuar la
impronta civilista del Código Procesal Civil y Comercial a la compleja y específica
relación iuspublicista que existe entre la Administración y los particulares, propia
del derecho administrativo.
He aquí el motivo principal y
fundamental del presente Proyecto de Ley: incorporar una regulación que
contemple las características propias de la relación iuspublicista a las medidas
cautelares reguladas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a fin de
definir las cuestiones principales y delimitar los contornos del instituto, para
facilitar la ardua tarea que los magistrados y operadores jurídicos afrontan día a
día al tener que adecuar una regulación civilista al amplio y exorbitante marco del
derecho administrativo. (11) En este sentido, Comadira ha afirmado con acierto
que "[e]l encauzamiento del Estado en el litigio debe ser así, el reflejo procesal de
la exorbitancia, de modo que la prerrogativa no anule la garantía y, con ello, no
sacrifique, injustamente, el interés individual o sectorial protegido, ni ésta enerve a
aquélla y, de ese modo, afirma la postergación del bien común que la justifica."
(12)
El presente Proyecto de Ley se hace
eco de esta problemática y se focaliza en lograr este equilibrio manteniendo el
esquema procesal básico del Código Procesal y respetando la tradición y creación
pretoriana de nuestros tribunales nacionales.
La finalidad del presente Proyecto es
convertir su contenido en una herramienta que facilite la actuación de los jueces y
operadores jurídicos, delimitando los contornos de la institución y definiendo sus
problemáticas centrales en relación a la específica materia de derecho
administrativo, dejando el resto a la creación de la judicatura, a fin de respetar la
tradición legislativa sobre este instituto en particular y el denominado poder
cautelar general del Poder Judicial, entendiéndose al mismo "como la potestad
jurisdiccional de ordenar las medidas provisorias que se juzguen adecuadas para
evitar los eventuales perjuicios." (13)
Sobre el poder cautelar general se ha
dicho que "resulta ser, entonces, una facultad circunstancialmente atribuida a los
jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar los elementos que
obran en la misma, sin estar sujeto a previa determinación legal, con arreglo a su
leal saber y entender." (14)
En esta misma inteligencia, cabe
memorar que se ha afirmado en términos más generales, que "[l]a medida
cautelar integra el poder de imperio propio e inalienable del juez". (15)
En este marco, respetando entonces
el ámbito propio del Poder Judicial, no se ha calificado cada tipo de medida
cautelar en particular contra el Estado, ni regulado los aspectos característicos de
cada tipología, a fin de no encorsetar la actividad jurisdiccional y permitir la más
amplia creación de la judicatura al respecto, lo cual constituye la tradición
constitucional sobre la materia. Por otro lado, se ha hecho hincapié en la
incorporación de las últimas tendencias jurisprudenciales y normativas (tanto
nacionales como del derecho extranjero), a fin de alcanzar un Proyecto de Ley que
sirva para hacer frente a las problemáticas más actuales que se presentan en la
materia.
III.- LA INCORPORACIÓN DE LA
AUDIENCIA DE PARTE.
Tal como explica Marcelo Bruno Dos
Santos, "[m]ás allá de la creación pretoriana de las medidas cautelares contra la
Administración Pública ante la falta de una regulación normativa en el ámbito
federal, lo cierto es que en ciertas oportunidades los jueces se ven en serias
dificultades de merituar la procedencia de estas peticiones cautelares en los
procesos contenciosoadministrativos, sobre todo si dichas medidas contra la
Administración se deben dictar en todos los casos inaudita parte, de conformidad
con un código destinado a regular los procesos civiles y comerciales." (16)
Esto pone en juego la primer
problemática concreta que viene a regular el presente Proyecto de Ley.
Una de las características de las
medidas cautelares en el proceso civil y comercial es que deben decretarse in
audita parte debitoris. Sin embargo, en el ámbito del proceso administrativo este
carácter complejiza aún más la decisión del juez en muchas ocasiones, por la
materia de que se trata, por las cuestiones en juego y la más complicada
ponderación de la verosimilitud del derecho o el peligro en la demora en algunos
casos, tal como explica el propio Dos Santos en la cita precedente. En este sentido,
se ha explicado que el tema "presenta una notable diversidad en el derecho
argentino. Así, mientras que en materia de derecho común la falta de
sustanciación es la regla adoptada por el art. 198, CPCCN, y por la mayoría de sus
similares de las provincias, no existe uniformidad de criterio respecto de la
regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo.
Mientras que en el orden federal las medidas cautelares contra la Administración
Pública se decretan in audita parte debitoris, por aplicación de las normas y
principios del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -frente a la
inexistencia de un cuerpo de normas específico de la materia-, en los estados
locales existen dos grupos de ordenamientos bien diferenciados. Un primer grupo
ha consagrado la regla general de la ausencia de sustanciación previa, es el caso
del Código Contencioso-Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (art. 181), Código Contencioso-Administrativo de la Provincia de
Formosa (art. 30), Código Procesal Administrativo de Misiones (art. 36) [...]. Un
segundo grupo, en cambio, ha establecido el principio opuesto, como la-Ley de
Recurso Contencioso-Administrativo de Santa Fe -ley 11.330 del 30/11/1995-,
cuyo art. 15 establece una vista de cinco (5) días a la parte afectada con carácter
previo al dictado de la medida cautelar, y los códigos de las provincias del Chaco
(art. 28), Entre Ríos (art. 21) y Neuquén (art. 21), entre otros. En el derecho
continental europeo, en cambio, la regla general es la que manda tramitar las
medidas cautelares con la previa participación de la Administración Pública, e
incluso, de los terceros cuyos intereses puedan verse afectados por la resolución
cautelar. Así lo establecen, entre otras, las leyes jurisdiccionales francesa, española
y alemana." (17)
Ezequiel Cassagne ha señalado que,
"en ciertos supuestos donde el interés público es evidente y adquiere una
importancia relevante, se debiera correr un breve traslado a la otra parte a los
efectos de que pueda ser oída y ejerza su derecho de defensa. Este
emplazamiento no atropella el instituto cautelar sino que lo fortalece, no existiendo
norma que lo prohíba." (18) Éste es el espíritu central de la presente modificación:
establecer la posibilidad de una audiencia de parte para supuestos en donde el
interés público comprometido así lo exige, otorgando una herramienta al juez para
formar su convicción sobre los requisitos de procedencia de la medida cautelar en
tan estrecho marco de conocimiento, lo que redunda en un fortalecimiento del
instituto.
Al respecto, y a fin de receptar la
opinión de la doctrina especializada, se ha establecido a la audiencia de parte: a)
como opción en supuestos en los que, por su naturaleza, el juez deberá decidir en
cada caso concreto si es necesaria o conducente y, b) como obligación en el resto
de los supuestos, en los cuales el peligro en la demora no revista tal gravedad o
entidad. De tal forma, en cuestiones donde la salud, dignidad de la persona, su
libertad, el medio ambiente, etc. estén involucrados, la audiencia será potestativa
del juez, que deberá evaluar la procedencia o no de la misma para alcanzar una
mejor convicción de los requisitos de admisibilidad, teniendo en cuenta la
irreparabilidad del daño en caso de celebrarla. En estos supuestos, la audiencia de
parte se erige como una directriz y una herramienta optativa del juez. En el resto
de los casos, en particular cuando se traten de casos patrimoniales, económicos o
políticos, por ejemplo, dada las consecuencias de las pretensiones cautelares en
tales situaciones, la audiencia de parte se erige como un requisito procesal para el
dictado de la medida cautelar. En tales casos, la mínima bilateralidad establecida
refuerza al instituto cautelar y permite al juez alcanzar una mayor convicción sobre
el punto a resolver. (19)
Finalmente, cabe reseñar que la
bilateralidad en determinados procesos urgentes constituye "la tendencia
modernamente admitida en aquellos ordenamientos procesales que, como el
francés en materia de "reféré" civil (arts. 484 y s., Code de Procédure Civile),
imponen, con carácter general, la tramitación de la pretensión cautelar con
audiencia de la parte contraria, principio expresamente adoptado para el ámbito
del reféré administratif en los arts. L.521 y L.522, nuevo Código de Justicia
Administrativa (CJA), de conformidad con la reforma introducida por la ley del
30/6/2000. El mismo principio consagra el art. 131, Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa española (ley 29/1998, sancionada el
13/7/1998), norma que impone la sustanciación del incidente cautelar por pieza
separada y con la participación del adversario." (20)
La decisión por incorporar una
audiencia de parte y no un traslado convencional se basa en la mayor rapidez y
flexibilidad que la primera otorga, lo cual resulta altamente beneficioso y
conveniente para el proceso cautelar. En este sentido, tomando la experiencia y
legislación alemana, cabe señalar con su doctrina que "el juicio oral materializa el
principio de inmediación, ya que el juez que está presente en el juicio será el que
dicte la sentencia", siendo por ello que esta opción "[a]bre mayores posibilidades o
elementos de juicio que una mera sucesión procesal escrita". (21) Se pretende,
con esta introducción, respetar cierta bilateralidad en temas de alta complejidad o
repercusión para el interés público, agilizar el trámite y que el magistrado pueda
alcanzar una profunda convicción sobre la procedencia o no de la medida cautelar
solicitada.
IV.- LA AUDIENCIA PÚBLICA EN EL
MARCO DE UNA MEDIDA CAUTELAR O PROCESO COLECTIVO.
La incorporación de esta facultad
jurisdiccional recepta la tendencia propiciada por nuestro Máximo Tribunal en la
famosa causa Mendoza, (22) así como en el caso "Salas, Dino", (23) en
"Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco)"
(24) y en el reciente pronunciamiento en la causa "Comunidad Indígena Toba La
Primavera - Navogoh", (25) en el entendimiento que, si la urgencia y
características del caso lo permiten, se trata de una adecuada y conveniente
herramienta para la tarea de los jueces en causas o pretensiones colectivas o
cuyos efectos recaerán en un colectivo de personas, a fin de poder formar una
mejor convicción sobre los alcances de las medidas planteadas y de las
pretensiones formuladas. La audiencia se constituye así como una herramienta
optativa del magistrado.
V.- REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Ramiro Simón Padrós explica que en
lo relativo a las medidas cautelares contra la Administración Pública, "a la par de
los requisitos clásicos previstos en el derecho privado, la doctrina y la
jurisprudencia especializadas han exigido -no siempre con un criterio uniforme- la
presencia de ciertas condiciones particulares para disponer medidas cautelares
contra la Administración, como por ejemplo, la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta
del acto administrativo impugnado o la ponderación de razones de interés público."
(26) Sin embargo, la solución no es pacífica, en especial en la doctrina, (27) lo
que genera una razón más para regular finalmente los requisitos de admisibilidad
para la procedencia de las medidas cautelares contra la Administración
Pública.
V.1.- Carácter restrictivo. En
coincidencia con la doctrina de la CJSN, tal como se verá infra, se ha afirmado que
"respecto de decisiones contra la Administración Pública, se ha entendido que la
aplicación de medidas precautorias es de carácter excepcional, debido a la
presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos, de lo que deriva
que el peligro en la demora debe ser grave e irreparable y la prevalencia del
interés público cuidadosamente resguardada al decretarla." (28)
V.2.- Peligro en la demora y daño
irreparable. Ahora bien, dentro del requisito del peligro en la demora, en materia
de cautelares contra la Administración Pública se exige que tal peligro ostente una
entidad determinada. Es decir, no cualquier peligro en la demora dará lugar a una
protección cautelar contra la Administración Pública, sino aquél cuyo daño sea
irreparable o de imposible reparación posterior. (29) En este sentido, se ha dicho
que "[l]a jurisprudencia unánime de los tribunales federales del fuero contencioso-
administrativo exige la acreditación de un perjuicio de tal entidad para despachar
las medidas cautelares en contra de la Administración Pública. Así ha expresado la
sala 3a de la Cámara Nacional Federal Contencioso-administrativo en la causa
"Baiter SA v. Gobierno nacional (Ministerio de Obras y Servicios Públicos)",
11/10/1983, que "Respecto de decisiones de la Administración Pública la medida
precautoria de no innovar posee caracteres excepcionales, habida cuenta de la
presunción de legitimidad de aquéllas, de lo que deriva que el peligro en la demora
debe ser grave e irreparable y la prevalencia del interés público esté
cuidadosamente resguardado al decretarla" (conf. ED 107-419). Ver en el mismo
sentido, C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1a, 21/5/1991, "El Expreso Ciudad de
Posadas v. Estado nacional - Ministerio de Obras y Servicios Públicos", LL 1993-B-
424, con comentario de Pozo Gowland, Héctor, "La suspensión de los efectos de
los actos administrativos"." (30)
Este requisito también puede
encontrarse en el derecho comparado. Así, se ha explicado que "[c]iertos
regímenes contencioso-administrativos, como el italiano, por ejemplo, exigen por
lo general, para conceder medidas cautelares contra la Administración Pública -
particularmente en materia de suspensión del acto administrativo- la demostración
de los daños graves e irreparables que se derivarían de la ejecución del acto. En
tal sentido, la reciente Ley de Reformas de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa (ley 205/2000, del 21 de julio), arts. 3° y 4°, impone la necesidad
de acreditar la existencia de un pregiudizio grave ed irreparabile, expresión que
amplía el concepto de danno contenido en el art. 21, ley 1034." (31)
Por su parte, en el derecho
norteamericano, "como recuerda el profesor Schwartz, también la presencia de
perjuicios irreparables -irreparable injury-es exigida de manera generalizada por
los tribunales norteamericanos con relación al procedimiento de injunction." (32)
En este sentido, Padrós explica que "la Federal Administrative Procedure Act de
1946, secc. 10, inc. d) autoriza, pendiente la revisión judicial, a los tribunales para
disponer la suspensión de una decisión administrativa "en la extensión necesaria
para prevenir daños irreparables". La injunction es una medida que tiene como
propósito imponer una determinada conducta o abstención. Originariamente
empleada por los tribunales de equidad con el objeto de restringir conductas
contrarias a la equidad y a la buena conciencia, actualmente es utilizada por los
tribunales de derecho como una medida de carácter preventivo para evitar
perjuicios futuros. La clasificación más importante distingue entre: a) final o
permanent injunction; b) interlocutory o temporary injunction; y c) mandatory
injunction. Su utilización es reconocida por la Suprema Corte de los Estados Unidos
de Norteamérica desde el año 1893, en el caso "Nobile v. Union River Logging
Co." (147 US. 165)". (33)
Por su parte, y en relación al derecho
norteamericano, Mairal enseña que "[l]a A.P.A. [Administrative Procedure Act], por
su parte, facultó al tribunal judicial competente para revisar el acto, si lo considera
requerido por las circunstancias y con el objeto de evitar un daño irreparable, a
postergar la entrada en vigor del acto administrativo o mantener el status quo
durante la litis." (34)
La norma en cuestión, establecida en
el Título 5 U.S.Code, Parte I, Capítulo 7, Sección 705, (normalmente citado como 5
U.S.C. 705), dispone en su original: When an agency finds that justice so requires,
it may postpone the effective date of action taken by it, pending judicial review.
On such conditions as may be required and to the extent necessary to prevent
irreparable injury, the reviewing court, including the court to which a case may be
taken on appeal from or on application for certiorari or other writ to a reviewing
court, may issue all necessary and appropriate process to postpone the effective
date of an agency action or to preserve status or rights pending conclusion of the
review proceedings. (35)
Mairal agrega que, de acuerdo al
precedente Virginia Petroleum Jobbers Association v. Federal Power Commission,
D.C. Cir. 259 F. 2d 921 (1958), la facultad judicial del Título 5 U.S.C. Secc. 705,
"requiere, para ser ejercida, responder a los siguientes cuatro interrogantes:
"- ¿Ha demostrado el actor, con
fuerza de convicción, que es probable que triunfe al decidirse el fondo de la
cuestión?
"- ¿Ha demostrado el actor que sin
remedio impetrado sufrirá un daño irreparable? (36)
"- El otorgamiento de la suspensión
¿producirá daños importantes a otras personas interesadas en el
procedimiento?
"- ¿Dónde descansa el interés
público?" (37)
V.3.- Verosimilitud del derecho e
ilegalidad manifiesta. Sobre este punto, se ha expresado que debido a las
particularidades de la tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo, "el
fumus boni iuris presentará, por lo general, dos aspectos fundamentales, pues se
tratará de comprobar, además de la aparente existencia de un derecho o interés
jurídico que se encuentre sometido al peligro de sufrir un daño irreversible, la
probable ilegitimidad del acto o conducta administrativa impugnada." (38)
En este sentido, la Sala 4° de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, ha
señalado que "cuando la pretensión se intenta frente a la Administración Pública,
es necesario que se acredite "prima facie" y sin que esto suponga un
prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto
recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos
que la tornan admisible. Y ello es así porque sus actos gozan de presunción de
legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni los recursos
administrativos, ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez,
suspenden su ejecución (confr.: art. 12, ley 19.549, y sentencia de esta sala
"Joyart", del 19/9/91, entre muchas otras)." (39)
V.4.- El interés público comprometido.
Tal como se ha sido explicado con acierto, el interés público cumple una doble
función materia cautelar. (40) Por un lado, es la razón de ser de la administración
de justicia y del dictado de las medidas cautelares en particular, "en tanto con ello
se persigue, cada vez más, el interés público fundamental de afianzar la justicia, y
no sólo el interés individual del particular en hacer exigible la sentencia." (41)
Pero, por otro lado, el interés público
también constituye "la medida y el límite con que las medias cautelares han de ser
decretadas, dado que aquel ha de prevalecer siempre. Para ello, deberá
observarse si su dictado resulta menos dañoso para la comunidad que su rechazo."
(42) En este mismo sentido, Podetti ha afirmado que el interés público "debe ser
cuidadosamente resguardado al decretarlas" [las medidas cautelares] y, en ciertos
supuestos, el mismo "puede obstar su procedencia" (43)
En similar sentido, se ha expresado
que "el dictado de medidas cautelares contra la administración por parte de los
jueces debe realizarse en el marco de un prudente y detenido análisis del interés
público comprometido, en la medida que se corre el riesgo de paralizar la gestión
del país, con la consecuente posibilidad de generarse daños importantes a ese
interés colectivo de impostergable realización." (44)
VI.- JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN SOBRE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD.
A continuación, se realizará un repaso
de la jurisprudencia de la CSJN y de algunos tribunales federales sobre los
requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares contra la Administración
Pública, a fin de dejar sentado que los extremos exigidos por el presente Proyecto
de Ley no son más que la materialización de la tradición jurisprudencial federal
argentina.
VI.1.- La jurisprudencia de la CSJN.
La doctrina de la CSJN en materia de medidas cautelares contra la Administración
Pública se halla suficientemente condensada en el voto de la mayoría de la Sala III
de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, en la causa Sarlo. (45) Al
respecto, se transcriben las partes pertinentes del voto de la mayoría, a modo
introductorio, para dejar establecido el marco doctrinario de nuestro Máximo
Tribunal respecto de las medidas cautelares contra la Administración Pública, en
atención a la claridad de la exposición y brevitatis causae:
"II. Tratamiento de la cuestión."
1. Los presupuestos para el dictado
de la medida cautelar."
"El dictado de medidas precautorias
no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino
sólo de su verosimilitud. El juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a
aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su
virtualidad (CSJN, Fallos 320:1093; 322:2272; 323:1716; 324:2859 y 3045;
326:676; 327:1305, entre muchos)."
"1.1. En tal sentido, ha sido criterio de
jurisprudencia que la procedencia de las medidas cautelares -justificadas, en
principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se
convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito- queda subordinada a la
verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho
invocado y el peligro irreparable en la demora (CSJN, Fallos 319:1069; 320:2697;
321:965; entre otros). Estos son los requisitos exigidos por la ley procesal vigente
(art. 230 del Cód. Procesal), a los que se une un tercero, establecido de modo
genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela,
contemplada en el art. 199 de la ley procesal."
"1.2. Los mencionados requisitos
funcionan de tal modo entrelazados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe
no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf.,
Revista La Ley, 1996-B, 732) cuando existe el rigor de un daño extremo e
irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (conf., Revista La Ley, 1999-A,
142)."
"1.3. A los presupuestos señalados -
los clásicos de las medidas cautelares- se han ido agregando otros a consecuencia
de la necesidad del aseguramiento de la actividad jurídica interindividual y estatal."
"1.3.1. Es pertinente recordar que -
conforme lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación- cuando la
medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester
demostrar prima facie la manifiesta ilegitimidad o arbitrariedad del acto
cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los
supuestos que la tornan admisible."
"1.3.2. Lo anterior es así porque los
actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón
por la cual, en principio, ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales
mediante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que
determina -también en carácter de principio- la improcedencia de las medidas
cautelares (Fallos 313:521 y 819, 319:1317, 320:2697; 323::4192; 330:4076;
331:2889, entre otros)."
"1.3.3. Debe añadirse, por último, que
en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades
descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar
establecidos en general en el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, se requiere, como requisito específico, que la medida solicitada no
afecte un interés público al que deba darse prioridad (conf., Revista La Ley, 2001-
D, 65) o, expresado con el giro que emplea la Corte Suprema de la Nación, resulta
imprescindible la consideración del interés público comprometido (Fallos 314:1202;
319:1317)."
"2. Los presupuestos cautelares y la
demanda."
"2.1. Cuando la cautela se dirige a
evitar la alteración de la cosa litigiosa -con la finalidad de mantener el statu quo
inicial y que no se modifique, fáctica o jurídicamente, durante el trámite de la
causa- ella procede con el cumplimiento de las condiciones del artículo 230 del
Código Procesal y otras que estén comprendidas en el caso concreto."
"2.2. Todas deben evaluarse
conjuntamente y con extrema prudencia, por ejemplo cuando el medio de
aseguramiento pretende suspender los efectos de un acto del Poder Ejecutivo
Nacional, como en la circunstancia. En este supuesto, el solicitante asume: (a) la
carga de justificar, siquiera prima facie, la apariencia del derecho invocado; (b) no
sólo de señalar los eventuales perjuicios, sino, en particular, indicar que la falta de
protección cautelar podría, objetivamente, cambiar la situación de hecho o de
derecho, lo cual abriría la posibilidad de que la sentencia definitiva sea inútil."
"La condición básica de la prohibición
de innovar es que la carga de demostrar la totalidad de presupuestos por quien
solicita la medida, resulta de la exigencia de que "(s)e evidencien fehacientemente
las razones que las justifiquen" (CSJN, 319:1968; 320:1027: 322:1135; 323:337 y
1849; 326:973 y otros)."
"3.2.2. Como fue señalado al principio
(supra II, 1.3.), la resolución que admitió la cautelar omitió en reparar, además, en
otros requisitos exigibles, como lo son la presunción de legitimidad y fuerza
ejecutoria del acto público atacado (art. 12, ley 19.549/72) y el interés público
comprometido en la cuestión."
"3.2.2.1. La presunción de legitimidad
y fuerza ejecutoria de que gozan los actos administrativos (art. 12, ley 19.549/72),
hace a la esencia de los fines de esa categoría de actos. Admitido ello, la regla solo
puede desvirtuarse cuando -mediante una medida cautelar dictada a fase inicial
del proceso- la invalidez del acto surja manifiesta, es decir, toda vez que aparezca
patente en aquél y sin que sea necesario una penetrante investigación. Este no es
el supuesto en examen pues, según se verá, en principio el acto público exhibe
legitimidad suficiente. Tiene singular fuste, asimismo, el hecho de que no se lo ha
impugnado "(s)obre bases prima facie verosímiles" (Fallos 320:628; 324:2730;
325:388; 326:3351; 327:2738 y 3585; 330:4076; 331:2889, y otros)."
"3.2.2.2. La solicitud cautelar no debe
implicar, por regla, un grave o serio menoscabo al interés público -el que deja
entrever el acto público contra la que se dirige- conforme al criterio expresado por
el Alto Tribunal (Fallos 314:1202; 327:5111, entre muchos) y al establecido en
diversos precedentes de esta Sala (causas "Telecom Personal S.A. c. Municipalidad
de Lomas de Zamora s/ Sumarísimo", del 13/02/2006; "Pépsico de Argentina
S.R.L. c. Municipalidad de Berisso y otros s/ Ordinario", del 29/08/2006 y otros). A
ellos se remite en razón de brevedad." (46)
En este sentido, en palabras de la
propia Corte Suprema vale señalar que "la viabilidad de las medidas precautorias
se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora, y, dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión
excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de
su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable
respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los
recaudos que hacen a su admisión (confr. Fallos: 316:1833, y causas E.121 XXVII
"Electrometalúrgica Andina S.A.I.C. c/ Estado Nacional -D.G.I.-" y S.1530. XXXII
"Súper Todo S.A. c/ Se.Na.S.A. s/ amparo -incidente de apelación medidas
cautelares-", sentencias del 10 de agosto de 1995 y del 6 de mayo de 1997,
respectivamente)." (47) Y así, "la necesidad de esa mayor prudencia deriva
asimismo de la presunción de validez de los actos de los poderes públicos y de la
consideración del interés público en juego (confr. doctrina de Fallos: 310:1928 y
sus citas)." (48)
En este sentido y en referencia al
requisito de la arbitrariedad manifiesta del acto, la Corte se ha expresado en un
fallo señalando que "la ilegitimidad atribuida a las normas impugnadas no aparece
como un vicio notorio ni se evidencian fehacientemente las razones que
justificarían la medida reclamada. Se impondría, en todo caso, la meditada
valoración de los antecedentes denunciados, la que no podría hacerse, en este
estado procesal, sin prejuzgar sobre el fondo del litigio." (49)
En otro fallo, nuestra Corte Suprema
ha resuelto que "la presunción de validez de los actos de los poderes públicos (en
el caso los aquí cuestionados de la autoridad nacional) torna improcedentes
medidas como la solicitada máxime si no se advierte que, de llevarlos a cabo, se
ocasione un perjuicio irreparable a los derechos que invoca" (50) el solicitante. En
este mismo sentido, la CSJN ha resuelto que la presunción de validez de los actos
de los poderes públicos "obliga, pues, a una estricta apreciación de las
circunstancias del caso, toda vez que a los requisitos usualmente exigibles para la
admisión de una medida cautelar semejante debe agregarse la acreditación del
peligro irreparable en la demora y asimismo la consideración, ineludible, del interés
público (Fallos: 207:216; 210:48)." (51)
En cuanto al requisito del no
menoscabo de atribuciones de otros Poderes estatales, la CSJN se ha expresado en
tal sentido en la causa "Salas, Dino" (52) y "Defensor del Pueblo de la Nación c.
Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco)", (53) entre otros.
VI.2.- La jurisprudencia de la Cámara
Federal. La Sala II de la Cámara Contencioso-Administrativo Federal ha señalado
que "[r]especto de los actos de la Administración Pública, en tanto éstos gozan de
presunción de legalidad, la apreciación de la verosimilitud del derecho en punto a
la acreditación "prima facie" de la arbitrariedad o irregularidad del acto, debe ser
más rigurosa; en tanto el peligro en la demora debe ser grave e irreparable y la
prevalencia del interés público cuidadosamente resguardado al decretarlas." (54)
Por su parte, la Sala IV de la Cámara
Contencioso-Administrativo Federal, ha resumido la doctrina de las medidas
cautelares en los siguientes postulados:
"Que la procedencia de dichas
medidas se halla condicionada, como principio, a que se demuestre: 1) la
apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita ("fumus bonis
iuris"): y 2) el peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela
jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el
proceso principal no pueda en los hechos realizarse, es decir que, a raíz del
transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes
(conf. fallo cit. y 28/10/97, "in re": "Radio Siglo XXI"; 30/10/97, "in re": "Robledo";
30/12/97, "in re": "Pizarro"; entre muchos otros). Además es menester que se fije
una contracautela suficiente por los eventuales perjuicios que la medida pudiere
ocasionar a la contraria, de haber sido pedida sin derecho (conf. esta sala,
15/5/92, "in re": "Incidente s/recurso de apelación efecto devolutivo en los autos:
Belt S.A. y otros c. Dirección Nacional de Aduanas s/juicio de conocimientos:
10/10/97", "in re": "Míguez, José M. c. Estado nacional - M. de Cultura y Educación
s/empleo público"). Por otra parte, en el caso de la prohibición de innovar se
requiere que la cautela no pudiere obtenerse por otros medios (conf. art: 230,
Cód. Procesal)."
"Que, además, cuando la pretensión
se intenta frente a la Administración Pública es necesario que se acredite "prima
facie", y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la solución de fondo, la
manifiesta arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse
la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque sus
actos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en
principio, ni los recursos administrativos, ni las acciones judiciales mediante las
cuales se discute su validez, suspenden su ejecución (conf.: art. 12 de la ley
19.549 y sentencia de esta sala "Joyart", del 19/9/91, entre muchas otras)."
"Que si bien es cierto que existe
jurisprudencia en el sentido de que los dos requisitos mencionados en primer
término en el considerando IV se hallan relacionados de modo tal que a mayor
verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la demostración del peligro
en la demora, y viceversa, ello sólo es posible cuando, de existir realmente tal
peligro en la demora, se haya probado en forma mínima la verosimilitud." (55)
VI.3.- Corolario. De lo dicho hasta
aquí, se desprende con meridiana claridad que los requisitos de admisibilidad
exigidos en el presente Proyecto de Ley son la materialización de los extremos
exigidos desde antaño por la creación pretoriana de la jurisprudencia federal
argentina. Sin más, en el presente Proyecto de Ley se reúnen los recaudos
requeridos por la CSJN y por los tribunales federales, a fin de dar un régimen
sistemático y que refleje el avance jurisprudencial sobre la materia.
Así lo explica Balbín, al preguntarse
"¿Cuáles son los presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares en
los juicios contra el Estado? Si analizamos los antecedentes judiciales y las
opiniones de los autores es posible contestar estos interrogantes en los siguientes
términos: la verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora
(periculum in mora) previstos en el Código Procesal deben completarse con otros
requisitos, el "vicio notorio", la "irreparabilidad del perjuicio" y especialmente el
"interés público comprometido"." (56)
VII.- LA INTERPOSICIÓN DE
MEDIDAS CAUTELARES POR INTEGRANTES DE PODERES ESTATALES.
La presente modificación tiene como
fin enfatizar la rigurosidad con la que deben examinarse y acordarse las medidas
cautelares solicitadas por integrantes de un poder estatal que invocan tal carácter,
a fin de ventilar en un proceso judicial y de modo cautelar, cuestiones que
primeramente deberían ser abordadas y decididas en el seno de tales poderes
como corolario de los procesos políticos e institucionales constitucionalmente
establecidos.
Bajo ninguna circunstancia debe verse
en esta modificación una intención de restringir el acceso a la Justicia, lo cual sería
claramente contrario al texto de la Constitución y al derecho internacional de los
derechos humanos. La finalidad procurada es acordar mayor solidez a nuestro
sistema institucional, en atención a las eventuales consecuencias que pueden
derivarse del dictado de medidas cautelares en tales casos, existiendo
procedimientos constitucionales para que cada integrante de un Poder estatal
pueda encauzar las pretensiones correspondientes a la legitimación como
integrante del mismo.
Téngase presente la postura de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de legitimación de los
legisladores cuando presentaron a la Justicia cuestiones propias del Poder
Legislativo o que se encontraban en trámite en el ámbito parlamentario. Al
respecto ha considerado que no les confiere legitimación la "...invocada
"representación del pueblo" con base en la calidad de diputado nacional que
inviste. Esto es así, pues el ejercicio de la mencionada representación encuentra su
quicio constitucional en el ámbito del Poder Legislativo, para cuya integración en
una de sus cámaras fue electo, y en el terreno de las atribuciones dadas a ese
Poder y a sus componentes por la Constitución Nacional y los reglamentos del
Congreso". (57)
Es decir que el ejercicio de las
funciones públicas de un integrante de un poder estatal encuentra su cauce
normal en el desenvolvimiento propio de los procedimientos institucionales y
políticos establecidos constitucionalmente. Instar que se salteen o eviten tales
procedimientos mediante la solicitud de una medida cautelar constituye un
ejercicio extraordinario de tal función pública, lo que exige paralelamente una
mayor rigurosidad en el examen y otorgamiento, en atención a las consecuencias
que pueden derivarse para el interés público.
En este mismo sentido se ha expedido
la CSJN in re: "Polino Héctor y otro c. Poder Ejecutivo" (58) y en "Rodríguez,
Jorge en Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional". (59) En este
último caso, nuestro Máximo Tribunal señaló "[q]ue desde antiguo se ha sostenido
que la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber
mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones
que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el
llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, y de
ahí que un avance de este poder en desmedro de las facultades de los demás
revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público
(Fallos: 155:248; 311:2580). Por tal motivo, en las causas en que -como en el "sub
lite"- se impugnan actos cumplidos por otros poderes en el ámbito de las
facultades que les son privativas, la función jurisdiccional no alcanza al modo del
ejercicio de tales atribuciones, en cuanto de otra manera se haría manifiesta la
invasión del ámbito de las facultades propias de las otras autoridades de la Nación
(Fallos: 254:45 -La Ley, 110-2-)."
La intención dela presente
modificación es resguardar las consecuencias altamente gravosas que pueden
derivarse para el interés público y las instituciones democráticas en los casos en
que un integrante de un determinado poder estatal, invocando el ejercicio de sus
funciones, solicita una medida cautelar en el marco de un amparo, para
controvertir judicialmente actos, hechos u omisiones que deben desarrollarse
normalmente en procedimientos políticos dentro de cada poder estatal por
directiva expresa de la Constitución Nacional. En tales supuestos, el presente
proyecto se decide por el más amplio acceso a la justicia, pero requiriendo de los
magistrados en tal noble y excelsa labor, que el examen sea realizado con
prudencia y estrictez, en virtud de las consecuencias institucionales y políticas que
el otorgamiento de tales medidas cautelares implica para la vida democrática.
En esta inteligencia, debe tenerse en
cuenta que, en palabras de la propia Corte Suprema, este tipo de cuestiones,
"propia de la dinámica de la vida política, debe resolverse dentro del marco
institucional que la Constitución fija...". (60) Ello es así pues, "...la Constitución ha
puesto el gobierno de la Nación en manos de tres poderes: Legislativo, Ejecutivo y
Judicial. Dentro del campo de sus competencias, cada uno de ellos cumple con la
aludida función de gobernar a la Nación". (61) En este sentido, nuestro Máximo
Tribunal ha llegado a sostener que "...no existe justificación para la requerida
intervención del Poder Judicial en una cuestión seguida por los poderes políticos y
pendiente de tratamiento por parte de uno de ellos...". (62)
Del mismo modo, la CSJN ha
señalado en referencia al sistema norteamericano, que la jurisprudencia de tal país
ha expresado que "..."consideraciones de prudencia (...) persuaden de que una
disputa entre el Congreso y el Presidente no está en condiciones para su revisión
judicial a menos que y hasta que estas ramas del gobierno hayan actuado cada
una de ellas afirmando su autoridad constitucional. Las diferencias entre el
Presidente y el Congreso constituyen situaciones corrientes en nuestro sistema.
Estas diferencias casi invariablemente provocan cuestionamientos políticos más
que jurídicos. El Poder Judicial no debe decidir cuestiones vinculadas con la
separación de poderes entre el Presidente y el Congreso a menos que estas ramas
políticas del gobierno lleguen a un impasse" (Goldwater et al vs. Carter, Presidente
de los Estados Unidos, 444 US 996)". (63) Por ello mismo, en tales casos, es
conveniente que "...el procedimiento político normal tenga la oportunidad de
resolver el conflicto", (64) pues ello tiende a reforzar y brindar mayor solidez a las
instituciones y procedimientos políticos, lo que redunda en una más acentuada
madurez democrática.
Adviértase que esta situación
jurisprudencial no sólo es propia de nuestro régimen jurídico nacional. En un
análisis comparativo, Alberto Bianchi señalaba que en los Estados Unidos de
América existe "...un lineamiento bastante claro a favor de la negativa a otorgar
standing a los legisladores." (65) Asimismo, este autor afirma que "...cuando un
tribunal se avoca a un asunto planteado por un legislador o un grupo de
legisladores que denuncian una presunta interferencia ejecutiva en su función
legislativa, el magistrado que interviene debe tener presente que está saliendo del
mundo relativamente aséptico que le ofrece el litigio entre el Estado y los
particulares. La arena de la disputa es muy diferente, y por más ropajes jurídicos
con que se la quiera vestir, el conflicto es netamente político, pues se desarrolla
entre dos grupos opuestos en el Congreso, de modo que el juez deja de ser tal
para convertirse en una suerte de árbitro de esa disputa. Todo lo que diga en
consecuencia estará irremediablemente influenciado por la puja de poder que todo
caso de esta naturaleza tiene ínsito". (66) Como expresa Bianchi, "...lo que en
estos casos se plantea es un típico conflicto de poderes que los tribunales
federales no están llamados a resolver, porque la Constitución no los habilita para
ello y no existe una competencia que implícitamente pueda extraerse a estos
efectos del art. 116 (ex art. 100)." (67)
La cuestión relativa a la estrictez en el
examen de este tipo de cuestiones, toma como punto de partida la doctrina que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene establecida en tanto que los
supuestos de medidas cautelares suspensivas "en materia de reclamos y cobros
fiscales debe ser examinados con particular estrictez, con fundamento en que su
admisión o denegatoria excede el interés individual de las partes y atañe también a
la comunidad en razón de su aptitud para perturbar la oportuna percepción de la
renta pública, o en algunas casos para postergarla considerablemente". (68) No
caben dudas que en los casos previstos por el presente proyecto de ley, el
otorgamiento de tales medidas cautelares puede perturbar gravemente el interés
público y el desenvolvimiento normal de las instituciones y procedimientos
políticos, lo que justifica sobradamente una mayor estrictez en el examen de las
mismas.
También resulta necesaria la
constitución de una caución real y no juratoria, a fin que no pierda virtualidad la
finalidad del instituto de la contracautela, que es la de garantizar
proporcionalmente las costas, daños y perjuicios que podría causar al interés
público el otorgamiento por la medida precautoria (cfr. texto art. 199
CPCCN).
En definitiva, el presente proyecto
garantiza el completo acceso a la justicia e incorpora una mayor solidez al instituto
a fin de evitar la utilización política de las medidas cautelares, en pos de preservar
el interés público comprometido y los procesos institucionales establecidos por la
Constitución Nacional.
VIII.- APELACIÓN DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES EN LOS PROCESOS DE AMPARO.
El art. 15 del Decreto-Ley 16.986/66
dispone en la actualidad que los recursos interpuestos contra la sentencia
definitiva del amparo, contra la resolución que lo rechaza in limine y contra las
medidas cautelares solicitadas en el marco de este proceso, deben ser concedidas
en ambos efectos. Esto "contradice los propios términos del Código Procesal en lo
Civil y Comercial de la Nación, que otorga efecto devolutivo al recurso deducido
contar una medida precautoria." (69)
En este sentido, tal como se ha
explicado, la solución en cuestión "ha sido criticada por la doctrina por constituir,
en la práctica, la negación de una protección sumaria de los derechos y libertades
en la órbita del amparo, y ha sido considerada inapropiada en particular para los
supuestos de suspensión a título cautelar de los efectos del acto administrativo."
(70)
Por su parte, Ezequiel Cassagne ha
señalado que "[c]onforme el fundamento y la finalidad del instituto cautelar, en
nuestro ordenamiento procesal nacional, el efecto de la apelación es de carácter
devolutivo." Al comentar la regulación del art. 15 del Decreto-Ley 16.986/66, este
autor pone en relevancia la existencia de cierta tendencia jurisprudencial que "ha
desarrollado un enfoque funcional del precepto citado, conforme al cual "cabe al
intérprete hacer los distingos que la naturaleza misma de la cosa impone. Porque
la diversidad de la cautelar no tolera, como se ha visto, una suspensión en la
efectivización de su aseguramiento. De allí que se entienda que el art. 15, cuando
menciona la concesión del recurso en ambos efectos, ha podido referirse a la
apelación deducida contra la sentencia definitiva o las providencias denegatorias
mentadas por el art. 3°, mas no a las cautelares, pues éstas últimas poseen una
regulación especial, particular y propia que excluye aquel tratamiento." (71)
Al respecto, Padrós menciona que "la
mayoría de los autores se ha pronunciado de manera particularmente crítica contra
la solución legal. En este aspecto, prestigiosos juristas, como Carrió, señalan que la
obligación de agotar las instancias jurisdiccionales ordinarias -e incluso, en su
caso, la extraordinaria- comporta la negación lisa y llana de una protección
sumaria establecida para la tutela eficaz de los derechos y libertades
fundamentales, que resulta así "irremediablemente ineficaz". Una posición similar
adopta Vallefín, seguido por Sammartino, quien destaca la incongruencia del
legislador argentino que, por un lado mantiene los efectos no suspensivos de los
recursos contra las medidas cautelares decretadas en el proceso administrativo -
acotado al control de la legalidad del acto-, y por el otro agrava la situación de
quien -en el juicio de amparo- cuestiona la constitucionalidad de una actuación u
omisión estatal." (72) En este sentido, este autor afirma que "[l]as conclusiones
precedentes deben conducir a interpretar, en tanto se produce la tan ansiada
modificación de la ley 16.986, en este aspecto, que el recurso de apelación contra
las resoluciones que acuerdan medidas cautelares en el juicio de amparo debe
concederse en relación y con efecto devolutivo (esto es, "sin efecto suspensivo")
por ser este principio el que mejor se corresponde con la naturaleza breve del
amparo." (73)
Por tales motivos, se introducen dos
modificaciones al Decreto-Ley 16.986/66 para armonizar la regulación de medidas
cautelares en el proceso de amparo con el régimen establecido por el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, receptando las críticas de la doctrina al
respecto y con el fin de mantener la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico
aplicable al caso.
IX.- EPÍLOGO.
Tal como ha expresado Michel Franc
oportunamente respecto de la reforma del proceso contencioso-administrativo
francés, "ninguna reforma es perfecta", (74) sin embargo, mediante la presente
modificación al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se pretende
sistematizar una práctica jurisprudencia de varios años y crear herramientas para
facilitar la tarea de los magistrados y fortalecer el instituto cautelar en una materia
tan conflictiva y compleja como el derecho administrativo.
Por todo lo expuesto solicito a
nuestros pares que me acompañen en la sanción del presente proyecto de
ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| CONTI, DIANA BEATRIZ | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| LANDAU, JORGE ALBERTO | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| KUNKEL, CARLOS MIGUEL | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| CIGOGNA, LUIS FRANCISCO JORGE | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| ALBRIEU, OSCAR EDMUNDO NICOLAS | RIO NEGRO | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| JUSTICIA (Primera Competencia) |
| ASUNTOS CONSTITUCIONALES |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 22/05/2012 | INICIACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |