El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º.-Incorpórense los siguientes artículos a la ley Nº 24.240, modificada por leyes Nº 24.568, 24.787 y 24.999):

"Artículo 25 bis: En la prestación de servicios públicos queda prohibida toda estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no consumidos de manera efectiva. En los servicios de telecomunicaciones, sin excepciones, las respectivas facturaciones deberán realizarse por llamada completada y con fraccionamiento al segundo. Se entenderá por llamada completada a aquella que alcanza el número deseado y permite la conversación."

"Artículo 25 ter: En los contratos de prestación de servicios públicos de telefonía móvil con plazo de vigencia determinado, no podrán establecerse cláusulas penales hacia los usuarios, que impliquen el pago de indemnizaciones por terminación anticipada de los mismos."

Artículo 2º.-Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

Mediante esta iniciativa se pretende incorporar dos artículos a la ley Nº 24.240, modificada por leyes Nº 24.568, 24.787 y 24.999).

Dicha Ley, nacida con antelación a la reforma constitucional de 1994 ya que fue promulgada el día 13 de octubre de 1993, incorporó por vez primera a nuestro derecho positivo la temática de los derechos de los consumidores y usuarios. Como se sabe, a posteriori de esta norma nuestra Constitución Nacional, siguiendo la tendencia de otras constituciones del derecho comparado y del derecho público argentino, explicitó en su texto una cláusula tutelar de este rango de derechos, llamados de tercera generación. Es así que fue introducido el actual artículo 42 que dice: "Artículo 42- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control."

Como bien señala Lorenzetti (Principios Generales de calificación de la cláusula abusiva en la ley 24.240, LL, 1994-C-918) esta ley no establece un catálogo de derechos del consumidor, lo que vendría a ser el talón de Aquiles de la norma que debiera haber enunciado una plataforma mínima de derechos de usuarios y consumidores. Obviamente esta ausencia no es casual si recordamos el contexto histórico y económico en que fue dictada. Dicha carencia normativa, ha llevado a que los derechos hayan sido ulteriormente desarrollados por la discutible vía de los reglamentos administrativos, lo que nos arroja como resultado un status jurídico muy endeble y susceptible de cambios conforme las tendencias políticas imperantes. Ello no es en absoluto aconsejable para este tipo de derechos. Es así que en materia de telecomunicaciones móviles tenemos la Resolución 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, en la cual se estableció el Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles que describe un plexo de derechos del usuario. Esta resolución, no tardó en ser modificada, ya que en el mismo año dicha Secretaría dictó Resolución 1714/97, mediante la cual derogó el artículo 25 de dicho reglamento, el que que protegía a los consumidores y usuarios de la posibilidad de que el prestador incorporara cláusulas penales abusivas en caso de rescisión.

En definitiva, creemos que los derechos que la Constitución reconoce, deber ser por principio determinados o desarrollados por conducto de las normas que le siguen en jerarquía (Art. 31 C.N.): Las leyes o los tratados, correspondiendo a las normas reglamentarias un desarrollo ulterior, pero en base al que efectúen aquellas. Hacer lo contrario no solo no se condice con el derecho constitucional vigente, sino que representa un franco peligro para los ciudadanos. Todos sabemos que al calor de las negociaciones que suelen darse en el marco de las adjudicaciones de concesiones, bien pueden -y así ha sucedido con este ejemplo- desaparecer derechos.

Es por ello que creemos, que creemos que ha llegado la hora de ensanchar la Ley de Defensa del Consumidor insertando derechos, obligaciones y prohibiciones de manera explícita, delegando lo menos posible a la reglamentación. He aquí, pues, el argumento central de nuestra propuesta legislativa.

El proyecto se ocupa principalmente del servicio público de telecomunicaciones móviles. Entendemos por servicios públicos "la prestación mediante entrega de cosas y servicios, individualizados y concretos para satisfacer necesidades colectivas y primordiales de la comunidad, sea por la Administración, o sea por particulares, que requieran el establecimiento, en este segundo caso de un régimen de potestad pública, que comprende exigencia de un título conferido por el Estado, más otros requisitos accidentales de control por éste" (conf. Linares, Revista de Derecho Administrativo", año 1978, n. 19, p. 34). Considerando que la telefonía móvil es un servicio público, creemos que es necesario tutelar los derechos de los usuarios en relación de ser la parte "débil" de este tipo de contratación. En primer lugar el proyecto plantea la cuestión del cobro que se realiza de las prestaciones. En este sentido, se expresa que la facturación será por el tiempo efectivo de comunicación, sin tener en cuenta el uso previo a la conexión que se realice de la red celular. Esta iniciativa se incorpora habida cuenta de que, dicho cobro anterior puede importar una práctica comercial abusiva dada la ausencia de comunicación efectiva entre quien llama y quien debería ser el receptor de tal llamado. Se utiliza el concepto de llamada completada para la facturación, esta es, el concepto de llamada fructuosa que ha recomendado la Unión Internacional de Telecomunicaciones. Al respecto, dicha organización ha dispuesto que se entienda por llamada fructuosa a aquella que "...alcanza el número deseado y permite la conversación." (UIT Recomendación E. 600 -03/93-). Es esa la definición que empleamos en nuestra iniciativa.

En segundo lugar corresponde legislar acerca del llamado "redondeo", figura a través de la cual las prestadoras del servicio cobran por servicios no efectivamente realizados o consumidos por el usuario. Esta modificación tiene su antecedente en la legislación boliviana a través del Decreto Supremo 28.994 que expresa: "ARTÍCULO 2º: Se modifica el artículo 140 del Reglamento de Telecomunicaciones aprobado por el Decreto Supremo 24.132 del 27 de septiembre de 1995, de la siguiente manera: Art. 140: I.- Los precios de los Servicios al Público deberán ser equitativos y justos para cada categoría de abonados. II.- En los servicios básicos de telecomunicaciones, en los que los proveedores realizan la facturación por tiempo de consumo o por pulso de duración limitada, la tasación, tarifación y facturación se realizará por el tiempo efectivo de la comunicación y con fraccionamiento al segundo, no estando permitido ningún tipo de redondeo, salvo imposibilidad técnica verificada por la Superintendencia de Telecomunicaciones." Por otro lado, la legislación española ha establecido una disposición similar a raíz de la ley 44/06 modificatoria de la ley 26/86 (Ley General para la defensa de consumidores y usuarios) ha establecido que: "Cláusula adicional primera: A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:... 7ºbis: las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los productos o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva."

En tercer lugar, se incorpora como artículo 25 ter una disposición de vital importancia para el plexo de derechos del consumidor y del usuario. Esta disposición tiene que ver con las llamadas cláusulas penales. Las mismas se encuentran legisladas en el título 11 de la SECCIÓN 1º del libro segundo del Código Civil (Arts. 652 y siguientes). VÉLEZ SÁRSFIELD, al redactar el C. Civil, se inclinó a consagrar un sistema de absoluta inmutabilidad de la cláusula penal, expresión cabal de su concepción jurídico- económica, que ponía por encima de todo la libertad contractual, considerando que las partes son las que están en mejores condiciones para fijar por esta vía la indemnización de daños y perjuicios correspondientes al incumplimiento de la obligación, y que una vez estipulada la pena, deberían ajustarse a lo pactado, aunque el incumplimiento se hubiese producido por "justas causas" (Art. 654), sin que fuese menester que el acreedor probase los perjuicios sufridos e, incluso, sin permitir que el deudor se eximiese de la pena, ni aún demostrando que el acreedor no había sufrido perjuicio alguno (Art. 656) (conf. Luis Moisset de Espanés, La Cláusula Penal y la lesión, arts 656 y 954, E.D. 66-717). Sin embargo, esta concepción del derecho privado, no se corresponde con el derecho del consumidor y de los usuarios en materia de servicios públicos, toda vez que estos contratos suelen ser de adhesión y muchas veces el consumidor se encuentra en una situación de inferioridad en la relación jurídica con el prestador. En este sentido, en el despacho de la Convención Constituyente, cuando se trató el artículo 42 de la CN., ya se advirtió a los consumidores y usuarios, como los nuevos débiles en el mundo de las relaciones contractuales contemporáneas y se remarcó la necesidad de que el Estado asumiera una posición tutelar en pro de los consumidores para romper la debilidad estructural que padecen, en particular por encontrarse sujetos a contratos de adhesión a los que se ven obligados a someterse (Convencional Roulet, cita tomada de Néstor P. Sagües, "Elementos de derecho Constitucional", Tomo 2, Ed. Astrea, Pág. 569). La prohibición de las cláusulas penales en este tipo de contratos contribuirá de manera efectiva a la tutela de los consumidores y usuarios. En materia de cláusulas penales, la ley 44/06 modificatoria de la ley 26/86, también ha introducido una modificación al respecto de los servicios públicos. Allí establece: "Disposición adicional primera: A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: ...Art. 17º bis: Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". En la exposición de motivos de esta modificación se asevera que: "...En los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, se han observado prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor a ponerles fin. Para evitarlas, se introducen reformas para que quede claramente establecido, tanto en la fase previa de información como en la efectiva formalización contractual, el procedimiento mediante el cual el consumidor puede ejercitar este derecho y se asegura que pueda ejercitarlo en la misma forma en que contrató, sin sanciones o cargas...". Este es el espíritu que se le intenta imponer a la norma por medio de este proyecto.

Por las razones expuestas, es que solicito a mis pares la aprobación de esta iniciativa.