El Senado y Cámara de Diputados...

ARTICULO 1. Modifícase el artículo 206 del Código Civil el que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 206. Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad.

Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.

ARTICULO 2. Incorporase al Código Civil el siguiente artículo:

Artículo 206 bis. A pedido de ambos padres, de uno de ellos o de oficio, el juez podrá otorgar la tenencia compartida de los hijos a ambos progenitores. Este criterio será extendido a los efectos del otorgamiento de la guarda provisoria a que se refiere el artículo 231.

El juez deberá, de oficio o a pedido de parte, en caso de falta de acuerdo de los cónyuges, establecer la forma en que se pondrá en práctica esta medida.

La tenencia compartida importará el ejercicio compartido de la patria potestad.

Aun en el caso de otorgarse la tenencia a uno de los progenitores, el juez, de oficio o a pedido de parte, podrá disponer el ejercicio compartido de la patria potestad.

ARTICULO 3. Incorporase al Código Civil el siguiente artículo:

Artículo 206 ter. Para todos los efectos previstos en este Código y en especial en los artículos 206 y 206 bis, el Juez deberá siempre tener en cuenta el superior interés del niño, y garantizar su derecho a ser oído y a designar un abogado de confianza conforme lo dispuesto por la Ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, niños y adolescentes.

Se considera como de interés primordial del niño el mantener contacto directo con ambos padres de modo regular y estable, salvo causas graves que aconsejen lo contrario.

En el caso de otorgarse la tenencia a uno de los progenitores se priorizará a aquel que mejor asegure el derecho del niño a mantener contacto con el otro progenitor.

ARTICULO 4. Modificase el inciso 2º del artículo 264 del Código Civil, que quedará redactado de la siguiente manera:

2º. En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación; al padre y a la madre, conjuntamente, cuando ejerzan la tenencia compartida o así haya sido dispuesto judicialmente de acuerdo a lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 206 bis de este código.

ARTICULO 5. Modificase el inciso 5º del artículo 264 del Código Civil que quedará redactado de la siguiente forma:

5º. En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren, y en caso contrario de acuerdo a lo dispuesto en el inc. 2º del presente.

Señor presidente:

La conformación de las familias, los modelos familiares tradicionales, se han ido modificando a lo largo del tiempo, como todos los vínculos. La realidad demuestra que los matrimonios duran cada vez menos tiempo y no es raro ver padres que se separan con hijos pequeños, a los que les espera una larga tarea de crianza por delante.

Entre el 40 y 50 % de las primeras uniones termina en separación o divorcio y la inmensa mayoría de estas personas son progenitores.

El divorcio es siempre para los hijos una experiencia diferente que para los padres: la familia en la cual los niños nacieron, crecieron y vivieron toda su vida se transforma drásticamente.

Un estudio publicado por UNICEF señala que las consecuencias del divorcio para los niños pueden ir de moderadas a graves, de transitorias a permanentes y que dependen: 1) del grado del conflicto previo, especialmente que se involucre o no a los hijos, 2) del ejercicio o no de la coparentalidad (crianza conjunta de los hijos) y 3) de los efectos del deterioro económico y del estilo de vida que por lo general trae aparejado. (Nuevas formas de familia. Perspectivas Nacionales e internacionales. UNICEF y UDELAR. Uruguay. Nov. 2003)

"El divorcio se ha instituido para los cónyuges, no para los padres, no existen "ex hijos" ni "ex padres". Los esposos no se divorcian de sus hijos, ni entre sí como padres, o... al menos, no deberían hacerlo. Esta disolución implica la transformación de la familia nuclear original - constituida por padres e hijos - en una familia con una estructura diferente: la familia binuclear, con dos núcleos representados por la casa de la mamá y la casa del papá. Este tipo de configuración familiar requiere para ser viable, el ejercicio conjunto de la parentalidad o coparentalidad. Es decir, la familia del divorcio es viable en tanto los padres cumplen conjuntamente las funciones de crianza." (Dora Davison. Presidente de la Fundación Familias Siglo XXI.)

Nuestra legislación acompañó algunos de los cambios sociales a los que nos referimos al regular el divorcio vincular pero no lo ha hecho en materia de tenencia de los hijos y patria potestad.

Es así que la ley vigente prevé la tenencia de los hijos en cabeza de uno solo de los padres. En un mismo sentido, el Código Civil, al regular los efectos de la separación personal y el divorcio vincular, sólo prevé la guarda de los hijos menores en cabeza de uno solo de los padres, desatendiendo así la posibilidad de que se acuerde una tenencia compartida. Así también le confiere el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores mientras conviven pero en el caso de ruptura del vínculo matrimonial o concubinario se le otorga al progenitor que tenga la tenencia del menor.

Frente a esta posición normativa de tenencia unilateral ha aparecido hace varios años otra corriente que cuestiona este principio y responde a la necesidad de los distintos involucrados. El deseo de ambos padres no convivientes de compartir todo lo relativo a la educación y crianza de los hijos, y la necesidad de los niños de tener un adecuado vínculo con ambos progenitores, motivó la aparición de la tenencia compartida.

La tenencia compartida se trata del cuidado de los hijos concedido a los padres que se comprometen a ello, con respeto e igualdad. Ambos padres participan de manera efectiva en la toma de decisiones y en la vida de sus hijos.

Es una propuesta del ejercicio de la autoridad parental, en la que ambos padres ejercen sus derechos y deberes sobre sus hijos basados en el interés superior del menor y en la igualdad entre hombres y mujeres.

Las corrientes que abonan este sistema sostienen que la continuidad de la convivencia del menor con ambos padres, es indispensable para el desarrollo emocional saludable del mismo.

La tenencia unilateral que prevé nuestra legislación concentra la responsabilidad parental en uno de los padres, quedando el otro reducido a un papel secundario.

Actualmente son muchos los casos de divorcios en los que los padres reclaman la tenencia compartida de los hijos, adjudicada generalmente a la madre. Y muchos otros en que ambos cónyuges acuerdan este tipo de tenencia.

A pesar de no encontrarse comprendida en el Código Civil cada vez más magistrados aceptan la tenencia compartida como la mejor alternativa para los menores y sus padres.

Entre las ventajas se señalan: a) los dos progenitores gozan de la guarda del infante; b) ambos quedan equiparados en cuanto a la organización de su tiempo y vida personal y profesional; c) el menor convive con cada uno de sus progenitores; d) se reducen los problemas de lealtades; e) no hay padres periféricos (Juzgado de Primera Instancia del doctor Repetto, Sec. Cecilia Albores, sents. del 4/11/1992 y 24/6/1993; Juzgado Civil y Comercial N° 2, Gualeguaychú, 6/7/1992, cit. por Grosman, "El derecho infraconstitucional y los derechos del niño" cit., p. 245.).

Un fallo recientemente emitido por la Jueza de Familia de Lomas de Zamora, Dra. María Silvia Villaverde, expresa lo siguiente: "El principio de estabilidad o continuidad -el statu quo- apunta por definición a preservar situaciones de hecho, de forma tal que -si ese estado de cosas fáctico no se afecta (por no existir motivo para ello)- nada impide que se realice una adecuación de los encuadres jurídicos para que éstos respondan a lo que efectivamente acontece en el desenvolvimiento de las relaciones paterno- materno filiales. Más aún, debe estimarse altamente positivo la variación de esos encasillamientos jurídicos cuando tengan por finalidad evitar una falsificación de la realidad familiar."

"En casos como el de autos -con niños que hoy cuentan ya con doce y trece años- la tenencia compartida alternada debe ser alentada desde la magistratura; tipo de guarda que es factible disponerse en nuestro derecho en atención a que no resulta indispensable una expresa norma autorizante (ver sobre el punto mi obra "Familia, matrimonio y divorcio", p. 629, N 279, antes citada, y la abundante doctrina y fallos mencionados en la nota 103 de ese lugar, que se pronuncian en el mismo sentido). Es que, precisamente con esta clase de tenencia, resulta posible neutralizar en gran medida uno de los efectos negativos emergentes de la quiebra de la convivencia, como es el sentimiento de "pérdida" que, con la guarda unipersonal, padecen los hijos y el progenitor no custodio. La tenencia alternada, por lo tanto, promueve e incita a ambos padres a seguir atendiendo las necesidades de los niños y a interiorizarse de sus problemas e inquietudes; sin perjuicio de destacar que este sistema se compadece más con el intercambio de roles propio de nuestra posmodernidad jurídica (ver los autores y fallos citados en la nota 111 de mi obra "Familia, matrimonio y divorcio", ya referida, p. 632). Agregaré, en fin, que la tenencia compartida alternada se ha previsto en las legislaciones más modernas, como la ley francesa de 2002 (actual art. 373-2-9 del Code) y la ley española de 2005 (actual art. 92, inc. 5 y 8 del Código civil de ese país)."

En la misma línea argumental, la sala J de la Cámara Nacional Civil ha afirmado: "Es indudable que un niño necesita continuar el contacto que tenía con ambos padres, no sólo porque ello mitiga el sentimiento de abandono y la presión sobre él, sino porque también le garantiza la permanencia de las unidades parentales y con ello el mejor cumplimiento de las funciones afectivas y formativas" (C. Nac. Civ., sala J, 24/11/1998, JA 1999-IV-603). También admitió la tenencia compartida, de un menor de dieciocho años, la C. Nac. Civ., sala F, 14/2/2002, JA del 10/4/2002, p. 36 ("J.A." 2002-II-), con nota aprobatoria de Bíscaro, Beatriz R., Tenencia compartida (Una decisión acertada), "J.A.", 10/4/2002, p. 38 (JA 2002-II).

Por otro lado es numerosa la doctrina que está a favor de la tenencia o guarda coparental y ve necesaria una modificación del Código Civil en ese sentido.

En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Bs.As., el 25 y 26 de septiembre de 2003, en la Comisión nº 5 sobre el tema: "La autonomía de la voluntad en las relaciones entre padres e hijos" se resolvió puntualmente sobre este tema:

1.-"Los acuerdos de tenencia compartida no violan el orden público, sin perjuicio del control judicial en cada caso concreto relativo al respeto de los derechos constitucionales de las partes involucradas. La función estatal a través del órgano jurisdiccional debe limitarse a controlar que el interés del menor de edad sea el que prime en dichos acuerdos". Mayoría (40 votos).

2.-"Resulta imperativo el pleno reconocimiento del hijo como individuo autónomo que, más allá del conflicto de sus padres, tiene derecho a acceder, a ejercitar y a obtener la ayuda y colaboración para preservar el vínculo con ambos." Mayoría (40 votos)

3.-"Se incorpore expresamente a la legislación la figura de la tenencia compartida". Mayoría (33 votos)

En el ámbito internacional tanto el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos como la ONU apelan a la custodia compartida como una vía de igualdad y protección de los derechos del niño.

Bélgica, España, Francia, Inglaterra y Gales, Italia, Suecia y la Republica Checa, como países de la Unión Europea, contemplan expresamente en su legislación la custodia compartida. A estos hay que sumarle Estados Unidos y Canadá.

La Asamblea Nacional Francesa aprobó el 13 de Diciembre de 2001, el proyecto de ley que equipara los derechos y deberes de padres y madres. La ley estableció la igualdad de derechos de hombres y mujeres en cuanto a la guardia y custodia de los hijos tras la separación de la pareja, y otorga una autoridad compartida por ambos padres en cuanto a la educación de los hijos, sea cual sea la situación de la pareja. Aunque se plantean ciertas medidas cautelares.

El caso de España ha tenido gran repercusión. El 10 de julio de 2005 entro en vigencia la ley 15 / 2005 que modificó el Código Civil receptando la tenencia o guarda compartida.

Un debate similar se está dando en Colombia, Puerto Rico, Brasil y México.

Lo mismo sucede en nuestro país desde hace tiempo. Varios son los proyectos del mismo tenor del presente que se han presentado en esta casa y que aún no han sido objeto de debate.

Cabe señalar como antecedente el trabajo realizado por la Asociación Nuevos Padres (ANUPA), organización no gubernamental, cuyo objetivo, entre otros, es precisamente lograr que se reconozca el derecho a mantener un vínculo constante, intenso y equitativo de ambos progenitores con sus hijos, y promover la comunicación paterno-filial luego de la eventual separación de sus padres.

Esta ONG considera que "compartir la tenencia de los hijos luego del divorcio es como mantener viva a la familia en lo referente a las redes intervinculares de resguardo que ella aporta a los niños, implica madurez por parte de los padres al separar la conyugalidad de la parentalidad. Conlleva beneficios para los hijos, madres y padres luego del divorcio".

El objetivo principal de este proyecto de modificación del Código Civil es garantizar los derechos del niño de mantener vínculos parentales con ambos progenitores en caso de

divorcio o separación de hecho. Así también receptar las demandas, inquietudes y necesidades de la sociedad, incorporando la tenencia compartida dentro de nuestra legislación.

Por último citamos la opinión del Dr. Lucas C. Aon, Juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil de Capital Federal, con quién coincidimos: "Del mismo modo, y mientras la sociedad actual asiste lentamente a cambios culturales respecto del modelo tradicional de familia, continúa dándose la situación de que "al separarse la pareja, el acuerdo de ambas partes es en general que los hijos se queden con la madre", pero también sucede -continuó- que el padre hoy discute más esta condición y tiene más exigencias respecto al tiempo de estar con sus hijos, porque hay una tendencia del hombre a asumir más responsabilidades y a participar más que antes en la vida de los chicos".

Para el Dr. Aon "hay que fomentar, incluso modificar, leyes para crear la conciencia de que los hijos son responsabilidad de ambos, estén o no juntos, y reconocer la importancia del otro en la formación integral del chico, que ambos son indispensables; que la mamá sepa que cuanto más papá mejor, y viceversa".

Por todo lo expuesto, solicitamos a nuestros pares acompañen con su voto alternativa esta iniciativa.