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PROYECTO DE TP
Expediente 1070-D-2008
Sumario: SOLICITAR AL PODER EJECUTIVO DISPONGA DENUNCIAR EL TRATADO ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA Y EL REINO DE LOS PAISES BAJOS, SOBRE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSION, SUSCRIPTO EL DIA 28 DE JULIO DE 1994, RATIFICADO POR LEY 24352.
Fecha: 31/03/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 16
La Cámara de Diputados de la Nación
RESUELVE:
Solicitar al P. E. denuncie el
Tratado entre la República Argentina y con el Reino de los Países Bajos sobre la
Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscripto en Buenos Aires, el
20 de octubre de 1992 y aprobado por Ley N° 24352, sancionado el 28 de julio
de 1994, promulgado el 22 de agosto de 1994.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Con la voluntad de colocar al país en la mejor
posición posible en la competencia mundial para lograr inversiones del exterior, el Congreso
argentino autorizó al Poder Ejecutivo a negociar los tratados bilaterales de inversión (TBIs) a
través de la ley de emergencia económica 23.697 (art. 19) de 1989 (Adla, XLIX-C,
2458).
En la Reforma constitucional de
1994, se estableció como facultad del Congreso Nacional en el art. 75 inc 22 del texto
constitucional ordenado, "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede", disponiendo que
"Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Asimismo, se mantuvo la
redacción del art. 27 de la Constitución Nacional.
En el ordenamiento jurídico argentino un tratado
es un acto complejo federal. Pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 99 inc.
11, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los aprueba o desecha mediante leyes
federales (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los
tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional.
En la República Argentina con la salida de la
convertibilidad, posterior devaluación del peso y "pesificación" de la economía, se modificaron
unilateralmente ciertas "reglas del juego" que se suponían inalterables.
La gran mayoría de los extranjeros que
confiaron e invirtieron en nuestro país se encuentran beneficiados con ventajas frente a los
argentinos que fueron perjudicados por las últimas medidas económicas, atento a que se
encuentran amparados por los TBIs.
El Tratado suscripto por la República Argentina y
el Reino de los Países Bajos sobre la Promoción y Protección Recíproca, Ley N°24352,
sancionado el el 28 de julio de 1994, promulgadoel 22 de agosto de 1994 , publicado el ......,
entró en vigencia desde el...........
El citado up-supra, en su art. Artículo 15 dice: "1)
El presente Convenio entrará en vigor el primer día del segundo mes siguiente a la fecha en que las
Partes Contratantes se hayan recíprocamente notificado por escrito del cumplimiento de los requisitos
constitucionales exigidos en su territorio para su entrada en vigor y permanecerá en vigencia por un
período de diez años."
Por lo tanto el plazo de diez años está vencido,
otorgándonos el derecho de denuncia que se solicita en el presente proyecto.
Nadie niega que las inversiones extranjeras son
necesarias en nuestra economía, para poder lograr un mejor desarrollo, pero el problema
surge cuando esos inversores pasan a constituir los ejes de nuestras políticas económicas,
que hasta nuestra soberanía se ve amenazada desde el momento en que nuestro orden
Constitucional es dejado de lado, para que jueces internacionales entiendan en cuestiones
atinentes a nuestro país.
Es así, como los TBIs pueden forzar a los
gobiernos nacionales a adoptar y mantener políticas que pueden no responder a sus
intereses, como sucede con las empresas de servicios públicos, con los eventuales riesgos o
efectos negativos (captura del mercado, desplazamiento de sociedades nacionales,
apropiación de recursos naturales no renovables, capacidad de influir y condicionar modos de
producción y comercialización, etc.).
Las inversiones internacionales pueden someter
las opciones políticas nacionales a la coerción internacional, atrapando a los países en un
proceso irreversible de opresión de los pueblos.
El Sr. Presidente de la República, Dr. Néstor
Kirchner en un discurso en la Inauguración del 123º período de sesiones ante la Asamblea
Legislativa, que fuera publicado en el diario La Nación, el 2 de marzo de 2005 expresó que la
renegociación de los contratos "debe mirar hacia delante, prestando atención a los flujos de
ingresos y utilidades, sin quedar atados a contratos del pasado".Sin embargo, el gobierno
solo queda en una cuestión discursiva porque los tratados bilaterales de inversión están
automáticamente renovándose por no ser denunciados en sus momentos oportunos.
A principios de setiembre se realizó en la
Facultad de Derecho de la UBA el III Congreso Internacional sobre Derechos y Garantías en
el Siglo XXI. El doctor Alejandro Teitelbaum presentó allí su ponencia "Los tratados bilaterales
de libre comercio" cuestionando el acuerdo menem-cavallista y similares: "miles de estos
tratados bilaterales, que incluyen la renuncia a la jurisdicción nacional del Estado receptor
para dirimir las controversias entre éste y los inversores extranjeros, están en vigor, son poco
visibles
para la opinión pública, muchos de ellos han sido celebrados a hurtadillas y son aun más
perjudiciales para los derechos de los pueblos que los tratados internacionales o regionales
en vigor o en proyecto.
En resumidas cuentas, estos acuerdos prevén
una serie de standards mínimos de tratamiento de las inversiones extranjeras, que sirven
para interpretar los términos de los contratos y de parámetro a los tribunales arbitrales en
caso de incumplimiento. Algunos de ellos son:
1. Trato justo y equitativo. Implica el derecho a
llevar adelante los negocios y actividades libres de cualquier medida irrazonable y
discriminatoria por parte del Estado contratante, lo que habrá de juzgarse en cada caso
concreto. Esta cláusula suele expresarse con distintas fórmulas, que supeditan la
interpretación de este concepto jurídico indeterminado al derecho internacional. Así, se ha
estipulado que el trato justo y equitativo "no será en ningún caso menor que el acordado por
las normas y principios del derecho internacional"; o que se proveerá un "trato justo y
equitativo, de conformidad con los principios del derecho internacional". (GERMAN GONZALEZ
CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
2. Protección y seguridad. Los Estados
garantizan que "las inversiones de nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes
gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el territorio de la otra Parte
Contratante.
Como apunta Sacerdoti, esta cláusula no agrega
mucho a la protección de la cual los extranjeros son merecedores en el exterior por parte del
Estado que los recibe, salvo en cuanto a situaciones específicas en contra de foráneos o
ciudadanos de un país determinado (como el caso de protestas nacionalistas). Esto suele
suceder últimamente en nuestro país con los llamados "piquetes" contra las empresas de
capital extranjero, cuyos daños terminan siendo indemnizados por el conjunto de la sociedad.
(GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -
mayo)
3. No discriminación respecto de otros
inversores extranjeros. Esta cláusula está dirigida a evitar que el Estado receptor realice
acciones discriminatorias con relación a los extranjeros en general o con algunos en
particular. Como se puede apreciar, es una derivación de las anteriores fórmulas, nacida de la
libertad que los Estados contratantes tienen a la hora de suscribir los acuerdos
internacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la
Actualidad 2004 -mayo)
4. Trato no menos favorable que el acordado a
los inversores nacionales. El inversor extranjero está garantizado de recibir el mejor
tratamiento que pueda otorgar el Estado receptor, lo que no sólo se aplica a la protección y
seguridad de sus bienes, activos, derechos e intereses, sino también al otorgamiento de
permisos, habilitaciones, autorizaciones para emplear, licencias de importación y exportación,
etc. Este estándar abarca todas las actividades -relacionadas o conexas- involucradas en la
operación, de manera que el negocio pueda ser conducido de manera efectiva. Tal es como
cobra trascendencia en campos tales como el compre argentino o en sectores reservados a
capitales nacionales, de manera que por aplicación de estas disposiciones de los tratados
bilaterales -huelga recordar que tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22, CN)- los
inversores extranjeros son considerados a esos efectos como nacionales. (GERMAN
GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
5. Nación más favorecida. Cualquier ventaja
obtenida por un país extranjero para sus inversores en un tratado bilateral puede perder todo
valor si este país le otorga mejores condiciones a un tercer Estado, haciendo perder al
primero toda competitividad en su mercado. A través de la cláusula de la "Nación más
favorecida" se garantiza a todo inversor -cualquiera sea su nacionalidad- que la apertura de
nuevos negocios o mejores condiciones fiscales, laborales, societarias, etc., no prevista al
momento de celebrarse el BIT por su país de origen, estará disponible como si el nuevo
tratado hubiese sido suscripto por el Estado al que pertenece. (GERMAN GONZALEZ
CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
6. Umbrella Clause. Esta disposición permite
poner al abrigo del derecho internacional las obligaciones nacidas a la luz del derecho
nacional. Su finalidad no es otra que dejar en claro la naturaleza internacional de la
obligación, más allá del carácter local del contrato, de manera que las relaciones ya no serán
inversor-Estado receptor, sino Estado de origen-Estado receptor. (GERMAN GONZALEZ
CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
7.- Cláusulas de estabilización. Tienen como
objeto limitar el ejercicio de la competencia legislativa por parte del Estado, al "congelar"
(freeze) la legislación en el estado en que se encuentra a la fecha de la conclusión del
contrato. Es común encontrar en los convenios bilaterales disposiciones que mantienen al
inversor al reparo del llamado alea legislativo, en algunos casos de manera genérica, y en
otros, con una enumeración de las materias congeladas, como la legislación laboral,
societaria o fiscal, por todo el tiempo de duración del BIT, o por un período limitado. .
(Agencia de Desarrollo de Inversiones)
8.- Eliminación de Doble Imposición: Cuando un
residente de Estado de Estado obtenga rentas o posea patrimonio que, de acuerdo a lo
establecido en los Convenios, puedan ser gravados en el otro Estado, el primero eximirá de
impuesto a dicha renta o patrimonio pero puede, a efectos de calcular el monto de impuesto
a la renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la tasa del impuesto que
hubiera debido pagarse como si dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos. .
(Agencia de Desarrollo de Inversiones)
9.- Transferencia de Pagos: Cada Estado
garantizará a los nacionales o sociedades del otro Estado la libre transferencia de los pagos
relacionados con una inversión, especialmente del capital y de las sumas adicionales para el
mantenimiento o ampliación de la inversión de capital; de las ganancias, de la amortización
de los préstamos; del producto de la venta o liquidación total o parcial de la inversión; de las
indemnizaciones; según se especifica en cada convenio. . (Agencia de Desarrollo de
Inversiones)
Nuestro país ha adoptado cláusulas de
estabilización, aunque no de manera clara y expresa. Algunos tratados bilaterales admiten el
dictado de nuevas leyes y regulaciones, mientras no sean discriminatorias de los inversores
de su nacionalidad; otros permiten la adopción de nuevas normas por parte del Estado, las
que serán únicamente aplicables a las inversiones protegidas por el convenio, de ser más
favorables.
De particular importancia resulta el acuerdo
firmado entre Panamá y Argentina (1998), que establece que "ninguna de las Partes
Contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o de nacionalización,
ni ninguna otra de efecto similar, incluyendo modificaciones o derogaciones de leyes, que
tenga el mismo efecto contra inversiones en su territorio y que pertenezcan a inversores de la
otra Parte Contratante"
Dicha disposición resulta aplicable a todos los
tratados bilaterales suscriptos hasta la fecha por nuestro país, por aplicación de la cláusula de
la nación más favorecida, por lo cual se prohíben la expropiación o nacionalización de las
inversiones, así como cualquier otra medida de efectos similares, excepto por causa de
utilidad pública, de acuerdo con el debido proceso legal, de manera no discriminatoria y a
cambio de una compensación en moneda convertible y libremente transferible, entendiendo
por tal la del valor real de mercado.
Y si a los inversores no se les exige acrediten la
legitimidad de origen de los capitales, se abre la posibilidad que nuestro país sea utilizado
para blanquear fondos de origen delictivo o para la evasión impositiva.
Por último, el artículo ARTICULO 11 del presente
Tratado se refiere Artículo 10
1) Las controversias entre una Parte Contratante y un
inversor de la otra Parte Contratante respecto de materias regidas por el presente Convenio serán, en la
medida de lo posible, solucionadas amistosamente.
2) Si tales controversias no pueden ser dirimidas de
conformidad con lo previsto en el párrafo 1) de este Artículo en un período de tres meses a partir de la
fecha en que una de las partes en la controversia solicitó un arreglo amistoso, cualquiera de las partes
podrá someterla a los órganos administrativos o judiciales de la Parte Contratante en cuyo territorio se
efectuó la inversión.
3) Si en un plazo de dieciocho meses contados a partir de
su sumisión de la controversia a los órganos competentes mencionados en el párrafo 2) anterior, estos
órganos no han emitido una decisión definitiva o si esta decisión de los órganos mencionados ha sido
emitida pero las partes continúan en disputa, el inversor podrá entonces recurrir al arbitraje o
conciliación internacional.
Cada Parte Contratante otorga su consentimiento para que
una controversia de las que se hace referencia en el párrafo 1) de este Artículo sea sometida al arbitraje
internacional.
4) A partir del momento en que una controversia sea
sometida al arbitraje, cada parte en la controversia tomará todas las medidas necesarias para
interrumpir los procedimientos iniciados ante los órganos mencionados en el párrafo 2) de este
Artículo.
5) En el caso que la controversia sea sometida a arbitraje
o conciliación internacional, el inversor concernido podrá someterla ya sea a:
-el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (en adelante denominado CIADI), creado por el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, abierto a la firma en
Washington el 18 de marzo de 1965 (en adelante denominado el Convenio de Washington), cuando
ambas Partes Contratantes sean partes de dicho Convenio de Washington; mientras esta condición no
se cumpla, se podrá utilizar la Facilidad Adicional para la Administración de Procedimientos por la
Secretaría del CIADI; o
-un tribunal de arbitraje ad hoc, establecido de acuerdo
con las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (C.N.U.D.M.I.).
6) Una persona jurídica que esté incorporada o constituida
de acuerdo con el derecho vigente en el territorio de una Parte Contratante y que, antes de que surja la
controversia, sea controlada por nacionales de la otra Parte Contratante será considerada, de acuerdo
con el Artículo 25 2) b) del Convenio de Washington, como un nacional de la otra Parte Contratante.
7) El tribunal arbitral elegido de acuerdo con el párrafo 5)
de este Artículo decidirá la controversia de acuerdo con el derecho de la Parte Contratante que sea parte
en la controversia -incluidas las normas relativas a conflicto de leyes- las disposiciones de este
Convenio, acuerdos especiales concluidos con relación a la inversión así como también los principios
de derecho internacional que resulten aplicables".
El Centro Internacional para el Arreglo de
Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI, ICSID en inglés), miembro del Grupo
del Banco Mundial y cuyo presidente es el Presidente del mismo Banco Mundial, como
establece el Reglamento del CIADI. El CIADI, con la falta de objetividad y de imparcialidad
que es inherente al Banco Mundial, dirime las controversias entre las sociedades
transnacionales y los Estados.
Los Estados, al aceptar esta jurisdicción para
dirimir conflictos de igual a igual con empresas privadas que invierten en su territorio,
renuncian a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la jurisdicción territorial
de sus tribunales.
Debe tenerse en cuenta que todos los tratados
suscriptos por el Estado central podrían afectar el crédito público nacional, de manera no
prevista, si se produjesen incumplimientos de obligaciones internacionales contraídas, incluso
por los estados provinciales.
Por el principio de no discriminación, crisis
social y económica en que se encuentra sumido nuestro país y el reclamo de los inversores
extranjeros, cabe recordar la "Doctrina de la Comunidad de Fortuna" formulada por el doctor
Luis A. Podestá Costa formulada por el año 1922, en la cual desarrolla "que el extranjero obra
en virtud de una resolución personal, libremente adoptada, cuando él mismo, o sus bienes, se
sitúan en otro Estado. Al adoptar esa determinación sabe cuáles son las ventajas y los
inconvenientes previsibles, y entra a participar de las alternativas materiales y morales del
nuevo medio en que se ha decidido a actuar. Como los demás habitantes de ese medio, debe
gozar de los beneficios que ellos gozan y no puede sustraerse a los males que padecen. Se
constituye así un pacto tácito entre el Estado y el extranjero, una relación de convivencia,
que crea un vínculo de reciproca solidaridad, una verdadera "comunidad de fortuna".
Ochenta y tres años después de haber sido
elaborada, esa doctrina sigue exigiendo el respeto irrestricto del inversor a la soberanía
nacional que excluye de manera absoluta la renuncia a la propia jurisdicción para la atención
de eventuales diferendos.
Esta pretensión de denuncia, concretamente
objetiva no importa convalidar la validez de la cláusula de sometimiento a juicio arbitral tal
cual están concedido y se hace expresa reserva de articular, en su caso, la invalidez de dicha
cláusula por colisionar con el ordenamiento constitucional de nuestra República.
Por todo lo expuesto es que solicito el
tratamiento y posterior aprobación del presente Proyecto de Resolución.-
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| MACALUSE, EDUARDO GABRIEL | BUENOS AIRES | ARI AUTONOMO 8 + |
| BISUTTI, DELIA BEATRIZ | CIUDAD de BUENOS AIRES | ARI AUTONOMO 8 + |
| GORBACZ, LEONARDO ARIEL | TIERRA DEL FUEGO | ARI AUTONOMO 8 + |
| GARCIA MENDEZ, EMILIO ARTURO | CIUDAD de BUENOS AIRES | ARI AUTONOMO 8 + |
| BENAS, VERONICA CLAUDIA | SANTA FE | ARI AUTONOMO 8 + |
| GONZALEZ, MARIA AMERICA | CIUDAD de BUENOS AIRES | ARI AUTONOMO 8 + |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| RELACIONES EXTERIORES Y CULTO (Primera Competencia) |