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PROYECTO DE TP
Expediente 1067-D-2008
Sumario: SOLICITAR AL PODER EJECUTIVO DISPONGA DENUNCIAR EL TRATADO ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA Y LA UNION ECONOMICA BELGO - LUXEMBURGUESA, SOBRE LA PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES, SUSCRIPTO EL DIA 28 DE JUNIO DE 1990, RATIFICADO POR LEY 24123.
Fecha: 31/03/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 16
La Cámara de Diputados de la Nación
RESUELVE:
Solicitar al P. E. denuncie
el Tratado entre la República Argentina y la Unión Económica Belgo-
Luxemburguesa sobre la Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones, suscripto en Bruselas (Reino de Bélgica), el 28 de junio de
1990 y aprobado por Ley N° 24.123, sancionado el 26 Agosto de
1992, promulgado el 21 de Septiembre de 1992.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Con la voluntad de colocar al país en
la mejor posición posible en la competencia mundial para lograr inversiones del
exterior, el Congreso argentino autorizó al Poder Ejecutivo a negociar los tratados
bilaterales de inversión (TBIs) a través de la ley de emergencia económica 23.697
(art. 19) de 1989 (Adla, XLIX-C, 2458).
En la Reforma
constitucional de 1994, se estableció como facultad del Congreso Nacional en el
art. 75 inc 22 del texto constitucional ordenado, "Aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede", disponiendo que "Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes". Asimismo, se mantuvo la redacción del art.
27 de la Constitución Nacional.
En el ordenamiento jurídico argentino
un tratado es un acto complejo federal. Pues el Poder Ejecutivo concluye y firma
tratados (art. 99 inc. 11, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los aprueba
o desecha mediante leyes federales (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), y el
Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto
federal de autoridad nacional.
En la República Argentina con la
salida de la convertibilidad, posterior devaluación del peso y "pesificación" de la
economía, se modificaron unilateralmente ciertas "reglas del juego" que se
suponían inalterables.
La gran mayoría de los extranjeros
que confiaron e invirtieron en nuestro país se encuentran beneficiados con
ventajas frente a los argentinos que fueron perjudicados por las últimas medidas
económicas, atento a que se encuentran amparados por los TBIs.
El Tratado suscripto por la República
Argentina y la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa sobre la Promoción y
Protección Recíproca, Ley N° 24.123, sancionado el 26 de agosto de 1992 ,
promulgado de hecho el 21 de septiembre de 1992 , publicado el ......, entró en
vigencia desde el...........
El citado up-supra, en su art. 13 dice
en su punto 1: " El presente Convenio entrará en vigor un mes después de la
fecha en la cual las Partes Contratantes hayan intercambiado sus respectivos
instrumentos de ratificación. El presente Convenio permanecerá en vigencia por un
período de diez años".
Por lo tanto el plazo de diez años está
vencido, otorgándonos el derecho de denuncia que se solicita en el presente
proyecto.
Nadie niega que las inversiones
extranjeras son necesarias en nuestra economía, para poder lograr un mejor
desarrollo, pero el problema surge cuando esos inversores pasan a constituir los
ejes de nuestras políticas económicas, que hasta nuestra soberanía se ve
amenazada desde el momento en que nuestro orden Constitucional es dejado de
lado, para que jueces internacionales entiendan en cuestiones atinentes a nuestro
país.
Es así, como los TBIs pueden forzar a
los gobiernos nacionales a adoptar y mantener políticas que pueden no responder
a sus intereses, como sucede con las empresas de servicios públicos, con los
eventuales riesgos o efectos negativos (captura del mercado, desplazamiento de
sociedades nacionales, apropiación de recursos naturales no renovables, capacidad
de influir y condicionar modos de producción y comercialización, etc.).
Las inversiones internacionales
pueden someter las opciones políticas nacionales a la coerción internacional,
atrapando a los países en un proceso irreversible de opresión de los pueblos.
El Sr. Presidente de la República, Dr.
Néstor Kirchner en un discurso en la Inauguración del 123º período de sesiones
ante la Asamblea Legislativa, que fuera publicado en el diario La Nación, el 2 de
marzo de 2005 expresó que la renegociación de los contratos "debe mirar hacia
delante, prestando atención a los flujos de ingresos y utilidades, sin quedar atados
a contratos del pasado".Sin embargo, el gobierno solo queda en una cuestión
discursiva porque los tratados bilaterales de inversión están automáticamente
renovándose por no ser denunciados en sus momentos oportunos.
A principios de setiembre se realizó
en la Facultad de Derecho de la UBA el III Congreso Internacional sobre Derechos
y Garantías en el Siglo XXI. El doctor Alejandro Teitelbaum presentó allí su
ponencia "Los tratados bilaterales de libre comercio" cuestionando el acuerdo
menem-cavallista y similares: "miles de estos tratados bilaterales, que incluyen la
renuncia a la jurisdicción nacional del Estado receptor para dirimir las controversias
entre éste y los inversores extranjeros, están en vigor, son poco visibles
para la opinión pública, muchos de ellos han sido celebrados a hurtadillas y son
aun más perjudiciales para los derechos de los pueblos que los tratados
internacionales o regionales en vigor o en proyecto.
En resumidas cuentas, estos acuerdos
prevén una serie de standards mínimos de tratamiento de las inversiones
extranjeras, que sirven para interpretar los términos de los contratos y de
parámetro a los tribunales arbitrales en caso de incumplimiento. Algunos de ellos
son:
1. Trato justo y equitativo. Implica el
derecho a llevar adelante los negocios y actividades libres de cualquier medida
irrazonable y discriminatoria por parte del Estado contratante, lo que habrá de
juzgarse en cada caso concreto. Esta cláusula suele expresarse con distintas
fórmulas, que supeditan la interpretación de este concepto jurídico indeterminado
al derecho internacional. Así, se ha estipulado que el trato justo y equitativo "no
será en ningún caso menor que el acordado por las normas y principios del
derecho internacional"; o que se proveerá un "trato justo y equitativo, de
conformidad con los principios del derecho internacional". (GERMAN GONZALEZ
CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
2. Protección y seguridad. Los
Estados garantizan que "las inversiones de nacionales o sociedades de una de las
Partes Contratantes gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el
territorio de la otra Parte Contratante.
Como apunta Sacerdoti, esta cláusula
no agrega mucho a la protección de la cual los extranjeros son merecedores en el
exterior por parte del Estado que los recibe, salvo en cuanto a situaciones
específicas en contra de foráneos o ciudadanos de un país determinado (como el
caso de protestas nacionalistas). Esto suele suceder últimamente en nuestro país
con los llamados "piquetes" contra las empresas de capital extranjero, cuyos daños
terminan siendo indemnizados por el conjunto de la sociedad. (GERMAN
GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -
mayo)
3. No discriminación respecto de otros
inversores extranjeros. Esta cláusula está dirigida a evitar que el Estado receptor
realice acciones discriminatorias con relación a los extranjeros en general o con
algunos en particular. Como se puede apreciar, es una derivación de las anteriores
fórmulas, nacida de la libertad que los Estados contratantes tienen a la hora de
suscribir los acuerdos internacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El
Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
4. Trato no menos favorable que el
acordado a los inversores nacionales. El inversor extranjero está garantizado de
recibir el mejor tratamiento que pueda otorgar el Estado receptor, lo que no sólo
se aplica a la protección y seguridad de sus bienes, activos, derechos e intereses,
sino también al otorgamiento de permisos, habilitaciones, autorizaciones para
emplear, licencias de importación y exportación, etc. Este estándar abarca todas
las actividades -relacionadas o conexas- involucradas en la operación, de manera
que el negocio pueda ser conducido de manera efectiva. Tal es como cobra
trascendencia en campos tales como el compre argentino o en sectores reservados
a capitales nacionales, de manera que por aplicación de estas disposiciones de los
tratados bilaterales -huelga recordar que tienen jerarquía superior a las leyes (art.
75, inc. 22, CN)- los inversores extranjeros son considerados a esos efectos como
nacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo
en la Actualidad 2004 -mayo)
5. Nación más favorecida. Cualquier
ventaja obtenida por un país extranjero para sus inversores en un tratado bilateral
puede perder todo valor si este país le otorga mejores condiciones a un tercer
Estado, haciendo perder al primero toda competitividad en su mercado. A través
de la cláusula de la "Nación más favorecida" se garantiza a todo inversor -
cualquiera sea su nacionalidad- que la apertura de nuevos negocios o mejores
condiciones fiscales, laborales, societarias, etc., no prevista al momento de
celebrarse el BIT por su país de origen, estará disponible como si el nuevo tratado
hubiese sido suscripto por el Estado al que pertenece. (GERMAN GONZALEZ
CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
6. Umbrella Clause. Esta disposición
permite poner al abrigo del derecho internacional las obligaciones nacidas a la luz
del derecho nacional. Su finalidad no es otra que dejar en claro la naturaleza
internacional de la obligación, más allá del carácter local del contrato, de manera
que las relaciones ya no serán inversor-Estado receptor, sino Estado de origen-
Estado receptor. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato
Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
7.- Cláusulas de estabilización. Tienen
como objeto limitar el ejercicio de la competencia legislativa por parte del Estado,
al "congelar" (freeze) la legislación en el estado en que se encuentra a la fecha de
la conclusión del contrato. Es común encontrar en los convenios bilaterales
disposiciones que mantienen al inversor al reparo del llamado alea legislativo, en
algunos casos de manera genérica, y en otros, con una enumeración de las
materias congeladas, como la legislación laboral, societaria o fiscal, por todo el
tiempo de duración del BIT, o por un período limitado. . (Agencia de Desarrollo de
Inversiones)
8.- Eliminación de Doble Imposición:
Cuando un residente de Estado de Estado obtenga rentas o posea patrimonio que,
de acuerdo a lo establecido en los Convenios, puedan ser gravados en el otro
Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio pero puede, a
efectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de
ese residente, aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si
dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos. . (Agencia de Desarrollo de
Inversiones)
9.- Transferencia de Pagos: Cada
Estado garantizará a los nacionales o sociedades del otro Estado la libre
transferencia de los pagos relacionados con una inversión, especialmente del
capital y de las sumas adicionales para el mantenimiento o ampliación de la
inversión de capital; de las ganancias, de la amortización de los préstamos; del
producto de la venta o liquidación total o parcial de la inversión; de las
indemnizaciones; según se especifica en cada convenio. . (Agencia de Desarrollo
de Inversiones)
Nuestro país ha adoptado cláusulas
de estabilización, aunque no de manera clara y expresa. Algunos tratados
bilaterales admiten el dictado de nuevas leyes y regulaciones, mientras no sean
discriminatorias de los inversores de su nacionalidad; otros permiten la adopción
de nuevas normas por parte del Estado, las que serán únicamente aplicables a las
inversiones protegidas por el convenio, de ser más favorables.
De particular importancia resulta el
acuerdo firmado entre Panamá y Argentina (1998), que establece que "ninguna de
las Partes Contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o
de nacionalización, ni ninguna otra de efecto similar, incluyendo modificaciones o
derogaciones de leyes, que tenga el mismo efecto contra inversiones en su
territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante"
Dicha disposición resulta aplicable a
todos los tratados bilaterales suscriptos hasta la fecha por nuestro país, por
aplicación de la cláusula de la nación más favorecida, por lo cual se prohíben la
expropiación o nacionalización de las inversiones, así como cualquier otra medida
de efectos similares, excepto por causa de utilidad pública, de acuerdo con el
debido proceso legal, de manera no discriminatoria y a cambio de una
compensación en moneda convertible y libremente transferible, entendiendo por
tal la del valor real de mercado.
Y si a los inversores no se les exige
acrediten la legitimidad de origen de los capitales, se abre la posibilidad que
nuestro país sea utilizado para blanquear fondos de origen delictivo o para la
evasión impositiva.
Por último, el artículo ARTICULO
11 del presente Tratado se refiere a las controversias entre las partes contratantes
y expresa en su articulado :"1. Toda controversia relativa a la interpretación o
aplicación del presente Convenio deberá solucionarse, en lo posible, por la vía
diplomática.
2. En caso de que las Partes no
llegaran a un acuerdo por la vía diplomática, la controversia será sometida a una
Comisión compuesta por representantes de las dos Partes; dicha Comisión se
reunirá a pedido de la Parte más diligente y sin demora injustificada.
3. Si la Comisión no pudiera
solucionar la controversia, ésta será sometida, a pedido de cualquiera de las Partes
Contratantes, a un procedimiento de arbitraje establecido para cada caso
particular, de la siguiente manera:
Cada Parte Contratante designará un
árbitro en el plazo de dos meses contados a partir de la fecha en la cual una de las
Partes Contratantes hubiera comunicado a la otra Parte su intención de someter la
controversia a arbitraje. Dentro de los dos meses siguientes a su designación,
ambos árbitros designarán de común acuerdo a un nacional de un tercer Estado
quien será el Presidente del Tribunal Arbitral.
Cuando dichos plazos se hubieran
cumplido sin que se efectuaran las designaciones, cualquiera de las Partes
Contratantes invitará al Presidente de la Corte Internacional de Justicia a que
proceda al nombramiento del árbitro o de los árbitros no designados.
Cuando el Presidente de la Corte
Internacional de Justicia sea nacional de alguna de las Partes Contratantes o de un
Estado con el cual alguna de las Partes Contratantes no mantenga relaciones
diplomáticas, o cuando por cualquier otra razón aquél se halle imposibilitado de
ejercer dicha función, se invitará al Vicepresidente de la Corte Internacional de
Justicia a efectuar la mencionada designación.
4. El Tribunal así constituido fijará sus
propias normas de procedimiento. Sus decisiones serán tomadas por mayoría de
votos; serán definitivas y obligatorias para las Partes Contratantes.
5. Cada Parte Contratante sufragará
los gastos que demande la designación de su árbitro. Los desembolsos inherentes
a la designación del tercer árbitro así como los gastos de funcionamiento del
Tribunal serán sufragados por las Partes Contratantes por partes iguales".
Agregando en su artículo 12 ,: "1.
Toda controversia relativa a las inversiones que surja entre un inversor de una de
las Partes Contratantes y la otra Parte Contratante respecto de las materias
regidas por el presente Convenio será, en la medida de lo posible, solucionada por
consultas amistosas entre las partes en la controversia.
2. Si estas consultas no aportan una
solución, la controversia podrá ser sometida a la jurisdicción administrativa o
judicial competente de la Parte Contratante sobre cuyo territorio está situada la
inversión.
3. Si una controversia subsistiera
luego de la expiración de un plazo de dieciocho meses contados a partir de la
notificación del comienzo del procedimiento ante la jurisdicción precedentemente
establecida, esta controversia podrá ser sometida al arbitraje internacional.
Con este fin, cada Parte Contratante
otorga, a los efectos del presente Convenio, su consentimiento anticipado e
irrevocable para que toda controversia sea sometida al arbitraje.
4. A partir del comienzo de uno de los
procedimientos de arbitraje, cada Parte en la controversia tomará todas las
medidas requeridas para el desistimiento de la instancia judicial en curso.
5. En caso de recurso al arbitraje
internacional, la controversia podrá ser llevada ante uno de los órganos de
arbitraje designados a continuación, a elección del inversor:
- al Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones (C. I. A. D. I.), creado por el "Convenio
sobre Arreglo de Diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales
de otros Estados", abierto a la firma de Washington, el 18 de marzo de 1965,
cuando cada Estado parte del presente Convenio haya adherido a aquél. Mientras
esta condición no se cumpla, cada Parte Contratante da su consentimiento para
que la controversia sea sometida al arbitraje conforme con el reglamento del
Mecanismo complementario del C. I. A. D. I.;
- a un tribunal de arbitraje "ad hoc",
establecido de acuerdo con las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C. N. U. D. M. I.).
6. Ninguna de las Partes
Contratantes, que sea parte en una controversia, planteará excepciones, en
ninguna etapa del procedimiento de arbitraje o de la ejecución de una sentencia
de arbitraje, por el hecho de que el inversor que sea parte contraria en la
controversia haya percibido una indemnización destinada a cubrir todo o parte de
las pérdidas sufridas, en ejecución de una póliza de seguro o de la garantía
prevista en el Artículo 8 del presente Convenio.
7. El órgano arbitral decidirá en base
al derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia -incluidas las
normas relativas a conflictos de leyes-, en base a las disposiciones del presente
Convenio y a los términos de eventuales acuerdos especiales concluidos con
relación a la inversión, como así también según los principios del derecho
internacional en la materia.
8. Las sentencias arbitrales serán
definitivas y obligatorias para las partes en la controversia. Cada Parte Contratante
se compromete a ejecutar tales sentencias, de conformidad con su
legislación"
El Centro Internacional para el Arreglo
de Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI, ICSID en inglés),
miembro del Grupo del Banco Mundial y cuyo presidente es el Presidente del
mismo Banco Mundial, como establece el Reglamento del CIADI. El CIADI, con la
falta de objetividad y de imparcialidad que es inherente al Banco Mundial, dirime
las controversias entre las sociedades transnacionales y los Estados.
Los Estados, al aceptar esta
jurisdicción para dirimir conflictos de igual a igual con empresas privadas que
invierten en su territorio, renuncian a una prerrogativa fundamental de la
soberanía como es la jurisdicción territorial de sus tribunales.
Debe tenerse en cuenta que todos los
tratados suscriptos por el Estado central podrían afectar el crédito público nacional,
de manera no prevista, si se produjesen incumplimientos de obligaciones
internacionales contraídas, incluso por los estados provinciales.
Por el principio de no discriminación,
crisis social y económica en que se encuentra sumido nuestro país y el reclamo de
los inversores extranjeros, cabe recordar la "Doctrina de la Comunidad de Fortuna"
formulada por el doctor Luis A. Podestá Costa formulada por el año 1922, en la
cual desarrolla "que el extranjero obra en virtud de una resolución personal,
libremente adoptada, cuando él mismo, o sus bienes, se sitúan en otro Estado. Al
adoptar esa determinación sabe cuáles son las ventajas y los inconvenientes
previsibles, y entra a participar de las alternativas materiales y morales del nuevo
medio en que se ha decidido a actuar. Como los demás habitantes de ese medio,
debe gozar de los beneficios que ellos gozan y no puede sustraerse a los males
que padecen. Se constituye así un pacto tácito entre el Estado y el extranjero, una
relación de convivencia, que crea un vínculo de reciproca solidaridad, una
verdadera "comunidad de fortuna".
Ochenta y tres años después de
haber sido elaborada, esa doctrina sigue exigiendo el respeto irrestricto del
inversor a la soberanía nacional que excluye de manera absoluta la renuncia a la
propia jurisdicción para la atención de eventuales diferendos.
Esta pretensión de denuncia,
concretamente objetiva no importa convalidar la validez de la cláusula de
sometimiento a juicio arbitral tal cual están concedido y se hace expresa reserva
de articular, en su caso, la invalidez de dicha cláusula por colisionar con el
ordenamiento constitucional de nuestra República.
Por todo lo expuesto es que solicito el
tratamiento y posterior aprobación del presente Proyecto de Resolución.-
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| MACALUSE, EDUARDO GABRIEL | BUENOS AIRES | ARI AUTONOMO 8 + |
| BISUTTI, DELIA BEATRIZ | CIUDAD de BUENOS AIRES | ARI AUTONOMO 8 + |
| GORBACZ, LEONARDO ARIEL | TIERRA DEL FUEGO | ARI AUTONOMO 8 + |
| BENAS, VERONICA CLAUDIA | SANTA FE | ARI AUTONOMO 8 + |
| GARCIA MENDEZ, EMILIO ARTURO | CIUDAD de BUENOS AIRES | ARI AUTONOMO 8 + |
| GONZALEZ, MARIA AMERICA | CIUDAD de BUENOS AIRES | ARI AUTONOMO 8 + |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| RELACIONES EXTERIORES Y CULTO (Primera Competencia) |