Proyectos »
PROYECTO DE TP
Expediente 1066-D-2008
Sumario: SOLICITAR AL PODER EJECUTIVO DISPONGA DENUNCIAR EL TRATADO ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA Y LA REPUBLICA DE SENEGAL, SOBRE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES, SUSCRIPTO EN DAKAR, EL DIA 6 DE ABRIL DE 1993, RATIFICADO POR LEY 24396.
Fecha: 31/03/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 16
La Cámara de Diputados de la Nación
RESUELVE:
Solicitar al P. E. denuncie
el Tratado entre la República Argentina y la República de Senegal
sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscripto en
Dakar (REPUBLICA DE SENEGAL), el 6 de abril de 1993 y aprobado
por Ley N° 24396, sancionado el 9 de noviembre de 1994,
promulgado el 7 de diciembre de 1994.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Con la voluntad de colocar al país en
la mejor posición posible en la competencia mundial para lograr inversiones del
exterior, el Congreso argentino autorizó al Poder Ejecutivo a negociar los tratados
bilaterales de inversión (TBIs) a través de la ley de emergencia económica 23.697
(art. 19) de 1989 (Adla, XLIX-C, 2458).
En la Reforma
constitucional de 1994, se estableció como facultad del Congreso Nacional en el
art. 75 inc 22 del texto constitucional ordenado, "Aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede", disponiendo que "Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes". Asimismo, se mantuvo la redacción del art.
27 de la Constitución Nacional.
En el ordenamiento jurídico argentino
un tratado es un acto complejo federal. Pues el Poder Ejecutivo concluye y firma
tratados (art. 99 inc. 11, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los aprueba
o desecha mediante leyes federales (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), y el
Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto
federal de autoridad nacional.
En la República Argentina con la
salida de la convertibilidad, posterior devaluación del peso y "pesificación" de la
economía, se modificaron unilateralmente ciertas "reglas del juego" que se
suponían inalterables.
La gran mayoría de los extranjeros
que confiaron e invirtieron en nuestro país se encuentran beneficiados con
ventajas frente a los argentinos que fueron perjudicados por las últimas medidas
económicas, atento a que se encuentran amparados por los TBIs.
El Tratado suscripto por la República
Argentina y República de Senegal sobre la Promoción y Protección Recíproca, Ley
N° 24396, sancionado el el 9 de noviembre de 1994, promulgado 7 de diciembre
de 1994 , publicado el ......, entró en vigencia desde el...........
El citado up-supra, en su ARTICULO 10,
dice que "el presente Acuerdo entrará en vigor el primer día del segundo mes a partir de la
fecha en que las Partes Contratantes se hayan notificado por escrito que han cumplimentado
los respectivos requisitos constitucionales para la entrada en vigor de este Acuerdo. Su
validez será de diez años, renovables por tácita reconducción. Después del plazo de
duración inicial, el Acuerdo podrá ser denunciado en cualquier momento por una de las
Partes Contratantes. Permanecerá, sin embargo, en vigor hasta la expiración de un plazo de
doce meses a partir de la fecha en que una de las Partes Contratantes notifique por escrito a
la otra Parte Contratante su intención de denunciarlo".
Por lo tanto el plazo de diez años está
vencido, otorgándonos el derecho de denuncia que se solicita en el presente
proyecto.
Nadie niega que las inversiones
extranjeras son necesarias en nuestra economía, para poder lograr un mejor
desarrollo, pero el problema surge cuando esos inversores pasan a constituir los
ejes de nuestras políticas económicas, que hasta nuestra soberanía se ve
amenazada desde el momento en que nuestro orden Constitucional es dejado de
lado, para que jueces internacionales entiendan en cuestiones atinentes a nuestro
país.
Es así, como los TBIs pueden forzar a
los gobiernos nacionales a adoptar y mantener políticas que pueden no responder
a sus intereses, como sucede con las empresas de servicios públicos, con los
eventuales riesgos o efectos negativos (captura del mercado, desplazamiento de
sociedades nacionales, apropiación de recursos naturales no renovables, capacidad
de influir y condicionar modos de producción y comercialización, etc.).
Las inversiones internacionales
pueden someter las opciones políticas nacionales a la coerción internacional,
atrapando a los países en un proceso irreversible de opresión de los pueblos.
El Sr. Presidente de la República, Dr.
Néstor Kirchner en un discurso en la Inauguración del 123º período de sesiones
ante la Asamblea Legislativa, que fuera publicado en el diario La Nación, el 2 de
marzo de 2005 expresó que la renegociación de los contratos "debe mirar hacia
delante, prestando atención a los flujos de ingresos y utilidades, sin quedar atados
a contratos del pasado".Sin embargo, el gobierno solo queda en una cuestión
discursiva porque los tratados bilaterales de inversión están automáticamente
renovándose por no ser denunciados en sus momentos oportunos.
A principios de setiembre se realizó
en la Facultad de Derecho de la UBA el III Congreso Internacional sobre Derechos
y Garantías en el Siglo XXI. El doctor Alejandro Teitelbaum presentó allí su
ponencia "Los tratados bilaterales de libre comercio" cuestionando el acuerdo
menem-cavallista y similares: "miles de estos tratados bilaterales, que incluyen la
renuncia a la jurisdicción nacional del Estado receptor para dirimir las controversias
entre éste y los inversores extranjeros, están en vigor, son poco visibles
para la opinión pública, muchos de ellos han sido celebrados a hurtadillas y son
aun más perjudiciales para los derechos de los pueblos que los tratados
internacionales o regionales en vigor o en proyecto.
En resumidas cuentas, estos acuerdos
prevén una serie de standards mínimos de tratamiento de las inversiones
extranjeras, que sirven para interpretar los términos de los contratos y de
parámetro a los tribunales arbitrales en caso de incumplimiento. Algunos de ellos
son:
1. Trato justo y equitativo. Implica el
derecho a llevar adelante los negocios y actividades libres de cualquier medida
irrazonable y discriminatoria por parte del Estado contratante, lo que habrá de
juzgarse en cada caso concreto. Esta cláusula suele expresarse con distintas
fórmulas, que supeditan la interpretación de este concepto jurídico indeterminado
al derecho internacional. Así, se ha estipulado que el trato justo y equitativo "no
será en ningún caso menor que el acordado por las normas y principios del
derecho internacional"; o que se proveerá un "trato justo y equitativo, de
conformidad con los principios del derecho internacional". (GERMAN GONZALEZ
CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
2. Protección y seguridad. Los
Estados garantizan que "las inversiones de nacionales o sociedades de una de las
Partes Contratantes gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el
territorio de la otra Parte Contratante.
Como apunta Sacerdoti, esta cláusula
no agrega mucho a la protección de la cual los extranjeros son merecedores en el
exterior por parte del Estado que los recibe, salvo en cuanto a situaciones
específicas en contra de foráneos o ciudadanos de un país determinado (como el
caso de protestas nacionalistas). Esto suele suceder últimamente en nuestro país
con los llamados "piquetes" contra las empresas de capital extranjero, cuyos daños
terminan siendo indemnizados por el conjunto de la sociedad. (GERMAN
GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -
mayo)
3. No discriminación respecto de otros
inversores extranjeros. Esta cláusula está dirigida a evitar que el Estado receptor
realice acciones discriminatorias con relación a los extranjeros en general o con
algunos en particular. Como se puede apreciar, es una derivación de las anteriores
fórmulas, nacida de la libertad que los Estados contratantes tienen a la hora de
suscribir los acuerdos internacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El
Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
4. Trato no menos favorable que el
acordado a los inversores nacionales. El inversor extranjero está garantizado de
recibir el mejor tratamiento que pueda otorgar el Estado receptor, lo que no sólo
se aplica a la protección y seguridad de sus bienes, activos, derechos e intereses,
sino también al otorgamiento de permisos, habilitaciones, autorizaciones para
emplear, licencias de importación y exportación, etc. Este estándar abarca todas
las actividades -relacionadas o conexas- involucradas en la operación, de manera
que el negocio pueda ser conducido de manera efectiva. Tal es como cobra
trascendencia en campos tales como el compre argentino o en sectores reservados
a capitales nacionales, de manera que por aplicación de estas disposiciones de los
tratados bilaterales -huelga recordar que tienen jerarquía superior a las leyes (art.
75, inc. 22, CN)- los inversores extranjeros son considerados a esos efectos como
nacionales. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo
en la Actualidad 2004 -mayo)
5. Nación más favorecida. Cualquier
ventaja obtenida por un país extranjero para sus inversores en un tratado bilateral
puede perder todo valor si este país le otorga mejores condiciones a un tercer
Estado, haciendo perder al primero toda competitividad en su mercado. A través
de la cláusula de la "Nación más favorecida" se garantiza a todo inversor -
cualquiera sea su nacionalidad- que la apertura de nuevos negocios o mejores
condiciones fiscales, laborales, societarias, etc., no prevista al momento de
celebrarse el BIT por su país de origen, estará disponible como si el nuevo tratado
hubiese sido suscripto por el Estado al que pertenece. (GERMAN GONZALEZ
CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
6. Umbrella Clause. Esta disposición
permite poner al abrigo del derecho internacional las obligaciones nacidas a la luz
del derecho nacional. Su finalidad no es otra que dejar en claro la naturaleza
internacional de la obligación, más allá del carácter local del contrato, de manera
que las relaciones ya no serán inversor-Estado receptor, sino Estado de origen-
Estado receptor. (GERMAN GONZALEZ CAMPAÑA Sup. Esp. El Contrato
Administrativo en la Actualidad 2004 -mayo)
7.- Cláusulas de estabilización. Tienen
como objeto limitar el ejercicio de la competencia legislativa por parte del Estado,
al "congelar" (freeze) la legislación en el estado en que se encuentra a la fecha de
la conclusión del contrato. Es común encontrar en los convenios bilaterales
disposiciones que mantienen al inversor al reparo del llamado alea legislativo, en
algunos casos de manera genérica, y en otros, con una enumeración de las
materias congeladas, como la legislación laboral, societaria o fiscal, por todo el
tiempo de duración del BIT, o por un período limitado. . (Agencia de Desarrollo de
Inversiones)
8.- Eliminación de Doble Imposición:
Cuando un residente de Estado de Estado obtenga rentas o posea patrimonio que,
de acuerdo a lo establecido en los Convenios, puedan ser gravados en el otro
Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio pero puede, a
efectos de calcular el monto de impuesto a la renta excedente o del patrimonio de
ese residente, aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si
dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos. . (Agencia de Desarrollo de
Inversiones)
9.- Transferencia de Pagos: Cada
Estado garantizará a los nacionales o sociedades del otro Estado la libre
transferencia de los pagos relacionados con una inversión, especialmente del
capital y de las sumas adicionales para el mantenimiento o ampliación de la
inversión de capital; de las ganancias, de la amortización de los préstamos; del
producto de la venta o liquidación total o parcial de la inversión; de las
indemnizaciones; según se especifica en cada convenio. . (Agencia de Desarrollo
de Inversiones)
Nuestro país ha adoptado cláusulas
de estabilización, aunque no de manera clara y expresa. Algunos tratados
bilaterales admiten el dictado de nuevas leyes y regulaciones, mientras no sean
discriminatorias de los inversores de su nacionalidad; otros permiten la adopción
de nuevas normas por parte del Estado, las que serán únicamente aplicables a las
inversiones protegidas por el convenio, de ser más favorables.
De particular importancia resulta el
acuerdo firmado entre Panamá y Argentina (1998), que establece que "ninguna de
las Partes Contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o
de nacionalización, ni ninguna otra de efecto similar, incluyendo modificaciones o
derogaciones de leyes, que tenga el mismo efecto contra inversiones en su
territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante"
Dicha disposición resulta aplicable a
todos los tratados bilaterales suscriptos hasta la fecha por nuestro país, por
aplicación de la cláusula de la nación más favorecida, por lo cual se prohíben la
expropiación o nacionalización de las inversiones, así como cualquier otra medida
de efectos similares, excepto por causa de utilidad pública, de acuerdo con el
debido proceso legal, de manera no discriminatoria y a cambio de una
compensación en moneda convertible y libremente transferible, entendiendo por
tal la del valor real de mercado.
Y si a los inversores no se les exige
acrediten la legitimidad de origen de los capitales, se abre la posibilidad que
nuestro país sea utilizado para blanquear fondos de origen delictivo o para la
evasión impositiva.
Por último, el artículo ARTICULO 8,
expresa en Solución de controversias entre las Partes Contratantes : "(1) Las controversias
que surgieran entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación o aplicación del
presente Acuerdo serán, en lo posible, solucionadas por la vía diplomática.
(2) Si una controversia entre las partes
Contratantes no pudiera ser dirimida en un plazo de seis meses contado a partir del
momento en que haya sido planteada, ésta será sometida, a solicitud de cualquiera de las
Partes Contratantes a un tribunal arbitral.
(3) Dicho tribunal será constituido para cada
caso particular de la siguiente manera. Dentro de los dos meses de la recepción del pedido
de arbitraje, cada Parte Contratante designará un miembro del tribunal. Estos dos miembros
elegirán a un nacional de un tercer Estado quien, con la aprobación de ambas Partes
Contratantes, será nombrado presidente del tribunal. El Presidente será nombrado dentro de
los dos meses siguientes a la fecha de designación de los otros dos miembros del
tribunal.
(4) Si no se hubiera designado a los árbitros
dentro de los plazos previstos en el párrafo (3) de este Artículo, cualquiera de las Partes
Contratantes podrá, en ausencia de otro arreglo, invitar al Presidente de la Corte
Internacional de Justicia a que proceda a los nombramientos necesarios. Si el Presidente
fuere nacional de una de las Partes Contratantes o cuando, por cualquier razón, se hallare
impedido de desempeñar dicha función, se invitará al Vicepresidente a efectuar los
nombramientos solicitados. Si el Vicepresidente fuere nacional de alguna de las Partes
Contratantes, o si se hallare también impedido de desempeñar dicha función, el miembro de
la Corte Internacional de Justicia que le siga inmediatamente en el orden de precedencia y
no sea nacional de alguna de las Partes Contratantes, será invitado a efectuar los
nombramientos necesarios.
(5) El tribunal arbitral tomará su decisión por
mayoría de votos. Tal decisión será obligatoria para ambas Partes Contratantes. Cada Parte
Contratante sufragará los gastos de su miembro del tribunal y de su representación en el
procedimiento arbitral de los gastos del Presidente, así como los demás gastos serán
sufragados en principio por partes iguales por las Partes Contratantes. No obstante, el
tribunal arbitral, podrá determinar en su decisión que una mayor proporción de los gastos
sea sufragada por una de los dos Partes Contratantes, y este laudo será obligatorio para
ambas Partes Contratantes. El tribunal establecerá su propio procedimiento"
Y en su art. ARTICULO 9 , sobre Solución de
controversias entre un inversor y la Parte Contratante receptora de la inversión expresa :
"(1) Toda controversia relativa a las inversiones, en el sentido del presenta Acuerdo, entre
un inversor de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante será, en la medida de lo
posible, solucionada amistosamente entre las dos Partes concernidas.
(2) Si la controversia no hubiera podido ser
solucionada en el término de seis meses a partir del momento en que hubiera sido planteada
por una u otra de las Partes concernidas, podrá ser sometida, a pedido del inversor:
- o bien a los tribunales competentes de la
Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión;
- o bien el arbitraje internacional en las
condiciones descriptas en el párrafo (3) del presente Artículo.
Una vez que un inversor haya sometido la
controversia a las jurisdicciones de la Parte Contratante concernida o al arbitraje
internacional, la elección de uno u otro de esos procedimientos será definitiva.
(3) En caso de recurso al arbitraje
internacional, la controversia podrá ser llevada ante uno de los órganos de arbitraje que se
señalan a continuación, a elección del inversor:
- al Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.), creado por el "Convenio sobre arreglo de
diferencias relativas a las inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados", abierto
a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando cada Estado Parte en el presente
Acuerdo haya adherido a aquél. Mientras esta condición no se cumpla, cada Parte
Contratante da su consentimiento para que la controversia sea sometida al arbitraje
conforme con el reglamento del Mecanismo complementario del C.I.A.D.I.
- a un tribunal de arbitraje "ad hoc"
establecido de acuerdo con las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (C.N.U.D.M.I.).
(4) El órgano arbitral decidirá en base a las
disposiciones del presente Acuerdo, al derecho de la Parte Contratante que sea parte en la
controversia, incluidas las normas relativas a conflictos de leyes, a los términos de
eventuales acuerdos particulares concluidos con relación a la inversión como así también a
los principios del Derecho Internacional en la materia.
(5) Las sentencias arbitrales serán definitivas
y obligatorias para las Partes en la controversia. Cada Parte Contratante las ejecutará de
conformidad con su legislación"
El Centro Internacional para el Arreglo
de Controversias Relacionadas con las Inversiones (CIADI, ICSID en inglés),
miembro del Grupo del Banco Mundial y cuyo presidente es el Presidente del
mismo Banco Mundial, como establece el Reglamento del CIADI. El CIADI, con la
falta de objetividad y de imparcialidad que es inherente al Banco Mundial, dirime
las controversias entre las sociedades transnacionales y los Estados.
Los Estados, al aceptar esta
jurisdicción para dirimir conflictos de igual a igual con empresas privadas que
invierten en su territorio, renuncian a una prerrogativa fundamental de la
soberanía como es la jurisdicción territorial de sus tribunales.
Debe tenerse en cuenta que todos los
tratados suscriptos por el Estado central podrían afectar el crédito público nacional,
de manera no prevista, si se produjesen incumplimientos de obligaciones
internacionales contraídas, incluso por los estados provinciales.
Por el principio de no discriminación,
crisis social y económica en que se encuentra sumido nuestro país y el reclamo de
los inversores extranjeros, cabe recordar la "Doctrina de la Comunidad de Fortuna"
formulada por el doctor Luis A. Podestá Costa formulada por el año 1922, en la
cual desarrolla "que el extranjero obra en virtud de una resolución personal,
libremente adoptada, cuando él mismo, o sus bienes, se sitúan en otro Estado. Al
adoptar esa determinación sabe cuáles son las ventajas y los inconvenientes
previsibles, y entra a participar de las alternativas materiales y morales del nuevo
medio en que se ha decidido a actuar. Como los demás habitantes de ese medio,
debe gozar de los beneficios que ellos gozan y no puede sustraerse a los males
que padecen. Se constituye así un pacto tácito entre el Estado y el extranjero, una
relación de convivencia, que crea un vínculo de reciproca solidaridad, una
verdadera "comunidad de fortuna".
Ochenta y tres años después de
haber sido elaborada, esa doctrina sigue exigiendo el respeto irrestricto del
inversor a la soberanía nacional que excluye de manera absoluta la renuncia a la
propia jurisdicción para la atención de eventuales diferendos.
Esta pretensión de denuncia,
concretamente objetiva no importa convalidar la validez de la cláusula de
sometimiento a juicio arbitral tal cual están concedido y se hace expresa reserva
de articular, en su caso, la invalidez de dicha cláusula por colisionar con el
ordenamiento constitucional de nuestra República.
Por todo lo expuesto es que solicito el
tratamiento y posterior aprobación del presente Proyecto de Resolución.-
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| MACALUSE, EDUARDO GABRIEL | BUENOS AIRES | ARI AUTONOMO 8 + |
| BISUTTI, DELIA BEATRIZ | CIUDAD de BUENOS AIRES | ARI AUTONOMO 8 + |
| GORBACZ, LEONARDO ARIEL | TIERRA DEL FUEGO | ARI AUTONOMO 8 + |
| BENAS, VERONICA CLAUDIA | SANTA FE | ARI AUTONOMO 8 + |
| GARCIA MENDEZ, EMILIO ARTURO | CIUDAD de BUENOS AIRES | ARI AUTONOMO 8 + |
| GONZALEZ, MARIA AMERICA | CIUDAD de BUENOS AIRES | ARI AUTONOMO 8 + |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| RELACIONES EXTERIORES Y CULTO (Primera Competencia) |